Conclusie
Rolnr: C00/149
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 30 november 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
KIJK EN LUISTER B.V.
1. Feiten(1)
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, Kijk en Luister, hebben op 4 december 1993 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Sony midi hifi set D-709 en een Sony camcorder CCD-FX700 voor de koopprijs van ƒ 5.974,--. Na aanbetaling van ƒ 158,-- en met berekening van administratiekosten bedroeg de huurkoopsom ƒ 5.841,-- (exclusief kredietvergoeding), te betalen in maximaal 59 opeenvolgende maandelijkse termijnen van ƒ 158,-- bij vooruitbetaling te voldoen telkens op de eerste dag van de maand, voor het eerst op 1 januari 1994.
1.2 Partijen hebben voorts op 15 januari 1994 een huurkoopovereenkomst gesloten met betrekking tot een Sony video type SLV-E9 voor de koopprijs tevens huurkoopsom van ƒ 2.098,-- (exclusief kredietvergoeding), te betalen in maximaal 53 opeenvolgende maandelijkse termijnen van ƒ 54,-- bij vooruitbetaling te voldoen telkens op de eerste dag van de maand, voor het eerst op 1 februari 1994.
1.3 Bij brief van 2 september 1997 heeft Kijk en Luister [eiser] gesommeerd tot betaling van in totaal ƒ 11.575,67.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 26 november 1998 heeft Kijk en Luister [eiser] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Zwolle en - kort gezegd - gevorderd dat de rechtbank [eiser] zal veroordelen tot betaling van de hoofdsom van ƒ 11.575,67,--, vermeerderd met de contractuele boeterente over ƒ 9.787,-- en kosten. Kijk en Luister heeft daartoe gesteld dat volledige betaling is uitgebleven ondanks herhaalde verzoeken, voorstellen tot regelingen en sommaties.
2.2 [Eiser] heeft betwist dat hij met tijdige betaling van de overeengekomen termijnen in gebreke is gebleven en dat het door Kijk en Luister gevorderde bedrag van ƒ 9.787,-- nog openstaat(2). Volgens [eiser] heeft hij aanvankelijk de maandtermijnen giraal betaald en is hij deze sinds oktober 1994 contant gaan betalen aan een medewerker van Kijk en Luister, die de betalingen bij [eiser] aan huis incasseerde. [Eiser] heeft gesteld dat hij nog slechts een bedrag van ongeveer ƒ 1.100,-- is verschuldigd, welke restantschuld hij bereid is te voldoen.
2.3 Omdat volgens [eiser] van de door hem gedane contante betalingen geen kwitanties zijn verstrekt, heeft hij bij voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie gevorderd Kijk en Luister te veroordelen tot afgifte van kwitanties voor alle door [eiser] contant aan Kijk en Luister betaalde maandtermijnen alsmede tot terhandstelling van een gespecificeerde opgave van het restantbedrag dat [eiser] nog verschuldigd is, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,-- voor elke dag of gedeelte daarvan waarop Kijk en Luister in gebreke blijft.
2.4 Bij tussenvonnis van 24 februari 1999 heeft de rechtbank een comparitie bepaald. Van de op 7 april 1999 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt. [Eiser] is niet ter zitting verschenen. Zijn raadsman heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat hij telefonisch contact heeft gehad met zijn cliënt en dat deze heeft gezegd dat hij de oproep voor de zitting niet heeft ontvangen. Na sluiting van de zitting is de zaak in overleg met de raadslieden van partijen naar de rol verwezen voor het fourneren van stukken voor vonnis.
2.5 De rechtbank heeft vervolgens op 26 mei 1999 vonnis gewezen. Daarin is [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij, overeenkomstig zijn stellingen, met betrekking tot de huurkoopovereenkomsten aan Kijk en Luister meer heeft betaald dan ƒ 2.185,--. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de zaak ter rolle van 16 juni 1999 zou worden opgeroepen voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partij - derhalve [eiser] - diende dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht.
2.6 Bij brief van 16 november 1999 heeft de raadsman van [eiser] vijf getuigen aangekondigd, te weten: zijn cliënt, [eiser], diens echtgenote [betrokkene A], zijn zoon [betrokkene B], alsmede [betrokkene C] en [betrokkene D](3).
Op de voor het horen van de getuigen bepaalde dag zijn geen getuigen verschenen. Ter zitting is de raadsman van [eiser] in de gelegenheid gesteld telefonisch contact te zoeken met zijn cliënt, doch deze heeft geen contact kunnen krijgen.
De raadsman van [eiser] heeft verzocht in de gelegenheid te worden gesteld zich uit te laten over de reden van afwezigheid van [eiser] en diens echtgenote en zoon. De zaak is vervolgens in overleg met de advocaten van partijen naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser].
2.7 [eiser] heeft daarop bij akte verzocht de opgegeven getuigen alsnog te doen horen.
2.8 Bij vonnis van 5 januari 2000 heeft de rechtbank overwogen geen aanleiding te zien [eiser] opnieuw gelegenheid te geven tot bewijslevering en heeft zij [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan Kijk en Luister ƒ 10.065,80 te betalen vermeerderd met de overeengekomen rente, gelijk aan de wettelijke rente, over ƒ 9.787,-- vanaf 2 september 1997 tot aan de dag van betaling en veroordeeld in de kosten.
2.9 [Eiser] heeft tijdig(4) tegen laatstgenoemd vonnis beroep in cassatie ingesteld. Kijk en Luister heeft verweer gevoerd waarna partijen hun standpunt nog schriftelijk hebben toegelicht.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen rechtsoverweging 1.4 van het vonnis. Daarin heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"Op 7 april 1999 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. [Eiser] is daar niet in persoon verschenen. Hij zou een oproep niet hebben ontvangen. Nadat [eiser] bij tussenvonnis was toegelaten om de door hem gestelde contante betalingen te bewijzen, heeft [eiser] vijf getuigen aangekondigd, waaronder zichzelf, zijn echtgenote en zijn zoon. Bepaald is dat het getuigenverhoor zou plaatsvinden op 25 november 1999. [Eiser] is zonder opgaaf van reden niet op die zitting verschenen. Ook zijn echtgenote en zijn zoon, alsmede de andere aangekondigde getuigen zijn niet verschenen. Ter zitting is gebleken dat de procureur van [eiser] vóór de zittingsdag, na een vraag van [eiser] om uitstel, uitdrukkelijk aan [eiser] had meegedeeld dat [eiser] moest verschijnen. De reden die [eiser] thans voor het niet-verschijnen aanvoert, komt niet geloofwaardig voor. In de eerste plaats is er geen medische verklaring waaruit van overspannenheid blijkt. Verder valt niet in te zien dat, indien [eiser] zich onder invloed van medicijnen heeft verslapen, zijn echtgenote en zoon hem niet hadden kunnen wekken of hadden kunnen verschijnen. Bovendien heeft de procureur van [eiser] ter zitting getracht om [eiser] telefonisch te bereiken, wat niet is gelukt. Verder blijkt uit de overgelegde fotokopieën van etiketten die volgens [eiser] behoren bij de medicijnen, die hij heeft gebruikt, dat die medicijnen op de dag van de zitting (25 november 1999) zijn verstrekt, zodat het onbegrijpelijk is dat [eiser] zich door de werking daarvan heeft verslapen. Mede gelet op het eerdere niet-verschijnen van [eiser] ter comparitie, alsmede gelet op de in aanmerking te nemen belangen van Kijk en Luister, ziet de rechtbank onder deze omstandigheden geen aanleiding om [eiser] opnieuw gelegenheid tot bewijslevering te geven."
Middel 1 betoogt dat de rechtbank door aldus te overwegen de art. 197 en Pro 204 Rv. heeft geschonden. Volgens middel 2 is de weigering van de rechtbank om geen nieuwe datum voor getuigenverhoor te bepalen ondeugdelijk gemotiveerd.
3.2 De art. 197 en Pro 204 Rv. maken deel uit van de zesde afdeling van Boek I, titel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke afdeling bij de Wet van 3 december 1987, houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, is ingevoerd.
In deze afdeling worden voorschriften gegeven voor het getuigenverhoor. Art. 196 Rv Pro. bepaalt - voor zover hier van belang - dat de belanghebbende partij de getuigen bij dagvaarding of bij aangetekende brief oproept. Art. 197 Rv Pro. schrijft vervolgens voor dat de rechter, indien een bij aangetekende brief opgeroepen getuige niet verschijnt, op verzoek van de belanghebbende partij een dag bepaalt waartegen de getuige kan worden gedagvaard.
3.3 Volgens art. 204 Rv Pro. kan de opgeroepen of gedagvaarde getuige, die niet verschijnt, of verschenen zijnde, weigert de eed of zijn verklaring af te leggen, worden veroordeeld tot vergoeding der vergeefs aangewende kosten, onverminderd zijn aansprakelijkheid tot schadevergoeding indien daartoe gronden zijn.
3.4 Vóór invoering van het nieuwe bewijsrecht in 1988 dienden getuigen altijd te worden gedagvaard (art. 105 Rv Pro. oud). In het huidige art. 196 Rv Pro. werd ten opzichte van het oude recht een verduidelijking en vereenvoudiging aangebracht door ook oproeping bij aangetekende brief mogelijk te maken(5).
3.5 Het wettelijk systeem is thans dat getuigen de eerste keer dienen te worden opgeroepen bij aangetekende brief dan wel dienen te worden gedagvaard om te verschijnen op de voor het getuigenverhoor bepaalde dag. Verschijnt de gedagvaarde getuige niet, dan kan om zijn medebrenging worden verzocht (art. 198 Rv Pro.) en wordt de enquête voor dat doel aangehouden. Verschijnt de bij aangetekende brief opgeroepen getuige niet, dan wordt het getuigenverhoor desverzocht uitgesteld om de weigerachtige getuige te doen dagvaarden (art. 197 Rv Pro.).
Opmerking: Het voorschrift van art. 117 lid 1 Rv Pro. oud, dat de getuige eerst kan worden voorgeleid nadat hij tweemaal is gedagvaard, is hiermee achterwege gelaten omdat dit voorschrift onnodige kosten en moeite medebrengt. Zie Rutgers/Flach/Boon. PG p. 257.
3.6 Ook art. 197 Rv Pro. bevat volgens de parlementaire geschiedenis een vereenvoudiging ten opzichte van het daarvoor geldende art. 108a Rv. oud(6). Dat artikel luidde als volgt:
"Indien een getuige, behoorlijk opgeroepen, niet verschijnt, of indien dezelve weigert te antwoorden, kan de belanghebbende partij aan den regter een naderen termijn verzoeken."(7).
3.7 M.i. bevatte art. 108a Rv. oud echter een nuancering die art. 197 Rv Pro. mist.
Art. 108a Rv. oud schreef de rechter niet voor wanneer hij het verzoek diende in te willigen. Volgens Van Rossem-Cleveringa kon de rechter het verzoek daarom afwijzen, indien hij van mening is dat het onnodig is de afwezige of onwillige getuige te horen(8). Ook Star Busmann meent dat de rechter uiteraard een daartoe strekkend verzoek kan afwijzen indien dit in strijd is met de goede procesorde, bijvoorbeeld doordat het blijkbaar moet dienen tot chicaneuze vertraging van het geding(9). Art. 197 Rv Pro. schrijft daarentegen voor dat op verzoek een dag wordt bepaald waartegen een getuige kan worden gedagvaard indien een bij aangetekende brief opgeroepen getuige niet verschijnt. De wet biedt de rechter hierbij naar mijn mening geen discretionaire ruimte.
Opmerking: wellicht heeft dit verschil tussen oude en nieuwe art. 197 Rv Pro. te maken met het geruisloos verdwijnen van art. 116 lid 2 Rv Pro oud in het huidige art. 204 Rv Pro. Bedoeld lid bepaalde namelijk: "Hij zal op nieuw worden gedagvaard te zijnen kosten". Naar aanleiding van dit lid heeft Van Rossem-Cleveringa opgemerkt dat art. 108a Rv. oud in wezen overbodig was: de rechter moest op grond van art. 116 lid 2 Rv Pro. oud immers toch opnieuw dagvaarden (zie aantekening 1 bij 108a, blz. 516). De wetgever beoogde met art. 197 Rv Pro. misschien vast te leggen, enerzijds haar idee dat de enkele oproeping bij brief niet hetzelfde is als die bij dagvaarding, anderzijds het wegnemen van de in verband met art. 116 lid 2 Rv Pro. oud ten onrechte gesuggereerde discretionaire bevoegdheid (die overigens in de literatuur en jurisprudentie wel werd aangenomen) van art. 108a. Rv. oud.
Munitie tégen:
De wet biedt de rechter wel discretionaire ruimte omdat uit de wetsgeschiedenis van de Nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, wetten van 3 december 1987, Stb. 590-592, met betrekking tot het huidige art. 197 niet Pro blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest, de inhoud van het artikel te wijziging. Nu art. 108a Rv. oud de rechter een discretionaire bevoegdheid toekende, kan m.i. gezien de memorie van toelichting (zie hieronder onderstreepte passage) bij het huidige artikel, niet anders worden geconcludeerd dan dat het de bedoeling van de wetgever is geweest deze betekenis te handhaven. Dit blijkt ook uit het feit dat tijdens de behandeling van het artikel geen aandacht aan dit aspect is besteed.
De Memorie van Toelichting, zitting 1969 - 1970 - 10 377, p. 17 met betrekking tot art. 193 en Pro 194 Rv. (art. 193 is Pro het huidige art. 197):
"Deze artikelen zijn vrijwel gelijk aan de art. 199d en 199e van het ontwerp 2395. Verschijnt de getuige niet, dan kan hij, gelijk tot dusver, wederom worden opgeroepen, thans bij exploit en , verschijnt hij ook dan niet, dan kan hij worden voorgeleid. (...)"
Op p. 38:
"Artt. 193-195 en 200 bevatten een voor zich zelf sprekende vereenvoudiging van de artt. 108a, 116 en 117 Rv. (...)"
Van Rossem-Cleveringa neemt overigens ten onrechte aan dat de rechter een nieuwe datum diende te bepalen voor een niet verschenen getuige op grond van art. 116 Rv Pro. lid 2 oud. Dit artikellid heeft slechts betrekking op de kosten: Indien de rechter op grond van art. 108a Rv. oud had bepaald dat de getuige opnieuw moest worden opgeroepen, dan kwamen de kosten voor zijn rekening op grond van dit lid. Art. 108a Rv. was derhalve in het geheel niet overbodig omdat art. 116 lid 2 toch Pro al bepaalde dat opnieuw opgeroepen moest worden. De artikelen vulden elkaar juist aan. Een en ander blijkt ook uit de MvT (Rutgers/Flach/Boon, p. 271 PG nieuwe bewijsregeling) waarin is opgemerkt dat de rechter in art. 204 Rv Pro. een grotere discretionaire bevoegdheid krijgt met betrekking tot de veroordeling in de kosten van het opnieuw dagvaarden dan hem in art. 116 Rv Pro. oud was gegeven.
3.8 In zijn akte van 8 december 1999 heeft de procureur van [eiser] de rechtbank verzocht alsnog de opgeroepen getuigen te doen horen. Hoewel de procureur aldus niet met zoveel woorden heeft verzocht een dag te bepalen waartegen de opgeroepen getuigen konden worden gedagvaard, dient een en ander m.i. wel in dat verzoek te worden gelezen.
3.9 De rechtbank heeft het verzoek van [eiser] afgewezen met een verwijzing naar diens houding gedurende het gehele verloop van de procedure. De rechtbank heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 197 Rv Pro.
3.10 Mogelijk is echter - Kijk en Luister wijst daarop in haar schriftelijke toelichting - dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen met als reden dat het verzoek niet steunt op art. 197 Rv Pro. omdat de opgeroepen getuigen niet bij aangetekende brief zouden zijn opgeroepen(10).
3.11 Indien een bij gewone brief opgeroepen getuige niet ter zitting verschijnt, staat de wet er niet aan in de weg dat om uitstel van de enquête wordt verzocht en dat dit uitstel, al dan niet onder bepaalde voorwaarden, wordt verleend. Deze beslissing van de rechter berust m.i. wel op een discretionaire bevoegdheid. Leidraad hierbij, dunkt mij, is de goede procesorde. Een dergelijk verzoek kan derhalve worden afgewezen op de gronden die de rechtbank heeft gebezigd.
3.12 Als bijzondere omstandigheid kan in dit geval echter nog in aanmerking worden genomen - en dit kan de balans in de andere richting doen omslaan - dat de rechtbank hier op de voet van art. 157 Rv Pro. in hoogste ressort heeft beslist, zodat een herkansing in hoger beroep in dit geval was uitgesloten.
3.13 De rechtbank heeft echter niet vastgesteld hoe de door [eiser] aangekondigde getuigen zijn opgeroepen, noch met inachtneming van welke termijn zij zijn opgeroepen. Mocht dit voor de rechtbank van belang zijn geweest dan is haar uitspraak onvoldoende gemotiveerd omdat het geen inzicht geeft in de door de rechtbank gevolgde gedachtegang.
3.14 Middel 1 dan wel middel 2 treft derhalve doel. Dit geldt tevens voor middel 3 dat op beide middelen voortbouwt en dat betoogt dat de beslissing van de rechtbank niet in stand kan blijven.
4 Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar de rechtbank.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Zwolle van 26 mei 1999 onder 1.1, 1.2 en 1.4..
2 [Eiser] heeft niet de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen.
3 Zie het proces-verbaal van 25 november 1999.
4 Op 5 april 2000.
5 Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 255.
6 Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 257.
7 Volgens W. van Rossem / R.P. Cleveringa, Mr. W. van Rossem's verklaring van het Nederlands wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, I, 1972, blz. 5
16 , een overbodig voorschrift, omdat uit art. 116 "reeds volgt het recht op een nieuwen termijn voor het geval de behoorlijk opgeroepen getuige niet verschijnt of weigert te antwoorden."
8 Van Rossem-Cleveringa, t.a.p.
9 C.W. Star Busmann, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, blz. 252.
10 Zie Hof Amsterdam, 13 oktober 1994, NJ 1995, 687 waarin werd overwogen dat indien een getuige niet bij het verhoor verschijnt, de belanghebbende partij alleen dan aanspraak op de bepaling van een nadere dag heeft, indien de rechter bij summier onderzoek bevindt dat de getuige ten minste zeven dagen voor het verhoor bij aangetekende brief is opgeroepen (art. 197 Rv Pro.) alsmede daarbij aan het bepaalde bij art. 196 lid 2 Rv Pro. is voldaan.