Conclusie
C00/123 HR
Mr. Bakels
Zitting 30 november 2001
Conclusie inzake
Mund & Fester OHG
Tegen
Caribbean Rice Industry LTD N.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de om de uitleg van art. 8:461 lid 2 BW Pro, eerste zin. Centraal staat de vraag of de reisbevrachter in de onderhavige zaak als "vervoerder onder cognossement" in de zin van voornoemd artikellid kan worden aangemerkt.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1)
(a) Caribbean Rice heeft als bevrachter met Rhine Delta Shipping Ltd., rederij van het m.s. "Roermond" (hierna: het schip), met betrekking tot dit schip een reisbevrachtingsovereenkomst gesloten voor het vervoer van een door haar, Caribbean Rice, aan Müller's Mühle GmbH verkochte partij rijst van Curaçao naar Rotterdam/Schiedam.
(b) De koopovereenkomst tussen laatstgenoemde partijen bevatte een C&F-clausule. Dit betekent dat Caribbean Rice een vervoerder zou zoeken en de kosten van het vervoer zou betalen, maar dat het risico ter zake van de lading bij inlading in het zeeschip overgaat op de koper(2), zodat de verkochte rijst voor risico van Müller's Mühle GmbH werd vervoerd.
(c) Voor het desbetreffende vervoer is op 22 juli 1994 te Curaçao een kapiteinscognossement afgegeven. Hierin is als "shipper" genoemd Aranti NV te Curaçao, als "consignee": "to order of shipper" en als "notify address": Müller's Mühle GmbH. Aranti NV, in haar hoedanigheid als douane-expediteur voor Caribbean Rice(3), heeft het cognossement geëndosseerd en toegestuurd aan Müller's Mühle GmbH.
(d) In Rotterdam/Schiedam is de lading door de houdster van het cognossement - als hoedanig moet worden aangemerkt: Gebr. Vismans Nederland BV(4), althans Müller's Mühle GmbH - tegen presentatie daarvan in ontvangst genomen. De lading bleek toen te zijn beschadigd door zeewater en contaminatie met mais en verfschilfers en vermenging met "broken rice".
(e) De totale ladingschade beloopt f 877.687,31. De cognossementhouder heeft van de rederij in verband met deze ladingschade een bedrag van f 375.954,05 ontvangen.
(f) Wat betreft de resterende schade geldt dat Müller's Mühle GmbH gedeeltelijk schadeloos is gesteld door de ladingsassuradeuren, die daardoor zijn gesubrogeerd in de eventuele vorderingsrechten van Müller's Mühle GmbH. Haar eventuele vorderingsrecht betreffende het niet vergoede bedrag heeft Müller's Mühle GmbH overgedragen aan Mund & Fester, die voorzover nodig tevens is gemachtigd door Gebr. Vismans BV, Müller's Mühle GmbH en de ladingsassuradeuren om hun vordering op eigen naam in te stellen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Mund & Fester bij inleidende dagvaarding van 15 augustus 1995 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam. Zij vorderde dat Caribbean Rice zou worden veroordeeld een bedrag van f 501 733, 26 met rente en kosten aan haar te betalen. Aan deze vordering legde zij ten grondslag dat Caribbean Rice aansprakelijk is voor de ladingschade, nu zij ingevolge art. 8:461 lid 2 BW Pro als vervoerder onder cognossement moet worden aangemerkt.
1.4 Caribbean Rice voerde verweer. Zij stelde zich met name(5) op het standpunt dat niet zij, maar Rhine Delta Shipping Ltd. vervoerder bij de laatste overeenkomst in de keten van exploitatieovereenkomsten van het schip is(6). Caribbean Rice is bij de laatste overeenkomst bevrachter en kan niet als vervoerder onder cognossement als bedoeld in art. 8:461 lid 2 BW Pro worden aangemerkt(7)
1.5 De rechtbank wees de vordering af. Hiertoe overwoog zij, kort gezegd, als volgt (rov. 4.2). Wanneer een kapiteinscognossement is afgegeven wordt ingevolge van art. 8:461 lid 2 BW Pro mede als vervoerder aangemerkt de tijd- of reisbevrachter, die vervoerder is bij de laatste overeenkomst in de keten van de exploitatieovereenkomsten van het schip. Dit is de bevrachter die met de afzender - dat is de wederpartij van de vervoerder - de vervoerovereenkomst sloot. Partijen zijn het erover eens dat Caribbean Rice de laatste bevrachter van de "Roermond" was. Om als cognossementvervoerder te kunnen worden aangemerkt is echter (tevens) vereist een overeenkomst waarbij Caribbean Rice zich als vervoerder tot het vervoer heeft verbonden. Gesteld noch gebleken is dat zo'n overeenkomst bestaat. Niet juist is de opvatting dat zo'n overeenkomst niet is vereist indien de bevrachter, zoals in het onderhavige geval, eigen lading heeft ingeladen.
1.6 Tegen dit vonnis is Mund & Fester in hoger beroep gekomen bij het hof 's Gravenhage.
Bij arrest van 21 december 1999 heeft het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Het overwoog hiertoe, zakelijk weergegeven, als volgt. Het feit dat aan Aranti N.V een cognossement is afgegeven, wettigt nog niet de conclusie dat Caribbean Rice met betrekking tot de onderhavige vordering als cognossementvervoerder heeft te gelden. Daarvoor is vereist dat Caribbean Rice zich contractueel tot het vervoer daarvan heeft verbonden. Nu vaststaat dat Caribbean Rice haar in eigendom toebehorende lading heeft ingeladen, kan niet gezegd worden dat zij zich ter zake van het vervoer van die lading jegens een derde had verbonden. Op grond hiervan kan Caribbean Rice niet als vervoerder bij de laatste overeenkomst in de keten der exploitatieovereenkomsten worden aangemerkt (rov. 3). Daaraan doet niet af dat de door Caribbean Rice vervoerde eigen lading door haar was verkocht aan een derde en dat daarbij bedongen was dat de lading zou worden vervoerd voor risico van die derde (rov. 4).
1.7 Tegen dit arrest(8) is door Mund & Fester tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld. Het middel bestaat uit twee onderdelen waarvan het eerste uiteenvalt in drie subonderdelen.
Partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Mund & Fester heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Deze zaak betreft de aansprakelijkheid voor ladingschade bij cognossementvervoer.
Ingevolge art 5 lid 1 Wet Pro conflicten recht zee-, binnenvaart- en luchtrecht wordt "bij vervoer van zaken onder cognossement (...) de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, naast degene die het cognossement ondertekende of voor wie een ander het ondertekende, een derde als vervoerder onder het cognossement verbonden (...) is, (...) beantwoord naar het recht van de Staat waarin de haven gelegen is, waar uit hoofde van de overeenkomst moet worden gelost, ongeacht een door partijen bij de vervoersovereenkomst gedane rechtskeuze."(10) Deze verwijzingsregel leidt tot toepasselijkheid van Nederlands recht op de vraag die in dit geschil centraal staat omdat de rijst moest worden gelost in Rotterdam.(11)
2.2 Het cassatieberoep spitst zich toe op de vraag of reisbevrachter Caribbean Rice op grond van art. 8:641 BW Pro als "vervoerder onder cognossement" - schuldenaar van de cognossementhouder(12) - kan worden aangemerkt. Het tweede lid van dit artikel regelt wie als zodanig kan worden aangemerkt wanneer, zoals in het onderhavige geval, door de kapitein een cognossement is afgegeven(13). Op grond van dit tweede lid worden - cumulatief - als vervoerder onder het cognossement aangemerkt(14) (aa) de reder of, indien het schip in rompbevrachting is uitgeven, (ab) de (laatste) rompbevrachter en daarnaast (b) de laatste tijd- of reisbevrachter die vervoerder is bij de laatste overeenkomst in de keten van de exploitatieovereenkomsten van het schip.
2.3 Tussen partijen staat vast dat de door Carribean Rice aan Müller's Mühle GmbH verkochte rijst werd vervoerd voor risico van laatstgenoemde. In deze procedure wil Mund & Fester als ladingschadeverzekeraar van Müller's Mühle GmbH, de schade die bij het vervoer van de rijst is ontstaan, (toch) verhalen op Carribean Rice. Aangezien Mund & Fester als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Müller's Mühle GmbH niet in een andere of betere positie komt te verkeren dan Müller's Mühle GmbH zelf en in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat Carribean Rice is tekortgeschoten in haar verplichting een behoorlijke vervoerder uit te zoeken, komt de vordering van Mund & Fester erop neer dat zij met haar beroep op art. 8:461 lid 2 BW Pro, eerste zin, de tussen partijen bij de koopovereenkomst afgesproken risicoverdeling wenst te doorkruisen.
Deze constructie loopt niet zonder meer vast op het feit dat partijen in hun koopovereenkomst een andere regeling hebben getroffen omdat het cognossement niet voortbouwt op de koopovereenkomst, maar op de vervoerovereenkomst(15). Denkbaar ware echter geweest dat Carribean Rice in de feitelijke instanties had aangevoerd dat een beroep op de onderhavige bepaling, indien op zichzelf terecht voorgesteld - hetgeen, naar zal blijken, naar mijn mening overigens niet het geval is - toch geen succes kan hebben omdat het dient af te stuiten op art. 6:248 lid 2 BW Pro, gezien de andersluidende risicoverdeling die partijen zijn overeengekomen. Dit verweer zou mijns inziens doel hebben getroffen. Maar omdat het niet is gevoerd, bespreek ik nu het middel.
2.4 Onderdeel A, dat uit drie subonderdelen bestaat, keert zich tegen het oordeel van het hof dat Caribbean Rice niet als vervoerder bij de laatste overeenkomst in de keten van de exploitatieovereenkomsten van het schip heeft te gelden (rov. 3, 5e volzin). Het onderdeel bevat zelf geen klacht.
2.5 Subonderdeel A.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat, gelet op de strekking van art. 8:461 lid 2 BW Pro ten grondslag liggende oogmerk van bescherming van de cognossementhouder, de afgifte van het cognossement door de kapitein van het schip aan Aranti en de vermelding daarin van laatstgenoemde als "shipper", meebrengen dat Caribbean Rice tegenover Aranti als cognossementvervoerder in de zin van art. 8:461 lid 2 BW Pro heeft te gelden. Mede gelet op de schriftelijke toelichting strekt het subonderdeel ten betoge dat art. 8:461 lid 2 BW Pro geen daadwerkelijke vervoerovereenkomst tussen afzender en bevrachter eist, maar dat een fictieve vervoerovereenkomst voldoende is(16). Deze vloeide volgens het subonderdeel in het onderhavige geval voort uit de afgifte van het kapiteinscognossement en de aanvaarding daarvan door Aranti.
2.6 De wettekst wijst in een andere richting dan door het subonderdeel bepleit. Art. 8:461 lid 2 BW Pro noemt immers als "vervoerder onder cognossement", die (tijd- of reis-)bevrachter, "die vervoerder is bij de laatste overeenkomst in de keten der exploitatieovereenkomsten". Met het juridische begrip(17) "vervoerder wordt diegene bedoeld, die met de afzender een vervoerovereenkomst heeft gesloten (art. 8:370 lid 1 BW Pro). En de laatste overeenkomst in de keten der exploitatie-overeenkomsten, is de overeenkomst met de afzender."(18) De bevrachter die ingevolge art. 8:461 lid 2 BW Pro als "vervoerder onder het cognossement" kan worden aangesproken, moet dus naast zijn hoedanigheid van bevrachter, tevens ten opzichte van de afzender de hoedanigheid van vervoerder hebben.
2.7 Uit de zinsnede "[d]aarnaast echter blijft ook de bevrachter, die met de afzender de vervoerovereenkomst sloot (...) als vervoerder onder het cognossement (...) gelden" kan voorts worden afgeleid dat de wetgever in art. 8:461 lid 2 BW Pro voor de daarin genoemde bevrachters, anders dan voor de reder, geen nieuwe aansprakelijkheid in het leven heeft willen roepen(19). Naast de reder voor het geval een kapiteinscognossement is afgegeven, is ook de bevrachter als contractuele vervoerder jegens de cognossementhouder aansprakelijk. Deze uitleg vindt steun in de literatuur(20).
2.8 Dat in art. 8:461 lid 2 BW Pro alleen de tijd- of reisbevrachter is bedoeld die zich contractueel tot het vervoer heeft verbonden, blijkt bovendien uit de parlementaire geschiedenis:
"Wanneer het schip in tijd- of reisbevrachting is uitgegeven geldt hetzelfde: de kapitein bindt de reder als vervoerder onder het cognossement [...] Daarnaast echter blijft ook de bevrachter, die met de afzender de vervoerovereenkomst sloot, jegens degeen, die het cognossement verwierf, als vervoerder onder het cognossement gelden".(21)
2.9 Ten slotte kan naar mijn mening ook een argument voor de hier verdedigde opvatting worden ontleend aan de strekking van art. 8:461 lid 2 BW Pro. Het begrip "de keten der exploitatieovereenkomsten" in deze bepaling wordt gedefinieerd met een verwijzing naar afdeling 8.5.1, met name naar art. 8:361 BW Pro(22). Dit in deze bepaling omschreven begrip is een hulpmiddel onder meer om te bepalen tegenover wie de cognossementhouder recht heeft op aflevering van de vervoerde zaken en tegenover wie hij, zo nodig, een vordering tot schadevergoeding aanhangig kan maken. Als vervoerder onder het cognossement in de zin van art. 8:461 lid 2 BW Pro - en dus als de in de zojuist bedoelde zin aansprakelijke partij - wordt, naast de overige in deze bepaling genoemde personen, mede aangemerkt de vervoerder die een zekere mate van zeggenschap over het schip heeft, bij wie aan de debiteurszijde in economische zin het zwaartepunt ligt ten aanzien van het onderhavige cognossementvervoer. Dit vindt immers uiteindelijk plaats in het kader van zijn bedrijf(23). Het gaat hier dus om de daadwerkelijke vervoerder van de desbetreffende partij die naar mijn mening slechts in deze bepaling wordt vermeld omdat anders onder omstandigheden twijfel zou kunnen bestaan over de vraag of hij mede als vervoerder onder het cognossement zou hebben te gelden. In deze uitleg is de hoedanigheid van vervoerder dus juist essentieel in plaats van fictief, zoals de advocaten van Mund & Fester betogen.
2.10 Aan het voorgaande doet m.i. het volgende citaat uit de MvT (19 979) Invoeringswet niet af.
"Het ontwerp bepaalt dat "die laatste tijd- of reisbevrachter die vervoerder is in de keten van exploitatie-overeenkomsten" als vervoerder onder het cognossement wordt beschouwd. Vervoerder onder cognossement is derhalve de tijd- of reisbevrachter die het dichtst staat bij de cognossementshouder, d.w.z. meestal degene die met hem de vervoerovereenkomst sloot."(24)
Uit de toevoeging dat vervoerder onder het cognossement "meestal" degeen is die met de afzender de vervoerovereenkomst sluit, leidt Mund & Fester af dat iemand "vervoerder onder cognossement" in de zin van deze bepaling kan zijn zonder zich daadwerkelijk tot vervoer te hebben verbonden. Naar mijn mening valt echter aan te nemen dat de wetgever met deze woorden slechts heeft gedoeld op het feit dat men ook cognossementvervoerder kan zijn zonder de hoedanigheid van tijd- of reisvervrachter te hebben. Dat is bijvoorbeeld het geval als een tijd- of reisbevrachter het "gehuurde" schip niet vol kan krijgen en hij daarom de resterende scheepsruimte vult met goederen die krachtens een "gewone" vervoersovereenkomst worden ingeladen. Deze transactie geldt niet als laatste overeenkomst in de hier bedoelde exploitatieketen.(25)
2.11 Het subonderdeel faalt dus. Zoals het hof terecht heeft overwogen, heeft alleen die tijd- of reisbevrachter te gelden als "vervoerder onder cognossement" in de zin van art. 8:461 lid 2 BW Pro, die met de afzender een vervoerovereenkomst heeft gesloten.
2.12 Subonderdeel A.2 komt evenals het voorgaande subonderdeel op tegen het oordeel van het hof dat Caribbean Rice niet als vervoerder bij de laatste overeenkomst in de keten der exploitatieovereenkomsten heeft te gelden (rov. 3, slot). Het klaagt dat het hof heeft miskend dat Mund & Fester als derde-cognossementhouder heeft te gelden en Caribbean Rice daarom jegens haar als cognossementvervoerder in de zin van art. 8:461 lid 2 BW Pro, gezien de vermelding in het cognossement van Aranti als "shipper" en het ten processe vaststaande feit dat Caribban Rice de laatste bevrachter was ten aanzien van de lading waarop de vordering betrekking heeft.
2.13 Zoals ook mr. Meijer in zijn schriftelijke toelichting heeft aangevoerd, heeft Mund & Fester de onderhavige stelling in de feitelijke instanties echter niet of nauwelijks aangevoerd.(26) Het betreft derhalve een ontoelaatbaar novum in cassatie. Reeds hierop stuit het subonderdeel af.
Ten overvloede merk ik op dat in cassatie mede tot uitgangspunt moet dienen dat haar Aranti douane-expediteur van Carribean Rice was(27) zodat haar vermelding op het cognossement in de gegeven omstandigheden klaarblijkelijk niet betekent dat zij "afzender" (in de zin van contractuele wederpartij van de vervoerder) was, maar slechts "aflader" (dat wil zeggen degene die de te vervoeren zaken feitelijk bij het schip aanlevert).(28) Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat Müller's Mühle GmbH als derde-cognossementhouder heeft te gelden.
Nog meer ten overvloede teken ik aan dat de verhouding tussen vervoerder en derde wordt beheerst door wat in het cognossement is vermeld (art. 8:441 lid 2 BW Pro).(29) Caribbean Rice is echter niet op het cognossement als vervoerder aangeduid. Haar naam is zelfs in het geheel niet op het cognossement vermeld.
Ten slotte gaat het hier om een beroep op de bescherming die de derde-cognossementhouder jegens de vervoerder aan het cognossement kan ontlenen. Caribbean Rice had zich echter niet contractueel tot het vervoer van de rijst verbonden. Het onderdeel bedient zich in zoverre wederom van de constructie dat Caribbean Rice als fictieve vervoerder onder het cognossement heeft te gelden. Hiervoor is echter al uiteengezet dat en waarom die stelling naar mijn mening niet juist is.
Het subonderdeel kan dus om vier zelfstandige redenen niet tot cassatie leiden.
2.14 Subonderdeel A.3 klaagt dat het hof de conclusie dat Caribbean Rice niet als vervoerder bij de laatste overeenkomst in de keten der exploitatieovereenkomsten heeft te gelden, ten onrechte mede heeft onderbouwd met de overweging:
"[n]u ten processe vaststaat dat Caribbean Rice haar in eigendom toebehorende lading heeft ingeladen kan niet gezegd worden dat zij zich terzake van het vervoer van die lading jegens een derde had verbonden" (rov. 3).
Het subonderdeel voert aan dat de omstandigheid dat Caribbean Rice haar eigen lading heeft ingeladen, niet zonder meer meebrengt dat zij zich niet jegens een derde tot vervoer van die lading heeft verbonden. Voor het antwoord op de vraag of Caribbean Rice als vervoerder kan worden beschouwd is, volgens het subonderdeel, namelijk beslissend voor wiens risico de lading na inscheping kwam.
2.15 Voor zover het subonderdeel klaagt dat de omstandigheid dat Caribbean Rice haar eigen lading heeft ingeladen, niet zonder meer meebrengt dat zij zich niet jegens een derde tot vervoer van die lading heeft verbonden, is het gegrond. Het hof heeft kennelijk uit het feit dat Caribbean Rice haar eigen lading heeft ingeladen, afgeleid dat zij dienaangaande geen vervoerovereenkomst heeft gesloten met een andere afzender.(30) Maar weliswaar is dit op die grond onwaarschijnlijk, geheel uitgesloten is het niet, mede gezien het feit dat de overeenkomst van goederenvervoer over zee een consensueel contract is.(31)
2.16 Nu is gesteld noch gebleken dat tussen Caribbean Rice en Aranti een vervoerovereenkomst is gesloten(32) en dit, zoals het hof terecht heeft overwogen, ook niet kan worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat aan Aranti een cognossement is afgegeven, faalt het subonderdeel evenwel bij gebrek aan belang.
2.17 Hieraan doet hetgeen het subonderdeel overigens betoog niet af. Dit betoog houdt in dat voor het antwoord op de vraag of Caribbean Rice als vervoerder kan worden beschouwd, beslissend is voor wiens risico de lading na inscheping kwam. Nu de lading op grond van de koopovereenkomst c & f na inscheping voor risico van de koper (Müller's Mühle GmbH) werd vervoerd, is sprake van een "derde-belanghebbende" bij de lading jegens wie Caribbean Rice als vervoerder kan worden beschouwd.
2.18 Ook dit betoog loopt stuk op hiervoor besproken omstandigheid dat art. 8:461 lid 2 BW Pro alleen die tijd- of reisbevrachter als vervoerder onder cognossement aanmerkt, die zich als vervoerder jegens de afzender tot het vervoer van de lading heeft verbonden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake nu Carribean Rice de rijst c & f heeft verkocht. Het subonderdeel kan daarom geen doel treffen.
2.19 Onderdeel B herhaalt, onder verwijzing naar onderdeel A, de daarin opgenomen klachten, maar richt zich nu tegen rov. 4-5. Het onderdeel moet in het lot van onderdeel A delen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Mund & Fester in de proceskosten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Hoofdzakelijk ontleend aan het vonnis van 25 september 1997 van de rechtbank Rotterdam, rov. 2.
2 A. Korthals Altes, J.J. Wiarda, Vervoerrecht, Deventer 1980, blz. 6-7.
3 Partijen laten in de cassatiestukken de hoedanigheid van Aranti in het midden, misschien omdat hof noch rechtbank die hoedanigheid uitdrukkelijk heeft vastgesteld. Deze stelling is echter al naar voren gebracht door Carribean Rice bij conclusie van dupliek nr. 6. De juistheid daarvan is door Mund & Fester bij akte houdende uitlating producties nr. 6 niet bestreden. In hoger beroep heeft Carribean Rice bij memorie van antwoord nrs. 12 en 13 nogmaals uitdrukkelijk gesteld dat Aranti optrad als haar douane-expediteur. Dit is door Mund & Fester bij het daarna gevolgde pleidooi onbestreden gelaten, ook in haar "aanvullende opmerkingen" onder 2 (blz. 7).
4 Naar valt aan te nemen de ontvangstexpediteur voor de koper van de partij, Müller's Mühle GmbH. In de stukken wordt hierover geen uitsluitsel gegeven en voor de beslissing van het geschil mist opheldering van de hoedanigheid waarin Gebr. Vismans BV optrad, belang.
5 Zij stelde in eerste aanleg ook nog dat zij was gedagvaard door een niet-bestaande partij. Dit verweer is terecht en op goede gronden door de rechtbank verworpen en in hoger beroep niet opnieuw aan de orde gesteld.
6 CvD, nr. 3.
7 Antwoordakte, nr. 5.
8 En tegen het herstelarrest van 25 januari 2000 waarbij het hof de kostenveroordeling in zijn eerdergenoemd arrest - door een kennelijke verschrijving was Caribbean Rice daarin veroordeeld in de kosten van het hoger beroep - heeft gecorrigeerd en Mund & Fester alsnog in de kosten van het hoger beroep heeft veroordeeld.
9 De cassatiedagvaarding dateert van 21 maart 2000.
10 Wet van 18 maart 1993, Staatsblad 168.
11 Schriftelijke toelichting mrs. Wuisman en Polak nr. 5.
12 F.G.M. Smeele, Passieve legitimatie onder cognossement, diss. Rotterdam 1998, blz. 3.
13 Art. 8:641 BW Pro regelt niet de rechtsgevolgen die zijn verbonden aan de hoedanigheid van vervoerder onder cognossement. Deze vloeien met name voort uit art. 8:441 lid 2 BW Pro (aansprakelijkheid jegens cognossementhouders) en art 8:442 lid Pro 1 (hoofdelijke verbondenheid jegens de cognossementhouder met betrekking tot aflevering en schadevergoeding overeenkomstig artikel 8:387 BW Pro).
14 T&C BW 2001 (Teunissen), art. 8:46 1, aant. 3.
15 Het uitgeven en accepteren van het cognossement heeft tussen partijen geen schuldvernieuwing ten gevolge. Hun rechtsverhouding wordt uitsluitend door het cognossement beheerst met abstractie van de onderliggende rechtsverhouding. In art. 8:410 BW Pro is dan ook bepaald dat de verhouding tussen vervoerder en afzender wordt beheerst door de vervoerovereenkomst en niet het cognossement. Dit ligt anders in relatie tot derden te goeder trouw, aan wie verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding niet kunnen worden tegengeworpen. Maar Müller's Mühle GmbH is tegenover Carribean Rice geen derde, doch haar contractuele wederpartij en Mund & Fester leidt haar rechten door cessie of subrogatie rechtstreeks af van Müller's Mühle GmbH.
16 In haar s.t. onder 15 erkent Mund & Fester dat het in het onderhavige geval alleen om een "fictieve" vervoerovereenkomst tussen Caribbean en Aranti kan gaan. Hierover onder 2.10 en 2.16 van deze conclusie.
17 R.E. Japikse, De Zeevervoerder in Boek 8 NBW, in: Ex Iure, Arnhem 1987, bk 83 en 88. Dit neemt overigens niet weg dat het begrip "vervoerder onder cognossement" dient te worden onderscheiden van de begrippen "vervoerder" en "zeevervoerder" (Smeele, diss. blz. 92; HR 2 april 1993, NJ 1994, 650).
18 G. van Empel/J.B. Huizink, Goederenvervoer over zee, binnenwater en over de weg, Deventer 1996, blz. 84 e.v.; Parl. Gesch. Boek 8, blz. 331 en 355-356.
19 De omvang van zijn aansprakelijkheid jegens derden kan wél worden beïnvloed door het feit dat hij ingevolge deze bepaling als vervoerder onder cognossement heeft te gelden.
20 F.G.M. Smeele, diss. blz. 92-93, voetnoot 75 en blz. 118; R.E. Japikse, t.a.p. blz. 83 e.v., met name 87. Zie tevens Ph.H.J.G. van Huizen, Inleiding Handelsrecht, Groningen 1995, blz. 169. De door Boonk, Zeevervoer onder cognossement, Arnhem 1993, blz. 33, tentatief geformuleerde opvatting dat uit HR 24 juni 1988, NJ 1990, 53 (Nielse Danielsen, gewezen onder oud recht, art. 518 lid 1 en Pro 2 K) mogelijk kan worden afgeleid dat iedere bevrachter, ook degene die eigen lading vervoert, als vervoerder onder cognossement kan worden aangemerkt, overtuigt niet Boonk baseert zijn opvatting, als ik goed zie, op de overweging van de HR dat het de bevrachter vrijstaat om cognossementen af te geven. Omdat, aldus Boonk, cognossementen door vervoerders worden afgegeven, kunnen bevrachters mogelijk steeds als vervoerder worden aangemerkt. Zoals de schrijver zelf al aangeeft is deze opvatting speculatief, zij is bovendien onaannemelijk.
21 Parl. Gesch. Boek 8, blz. 483. Zie voorts de (vrijwel) gelijkluidende Toelichting Schadee: "Wanneer het schip in tijd- of reisbevrachting is uitgegeven geldt hetzelfde: de kapitein bindt de reder. Daarnaast echter blijft ook de bevrachter, die met de afzender de vervoerovereenkomst sloot, jegens degeen, die het cognossement verwierf, als vervoerder onder cognossement gelden", Parl. Gesch. Boek 8, blz. 480-481.
22 Het wordt geïllustreerd met schema's op de bladzijden 331 en 356 van de parlementaire geschiedenis van Boek 8, waar voorts wordt aangetekend dat "de formulering van het aangehangen principe (...) uiterst moeilijk (is)".
23 Er bestaat m.i. een zekere gelijkenis met de kanalisering van aansprakelijkheden in Boek 6 BW (meer in het bijzonder in de artikelen 6:171 en 6:181) naar degene in wiens bedrijf de desbetreffende niet-ondergeschikten werkzaam zijn dan wel zaken, opstallen of dieren worden gebruikt. Dit verband bestaat eruit dat het aansprakelijk gestelde bedrijf direct profiteert van de onderhavige economische activiteit en dat het een voor een derde gemakkelijk te identificeren en voor de hand liggende debiteur is, op wiens weg het ligt eventuele vragen van bewijs en regres met andere aansprakelijke partijen uit te vechten. Een van de verschillen is dat de kanalisering daar "naar boven" plaatsvindt en hier "naar beneden".
24 Parl. Gesch. Boek 8, blz. 486-487.
25 Zie voor andere verklaringen van dit "meestal" de antwoordakte van 1 mei 1997 van Caribbean Rice en de pleitnota van mr Boonk van 19 oktober 1999, blz. 6.
26 De bestrijding van deze stelling door Mund & Fester in haar repliek toont mijns inziens de juistheid daarvan aan.
27 Zie noot 2.
28 Hierover K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR. Den Haag 1984, blz. 288.
29 MvT (14 049), Parl. Gesch. Boek 8, blz. 471; T&C BW 2001 (Teunissen), art. 8:441, aant 2; H. Boonk, aw. blz. 53-55.
30 Misschien op het voetspoor van Boonk, a.w., blz. 32.
31 R. Cleton, Hoofdlijnen van het vervoerrecht, Zwolle, blz. 130; J.A.L.M. Loeff, Vervoer ter zee, Zwolle 1981, blz. 20.
32 Zie noot 16.