Conclusie
Reknr. R01/099HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 23 november 2001
Conclusie inzake:
[De man]
tegen:
[De vrouw]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Bij vonnis van 19 januari 2000, zoals verbeterd bij vonnis van 8 maart 2000 heeft de arrondissementsrechtbank te Utrecht een verdeling en verrekening bepaald van het aan verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, in onverdeelde eigendom toebehorende. Aan de man is daarbij een boerderij alsmede een garage toegescheiden. De man is veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 465.252,33.
1.2 De vrouw heeft bij verzoekschrift van 14 december 2000 de rechtbank te Utrecht verzocht een dwangvertegenwoordiger te benoemen op de voet van art. 3:300 lid 1 BW Pro in verbinding met art. 3:181 BW Pro, met als doel de man te vertegenwoordigen bij de notariële akte tot verdeling van de boerderij en de garage alsmede bij de inschrijving van deze akte tot verdeling in de openbare registers.
1.3 Aan het verzoek heeft de vrouw ten grondslag gelegd dat de man zijn medewerking weigert aan de uitvoering van het vonnis waarbij de verdeling is vastgesteld, zodat zij niet eerder kan executeren dan nadat de toedeling van de boerderij en de garage aan de man is geëffectueerd door middel van een notariële akte en inschrijving van die akte.
1.4 Bij beschikking van 14 februari 2001 heeft de rechtbank mr. Vleesch du Bois, advocaat te De Bilt, benoemd tot vertegenwoordiger van de man bij voornoemde notariële akte en inschrijving. Een afschrift van deze beschikking is bij deurwaardersexploot van 22 maart 2001 aan de man betekend.
1.5 De man heeft bij beroepschrift van 4 april 2001 bij het Gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld van de beschikking van de rechtbank.
1.6 Voor zover in cassatie van belang, heeft de man in appel aangevoerd dat hij geen weet heeft gehad van het verzoekschrift waarbij de vrouw de rechtbank heeft verzocht een dwangvertegenwoordiger te benoemen. Hij heeft gesteld dat hij geen enkele mogelijkheid heeft gehad om zich tegen het rekest van de vrouw te verweren en dat hij daardoor in zijn verdediging is geschaad. Daarnaast heeft hij betoogd dat hij geen bezwaar had tegen de verdeling op zich, maar wel tegen de hoogte van het bedrag dat hij ingevolge de verdeling moet betalen.
1.7 Nadat op 15 mei 2001 een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden waarbij de man aanwezig is geweest, heeft het hof bij beschikking van 14 juni 2001 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.8 De man heeft bij verzoekschrift tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft de griffie van de Hoge Raad bij brief van 28 augustus 2001 bericht dat namens haar geen verweerschrift zal worden ingediend.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel keert zich met een (als grief aangeduide) rechtsklacht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de beschikking van het hof. Daarin heeft het hof - voor zover in cassatie van belang - als volgt geoordeeld:
"(...) Het hof stelt vast dat in de bestreden beschikking niets valt te lezen waaruit kan worden afgeleid dat appellant de gelegenheid is geboden te reageren op het verzoekschrift. Het hof ziet evenwel geen aanleiding de klacht van appellant dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden verder te onderzoeken omdat eventuele gegrondheid van deze klacht niet kan leiden tot een nieuwe behandeling in eerste aanleg, maar slechts tot een behandeling in hoger beroep waar appellant alsnog de gelegenheid krijgt te reageren op het verzoekschrift.
Het verweer van appellant, zoals ter zitting uitgewerkt, komt er op neer dat appellant geen bezwaar heeft tegen de toedeling aan hem van de garage en de boerderij, maar houdt in dat hij een tegenvordering heeft op geïntimeerde. Het verweer van appellant richt zich derhalve, zo begrijpt het hof, tegen de veroordeling door de rechtbank tot betaling van het bedrag van ƒ 465.252,33 (met rente). Reeds omdat het inleidend verzoek enkel betrekking heeft op de effectuering van de toedeling aan appellant van de garage en de boerderij en niet op de tenuitvoerlegging van de betalingsveroordeling, moet het verweer als niet ter zake dienend worden verworpen. Daaruit vloeit voort dat de bestreden beschikking, niettegenstaande een mogelijk daaraan klevend gebrek zoals bedoeld onder 4.3, moet worden bekrachtigd.
2.2 De klacht voert aan dat het hof heeft miskend dat het beginsel van hoor en wederhoor inhoudt dat de rechter geen beslissing mag geven dan nadat partijen hun eigen standpunt hebben uiteengezet of althans daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. De klacht betoogt voorts dat de man geen eerlijk proces heeft gehad en dat hij niet door de rechter in eerste aanleg is gehoord.
2.3 De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat het beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat een ieder die procedeert de kans moet krijgen zich behoorlijk te verdedigen. Dit beginsel geldt in alle procedures, derhalve ook voor de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure, welke regeling op de procedure tot benoeming van een dwangvertegenwoordiger van toepassing is.
2.4 Pas toen de man de beschikking van de rechtbank van de deurwaarder ontving, bemerkte hij dat een verzoek tot benoeming van een dwangvertegenwoordiger was ingediend en dat hij daarvan niet op de hoogte was gesteld. Op dat moment kon de man niet anders dan het gewone rechtsmiddel van hoger beroep instellen(3), aangezien de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure het rechtsmiddel van verzet niet kent(4).
2.5 Het hof heeft geoordeeld dat ondanks eventuele gegrondheid van de klacht over schending van hoor en wederhoor geen hernieuwde behandeling in eerste aanleg kan plaatsvinden. Bij dit oordeel heeft het hof kennelijk het oog gehad op het verbod van terugverwijzing. In het oordeel van het hof ligt het juiste oordeel besloten dat het verbod van terugverwijzing ook geldt in verzoekschriftprocedures(5).
2.6 Het verbod van terugverwijzing houdt in dat de appelrechter aan wie een hoger beroep van een eindvonnis of eindbeschikking is voorgelegd, de zaak bij gegrondbevinding van een grief niet mag terugverwijzen naar de rechter in eerste aanleg, maar de zaak zelf moet afdoen(6). Ook als de rechter in eerste instantie niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen, dient de appelrechter de zaak aan zich te houden.
Consequentie van deze regel is dat in een dergelijk geval geen behandeling in twee feitelijke instanties kan plaatsvinden. Ras/Hammerstein merken dan ook op dat het verbod van terugverwijzing op gespannen voet staat met het beginsel van twee feitelijke instanties(7).
2.7 In de literatuur zijn de meningen verdeeld over de vraag of berechting in twee feitelijke instanties de neerslag vormt van een beginsel. Sommige auteurs achten het een beginsel, zoals Van Boneval Faure, Stein en Snijders - zonder dat zij het begrip beginsel overigens definiëren - , anderen niet, zoals Heemskerk en Wiersma(8). M.i. is rechtspraak in twee feitelijke instanties geen beginsel omdat ook zonder de mogelijkheid van hoger beroep kan worden gesproken van behoorlijke rechtspraak(9). Rechtspraak in twee feitelijke instanties is echter wel van groot belang voor de kwaliteit van de rechtspleging en het vertrouwen in de rechtspraak. Daarom behoort het wel uitgangspunt van wetgeving te zijn.
2.9 Slechts wanneer rechtspraak in twee feitelijke instanties geen fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspraak is, is uitsluiting van hoger beroep of beperking ervan mogelijk. Een voorbeeld van het eerste is het bestaan van een appelgrens. Het verbod van terugverwijzing kan onder de tweede mogelijkheid worden begrepen.
2.10 Ras/Hammerstein houden een gefundeerd betoog om aan het verwijzingsverbod als eenvoudige regel vast te houden, ook in de toekomst. Een van de argumenten daarvoor is dat het niet eenvoudig is een categorie van gevallen te omschrijven waarin verwijzing moet of kan plaatsvinden(10).
2.11 De onderhavige zaak kan, zo meen ik, als een uitzondering op dit argument worden opgevat. Het hof heeft vastgesteld dat in de bestreden beschikking niets valt te lezen waaruit kan worden afgeleid dat appellant de gelegenheid is geboden te reageren op het verzoekschrift. Als (hypothetisch) feitelijke grondslag kan worden uitgegaan van het gegeven dat de man niet is gehoord. Dit levert schending van het beginsel van hoor en wederhoor op.
2.12 Schending van een zo fundamenteel beginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, is blijkens standaardjurisprudentie grond voor doorbreking van het appelverbod. M.i. is schending van hoor en wederhoor dan ook grond voor doorbreking van het verbod in omgekeerde richting, het terugverwijzingsverbod(11). Ik zou het doorbreken van het terugverwijzingsverbod wel willen beperken tot de gevallen waarin de rechter in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke beoordeling is kunnen toekomen(12).
2.13 Ik acht de klacht derhalve in zoverre gegrond. De man heeft echter geen belang bij vernietiging en verwijzing. In hoger beroep heeft de man slechts als bezwaar tegen de beschikking van de rechtbank aangevoerd dat hij geen weet heeft gehad van het verzoek in eerste aanleg en dat hij door de beschikking is "overvallen en buiten spel gezet". Met zoveel woorden heeft de man in appel gesteld dat hij ter zitting van de rechtbank zou hebben betoogd dat benoeming van een dwangvertegenwoordiger niet nodig was, omdat hij geen bezwaar heeft tegen de verdeling die door de rechtbank bij eerder vonnis was vastgesteld.
2.14 In het vonnis van de rechtbank van 19 januari 2000 is ook de hoogte van het door de man te betalen bedrag aan de vrouw vastgesteld ( zie onder 1.1). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man het verweer opgeworpen(13) dat hij bezwaar heeft tegen de hoogte van het bedrag dat hij ingevolge de verdeling moet betalen. Dat punt was echter in dit appel niet aan de orde omdat het in die procedure uitsluitend over de benoeming van een dwangvertegenwoordiger ging. Het hof heeft mitsdien met juistheid geoordeeld dat het verweer als niet ter zake dienend moet worden verworpen, nu het inleidend verzoek enkel betrekking heeft op de effectuering van de toedeling aan appellant van de garage en de boerderij en niet op de tenuitvoerlegging van de betalingsveroordeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking van het hof Amsterdam onder 4.1, de beschikking van 14 februari 2001 van de rechtbank Utrecht en het vonnis van 19 januari 2000 van dezelfde rechtbank.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 9 augustus 2001 door de griffie van de Hoge Raad ontvangen.
3 Ik laat het buitengewone rechtsmiddel rekest-civiel buiten beschouwing.
4 S. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 40; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 378.
5 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2001, nrs. 70 en 71.
6 Zie over het verbod van terugverwijzing: Ras/Hammerstein, a.w., nr. 65; Snijders/Wendels, a.w., nr. 289.
7 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 67.
8 Van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht, deel I, derde druk, Leiden 1893, blz. 107; Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk procesrecht, 2000, blz. 182; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997, blz. 20; Hugenholt/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, blz. 12 waar hij spreekt over hoofdkenmerk, en 199; K. Wiersma, in de Haardt-bundel, blz. 143.
9 E.M. Wesseling-van Gent, proefschrift, hfdst. V. In HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m. nt. PAS werd beslist dat aan art. 6 EVRM Pro geen aanspraak op een volledige herbeoordeling in hoger beroep kan worden ontleend. Zie ook de conclusie onder 24 van A-G Vranken vóór HR 16 april 1993, NJ 1993, 654 m. nt. HER onder 655.
10 Ras/Hammerstein, a.w., nr. 68. Zie voor door de HR aangenomen uitzonderingen op het terugverwijzingsverbod HR 16 april 1993, NJ 1993, 654.
11 De Hoge Raad heeft het terugverwijzingsverbod tot nu toe nog niet willen doorbreken in geval van schending van hoor en wederhoor, zie HR 9 september 1983, NJ 1984, 130; HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 124; HR 1 juli 1992, NJ 1992, 709 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 509 m.nt. HJS. In deze zaak had de rechtbank geoordeeld dat appellant ontvankelijk moest worden geacht in zijn verzet zodat het vonnis, waarbij de kantonrechter had geoordeeld dat hij niet tijdig in verzet was gekomen, moest worden vernietigd. Vervolgens verwees de rechtbank de zaak terug naar de kantonrechter. Volgens de Hoge Raad heeft de devolutieve werking van het appel tot gevolg dat de rechtbank de zaak aan zich had moeten houden, zodat hij op die grond casseerde.
12 In zijn noot onder HR 9 juni 1989, NJ 1990, 215 bepleit Heemskerk dat de appelrechter in een dergelijk geval de zaak als rechter in eerste aanleg behandelt.
13 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 2001 op blz. 2.