Conclusie
Rolnr. C00/134HR
Zitting 23 november 2001
Conclusie mr J. Spier inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
In eerste en tweede aanleg is in deze zaak gestreden over twee kwesties. In cassatie speelt nog slechts de vraag met betrekking tot de vergoeding van extra gewerkte uren.
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten die de Kantonrechter bij tussenvonnis van 18 september 1997 heeft vastgesteld (blz. 1 en 2). Ook de Rechtbank is in het in cassatie bestreden vonnis van 18 augustus 1999 van deze feiten uitgegaan (rov. 4).
1.2 [Eiser] is van 20 maart 1995 tot 15 mei 1995 en van 7 augustus 1995 tot 24 mei 1996 bij [verweerster] in dienst geweest als (internationaal) chauffeur.
1.3 Op de arbeidsverhouding is de CAO voor het beroepsgoederenvervoer van toepassing (hierna: de CAO). De Rechtbank heeft in rov. 5.6 van haar tussenvonnis van 18 augustus 1999 geoordeeld dat op het onderhavige geschil de CAO van 1995 van toepassing is.
1.4 Ingevolge het bepaalde in artikel 23 van Pro de CAO dient de werknemer de diensturen te registreren op een door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat. Na controle door de werkgever dient de werknemer een ondertekend exemplaar terug te ontvangen.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft [verweerster] gedagvaard en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 25.599,25 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. In cassatie gaat het nog om ƒ 15.739,71 c.a. (s.t. onder 4).
2.2 [Eiser] heeft zijn vordering "gegrond" op de stelling dat grote verschillen zijn ontstaan in de diensturenberekening.
2.3 [Verweerster] heeft bij cva de vordering weersproken en ten aanzien van de diensturenberekening gesteld dat alle werkzaamheden van [eiser] inclusief overwerk aan hem zijn vergoed. In dat kader heeft [verweerster] als productie overgelegd de urenverantwoordingsstaten alsmede een kopie van de tachografen over de gehele periode dat [eiser] in dienst is geweest (onder 8).
2.4 [Verweerster] heeft overigens opgemerkt dat [eiser] de urenverantwoordingsstaten zeer regelmatig veel te laat indiende, zodat het voor [verweerster] onmogelijk werd te controleren of de daarin opgegeven uren daadwerkelijk gewerkt waren (onder 9).
2.5 Onderaan de urenverantwoordingsstaat is volgens [verweerster] bovendien te lezen dat:
"De werknemer na retour-ontvangst van dit formulier binnen 30 dagen bezwaar tegen de loonafrekening kenbaar kan maken. Na deze termijn wordt de loonafrekening als definitief beschouwd."
[Eiser] heeft eerst na het einde van het dienstverband bezwaar gemaakt zodat dit niet tijdig is geschied. Indien over de urenverantwoordingsstaten onduidelijkheid mocht bestaan, blijft dit om deze reden voor rekening en risico van [eiser], aldus [verweerster].
2.6 [Eiser] heeft bij cvr een kopie van de door hem ingevulde urenverantwoordingsstaten overgelegd. [Eiser] heeft uiteengezet dat volgens artikel 23 van Pro de CAO het loon wordt berekend aan de hand van de geregistreerde diensturen, na aftrek van de werkelijk genoten rust en na eventuele correcties. De door de werknemer ingevulde en ondertekende urenverantwoordingsstaat wordt bij de werkgever ingeleverd die deze vervolgens, met eventuele correcties, ondertekend aan de werknemer retourneert. Hij heeft de uren geregistreerd aan de hand van de tachoschijven, behalve voorzover het gaat om loodswerkzaamheden (laden en lossen) die niet op deze schijven voorkomen (onder 5).
2.7 De door [verweerster] in het geding gebrachte "doorslagen" zijn niet de door [eiser] ingevulde staten; deze heeft [eiser] nooit terug ontvangen. De door [verweerster] overgelegde staten zijn door [verweerster] zelf ingevuld en wijken volledig af van de door [eiser] ingeleverde staten (onder 5 en 6).
2.8 [Verweerster] is, volgens [eiser], bij de berekening van het hem toekomende loon uitgegaan van onjuiste gegevens door op geen enkele wijze rekening te houden met de door [eiser] geregistreerde diensturen. [Eiser] bestrijdt daarnaast dat hij niet tijdig bezwaar zou hebben gemaakt tegen de door [verweerster] toegepaste correcties. Hij betwist de geldigheid van de 30 dagen-termijn (onder 6).
2.9 [Verweerster] heeft - aldus [eiser] - zich bij de urenberekening schuldig gemaakt aan "sjoemelen" (onder 8).
2.10 [Eiser] heeft voorts overgelegd een specificatie van de door hem gewerkte uren volgens de door hem in het geding gebrachte urenverantwoordingsstaten, alsmede van de door [verweerster] berekende en betaalde uren in 1995 en 1996 (prod. 7).
2.11 [Verweerster] heeft bij cvd uiteengezet dat tussen CAO-partijen is overeengekomen dat de bezwaartermijn van 30 dagen, na ommekomst waarvan de loonaanspraak definitief is vastgesteld, is opgenomen onderaan de door [eiser] ingeleverde urenstaten (onder 12). De strekking daarvan is dat een werkgever voor een korte periode, ongeveer een maand, kan onthouden/bijhouden of een werknemer in de afgelopen maand overwerk heeft verricht op één of meer bepaalde dagen. Alleen gedurende die periode kan een werkgever controleren of de opgegeven werkzaamheden daadwerkelijk in de bewuste periode zijn verricht; alleen gedurende die periode kunnen de werkzaamheden aan de opdrachtgever worden gedeclareerd (onder 13).
2.12 Daarbij is volgens [verweerster] bovendien van belang dat [eiser] haar stelling dat hij de urenverantwoordingsstaten zeer regelmatig veel te laat indiende niet (voldoende) heeft betwist, zodat die stelling is komen vast te staan (onder 14-16). De urenstaten waren voor [verweerster] daardoor oncontroleerbaar zodat het redelijk is uit te gaan van de verantwoordingsstaten die door [verweerster] in het geding zijn gebracht (onder 18).
2.13 In dat kader heeft [verweerster] betoogd dat laatstgenoemde verantwoordingsstaten zijn ingevuld op basis van onder meer tachograafschijven. Voorts is van belang dat [verweerster] de werkzaamheden exact kan inschatten omdat de door [eiser] verrichte werkzaamheden (lijndiensten naar 4 grote steden in Duitsland) ook door andere chauffeurs worden verricht (onder 18).
2.14 De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 september 1997 - voorzover in cassatie van belang - een comparitie van partijen gelast omtrent de gang van zaken met betrekking tot het indienen van de urenverantwoordingsstaten en de tachograafschijven en met betrekking tot de loonverantwoordingen, waar [eiser] al dan niet tegen heeft geprotesteerd.
2.15 Bij tussenvonnis van 28 mei 1998 heeft de Kantonrechter gewag gemaakt van de tijdens de comparitie afgelegde verklaringen. Volgens [eiser] moest hij iedere week urenstaten inleveren en heeft hij dat ook nagenoeg steeds gedaan. Regelmatig gooide [verweerster] deze staten weg en kreeg hij door haar ingevulde staten terug; daarop stonden steevast minder uren. Opmerkingen daarover werden afgedaan met de mededeling dat hij zich aan de Rijtijdenwet moest houden.
2.16 Volgens de Kantonrechter in het onder 2.15 genoemde vonnis is van een reëel protest van [eiser] tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten niet is gebleken. Hij heeft [verweerster] "wel eens" aangesproken over de correcties, maar dat is onvoldoende om te rechtvaardigen dat geruime tijd na het dienstverband de gemaakte uren worden geanalyseerd en dat een herberekening van (inmiddels bijna) drie jaren geleden mogelijk te weinig betaald loon plaatsvindt. Aldus is volgens de Kantonrechter niet van belang of de urenstaten tijdig zijn ingediend.
2.17 Bij eindvonnis van 15 oktober heeft de Kantonrechter - voorzover thans van belang - de onderhavige vordering afgewezen.
2.18 Zowel [eiser] als [verweerster] hebben hoger beroep ingesteld; [verweerster] tegen de twee tussenvonnissen en het eindvonnis en [eiser] tegen het tweede tussenvonnis en het eindvonnis. In cassatie zijn met name de eerste twee grieven van [eiser] van belang.
2.19.1 [Eiser] heeft met zijn eerste grief in de eerste plaats aangevoerd dat [verweerster], overeenkomstig de CAO, de door hem ingevulde en eventueel door [verweerster] gecorrigeerde urenstaten had moeten retourneren. Dat heeft zij evenwel niet gedaan. Zij heeft zelf formulieren ingevuld en deze aan hem doen geworden.
2.19.2 Voorts beklaagt [eiser] zich erover dat [verweerster], eveneens in strijd met de CAO, de omvang van de werkzaamheden op basis van ervaring heeft geschat. Dat komt neer op een normeringsregeling in de zin van artikel 23 lid 3 van Pro de CAO, waarvoor de werkgever de instemming behoeft van CAO-partijen (onder 5).
2.20.1 Grief 2 neemt tot uitgangspunt dat de door hem geformuleerde aanspraak slechts kan verjaren door het verstrijken van de in artikel 3:308 BW Pro genoemde termijn (onder 7/8). Zulks zou niet anders zijn ingeval [eiser] niet binnen een termijn van 30 dagen zou hebben gereclameerd. In dat verband voert hij aan dat [verweerster] doelbewust de CAO heeft overtreden met haar "normeringsregeling" (onder 9/11).
2.20.2 Bovendien: de "30 dagen termijn", waarop de Kantonrechter zich beroept, is geen CAO-voorschrift. De door [verweerster] gebruikte urenstaat, waarop deze termijn is afgedrukt, is niet in overeenstemming met de CAO. Uit de CAO volgt dat voor een van de CAO afwijkend model toestemming van CAO partijen vereist was (onder 12).
2.21 [Verweerster] heeft bij mva betwist dat van een normering in de zin van artikel 23 lid 3 CAO Pro sprake is. Zij heeft gesteld dat van correcties van de urenverantwoordingsstaten van [eiser] op basis van tachograafschijven en/of ervaring sprake was (onder 11). Omdat [eiser] de urenverantwoordingsstaten te laat inleverde, moest [verweerster] deze corrigeren (mede) op grond van ervaringsregels. Bij bestudering van de staten bleek dat [eiser] veel te veel uren opgaf voor zijn werkzaamheden (onder 10).
2.22 Voorts heeft [verweerster] weersproken dat zij de CAO overtreden heeft. In de CAO is geen regeling opgenomen omtrent het tijdig indienen van ingevulde urenverantwoordingsstaten of protesteren tegen gecorrigeerde urenverantwoordingsstaten (de "30 dagen-regeling"). Zij heeft het model van de CAO gebruikt, met de bevestiging van een aanvullende afspraak erop afgedrukt. Dit laatste maakt deze urenstaat niet nietig (onder 22). Zij erkent dat niet steeds het door [eiser] zelf ondertekende formulier aan hem is geretourneerd, maar de CAO verplicht daartoe ook niet (onder 18).
2.23.1 De Rechtbank heeft, na voeging van de twee zaken bij incidenteel vonnis, op 18 augustus 1999 in beide zaken een tussenvonnis gewezen.
2.23.2 De Rechtbank heeft ten aanzien van de correctie van de urenverantwoordingsstaten overwogen dat van een normeringsregeling in de zin van artikel 23 lid 3 van Pro de CAO geen sprake is. De Rechtbank overweegt in dat verband:
"Door [verweerster] zijn de door [eiser] ingevulde urenverantwoordingsstaten niet alleen gecontroleerd aan de hand van ervaringsgegevens; [verweerster] stelt dat ook de tachograafschijven zijn gebruikt als controlemiddel, hetgeen door [eiser] niet wordt ontkend. Dit betekent reeds dat van een normeringsregeling in de zin van art 23 lid 3 van Pro de CAO geen sprake is. Bovendien dient, wil er sprake zijn van normeringsregeling, toepassing van de regeling niet beperkt te blijven tot individuele gevallen" (rov. 5.16).
2.23.3 De Rechtbank heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld bij akte een stuk in het geding te brengen waaruit kan blijken dat [verweerster] het model van de urenverantwoordingsstaten van de CAO van 1995 heeft gebruikt, dan wel dat het model dat zij heeft gebruikt en waarvan, zoals zij stelt, het copyright berust bij Transport en Logistiek Nederland (TLN), is goedgekeurd door CAO-partijen (rov. 5.22).
2.24.1 Evenals de Kantonrechter neemt de Rechtbank aan dat van een "reëel protest van [eiser] tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten niet is gebleken" (rov. 5.19).
2.24.2 Voorts heeft de Rechtbank [verweerster] in de gelegenheid gesteld haar standpunt met betrekking tot een "aanvullende afspraak tussen partijen" nopens de termijn van 30 dagen die onderaan de urenverantwoordingsstaten is opgenomen nader te documenteren. Voor het geval van zodanige afspraak zou blijken, dient naar het oordeel van de Rechtbank "voor de berekening van het aantal door [eiser] gewerkte uren uitgegaan (...) te worden van de door [verweerster] opgestelde en overgelegde urenverantwoordingsstaten" (rov. 5.23).
2.25.1 [Verweerster] heeft bij akte de bijlage VIII bij de CAO in het geding gebracht. Zij stelt dat er inhoudelijk geen verschil bestaat tussen deze bijlage en de door haar gehanteerde urenverantwoordingsstaat, behoudens de daarop afgedrukte "30 dagen-regeling" (hiervoor onder 2.5 geciteerd).
2.25.2 Dit model is niet aangemeld bij het secretariaat van de CAO-partijen. Volgens [verweerster] stelt TLN zich op het standpunt dat deze vermelding geen instemmingsplichtig onderdeel van de urenverantwoordingsstaat is (onder 4).
2.25.3 Wat de bepaling over de 30 dagen-termijn betreft, heeft [verweerster] betoogd dat zij deze "beschouwt (...) als een aanvullende vaststellingsovereenkomst cq. afspraak tussen werkgever en werknemer" (onder 7). Het is, volgens haar, onmogelijk "alles tot in detail in het arbeidscontract zelf te regelen" (onder 12).
2.26 [Eiser] heeft bij antwoordakte, bij gebrek aan wetenschap, betwist dat TLN het niet nodig heeft gevonden van de overige CAO-partijen instemming te verkrijgen voor de opname van de "30 dagen-regeling" op de door [verweerster] gehanteerde urenverantwoordingsstaat (onder 3). Hij acht dit beding in strijd met de CAO en daarom nietig (onder 4).
2.27 De Rechtbank heeft - voorzover thans van belang - in haar eindvonnis van 12 januari 2000 de vonnissen van de Kantonrechter te Enschede bevestigd.
2.28 De Rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat de door [verweerster] gebruikte urenverantwoordingsstaten niet overeenkomen met het door de CAO voorgeschreven model. [Verweerster] kan, aldus de Rechtbank, op het 30 dagen-beding geen aanspraak maken krachtens de CAO (rov. 2.1).
2.29 Vervolgens heeft zij in rov. 3 beoordeeld of het 30 dagen-beding nietig is wegens strijd met de CAO. De Rechtbank heeft daaromtrent als volgt overwogen:
"Gelet op artikel 12 Wet Pro op de Collectieve Arbeidsovereenkomst verwerpt de rechtbank deze stelling van [eiser], aangezien het beding op zichzelf niet strijdig is met de CAO. Dat in de CAO geen bepaling betreffende een bezwarentermijn is opgenomen, betekent immers nog niet dat een beding zoals hier bedoeld niet mag worden overeengekomen. Ook het enkele feit dat het beding is vermeld op de urenstaat en in zoverre een afwijking vormt van het bij de CAO voorgeschreven model van een urenstaat, brengt geen nietigheid van het beding mee, aangezien die afwijking daarvoor van onvoldoende gewicht is."
2.30 Met betrekking tot de vraag of de 30 dagen-regeling heeft te gelden als een aanvullende afspraak tussen partijen, zoals [verweerster] heeft aangevoerd, heeft zij overwogen dat:
"4.1 (....) ten aanzien van het onderhavige beding niet gesproken (kan) worden van een vaststellingsovereenkomst of aanvullende afspraak, nu onvoldoende is gesteld of gebleken dat over het beding tussen partijen wilsovereenstemming bestond: [verweerster] heeft haar stelling dat partijen het beding uitdrukkelijk zijn overeengekomen, onvoldoende gemotiveerd en uit het feit dat [eiser] niet (tijdig) heeft geprotesteerd tegen het beding, kan geen wilsovereenstemming worden afgeleid, ook niet in samenhang met hetgeen [verweerster] in dit verband verder nog heeft aangevoerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat het een eenzijdig, van [verweerster] afkomstig, beding betreft.
4.2 De rechtbank is niettemin van oordeel dat [eiser] het beding tegen zich heeft laten te gelden, omdat het beroep van [eiser] op ongeldigheid van het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. (...)"
2.31 De Rechtbank heeft dit in rov. 4.2 verwoorde standpunt gemotiveerd door te wijzen op:
a. de onweersproken stelling van [verweerster] dat zij in grote bewijsproblemen zou komen zonder "30 dagen-regeling";
b. de omstandigheid dat [eiser] geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van de door [verweerster] voorgestane bezwarentermijn die op elke aan hem door [verweerster] uitgereikte staat vermeld;
c. het niet gebleken zijn van enig reëel protest van [eiser] tegen de door [verweerster] gecorrigeerde staten;
d. het feit dat niet gesteld of gebleken is dat naleving van bedoelde termijn voor [eiser] "op enigerlei wijze bezwaarlijk was" (alles rov. 4.2).
2.32 Het beroep op artikel 3:308 BW Pro wordt van de hand gewezen. De Rechtbank wijst er daarbij op dat
"de strekking van het beding slechts is het aantal gewerkte uren definitief binnen een bepaalde tijd vast te stellen, en dat de wettelijke verjaringstermijn in beginsel onverkort van toepassing is op de uit die vaststelling voortvloeiende loonaanspraken",
terwijl het beroep op bedoelde bepaling "in strijd is met redelijkheid en billijkheid" (rov. 4.3).
2.33 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van 18 augustus 1999 en 12 januari 2000, met dien verstande dat het beroep uitsluitend is gericht tegen deze vonnissen voorzover het betreft de zaak waarin [eiser] appellant en [verweerster] geïntimeerde was. Tegen [verweerster] is verstek verleend.(1)
2.34 Namens [eiser] is een s.t. ingediend waarop de namen van mrs Gassler en Van Oven voorkomen. Blijkens de rolkaart zou mr Schenck een s.t. hebben gegeven. Om deze reden spreek ik hierna slechts van de s.t.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1.1 Klaarblijkelijk ziet [eiser] (doch vermoedelijk FNV) deze zaak als hoogst principieel. Daarop wijst met name de hartenkreet aan het einde van de s.t.:
"Hoge Raad, doe iets aan de rechteloosheid waaraan vrachtwagenchauffeurs bij de feitenrechter (...) lijken te zijn overgeleverd".
3.1.2 Hieraan gaat vooraf de opmerking dat het gelukkig is dat de "Hoge Raad er nog is". Dat laatste zal niemand betwisten. Het is voor mij evenwel de vraag of de Hoge Raad er nu echt wel voor dit soort zaken moet zijn.
3.1.3 Als men aanneemt - zoals de Rechtbank heeft gedaan(2) - dat:
a. ten deze voor de werknemer duidelijk was dat de werkgever verlangde dat hij bezwaren binnen een termijn van 30 dagen kenbaar moest maken;
b. de werknemer dat heeft nagelaten;
c. niet duidelijk is geworden waarom het wél in achtnemen van deze termijn voor de werknemer bezwaarlijk was
is niet aanstonds sprake van "rechteloosheid".
3.1.4 Als men meent dat de Rechtbank de plank feitelijk heeft misgeslagen, moet dat uiteraard worden gecorrigeerd. Maar erg principieel kan men het geschil dan toch moeilijk noemen.
3.1.5 In de s.t. wordt betoogd dat in cassatie (veronderstellenderwijs) moet worden aangenomen dat [eiser] de urenverantwoordingsstaten tijdig heeft ingediend (onder 9). Dat lijkt mij niet juist. Uit rov. 5.19 van het tussenvonnis van 18 augustus 1999 en eveneens uit het eindvonnis (rov. 4.2) blijkt dat de Rechtbank, evenals de Kantonrechter, het er rechtens voor houdt dat van een reëel protest van [eiser] geen sprake was. Dit oordeel kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus: rechtens geldt dat [eiser] niet (op ter zake dienende wijze) heeft geprotesteerd, derhalve al helemaal niet tijdig. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.
3.1.6 Terzijde: in noot 12 wordt nog een belangwekkende opmerking gemaakt over het belang van waarheidsvinding en wordt de vrees uitgesproken dat zij in de toekomst (gezien het voortschrijdende efficiency-streven(3)) nog meer op de tocht komt te staan dan thans reeds het geval is. Ik ben het hiermee van harte eens. Steeds vaker ziet men inderdaad dat zaken worden afgedaan zonder dat de feiten behoorlijk worden uitgezocht. Ik zou menen dat ook hier - evenals met de snelheid van procedures - een art. 6 EVRM Pro-schoen zou kunnen wringen.(4) De belangstelling voor dergelijke kwesties is in ons land evenwel gering. Een gedeeltelijke oplossing zou kunnen worden gevonden in een verdergaande beperking van de mogelijkheid om in twee of drie instanties te procederen over zaken met een gering belang (tenzij sprake is van voor de rechtsontwikkeling of rechtseenheid werkelijk belangrijke kwesties).
Ten gronde
3.2 Onderdeel 1 richt zich in de laatste drie alinea's tegen rov 5.16 van het tussenvonnis van de Rechtbank, waarin wordt overwogen dat de door [verweerster] gevolgde wijze van correctie van de urenverantwoordingsstaten niet is aan te merken als een normeringsregeling in de zin van artikel 23 lid 3 van Pro de CAO.
3.3.1 Het onderdeel klaagt erover dat de Rechtbank met haar oordeel dat niet alleen aan de hand van ervaringsgegevens is gecontroleerd, maar dat ook de tachograafschijven als controlemiddel zijn gebruikt, tot uitdrukking heeft gebracht dat een mengvorm tussen de twee berekeningswijzen van artikel 23 leden Pro 2 en 3 van de CAO zou zijn toegestaan. De CAO laat echter geen andere uitleg toe dan dat de loonberekening hetzij op basis van de diensturen zoals geregistreerd op de urenverantwoordingsstaat geschiedt, hetzij op basis van ervaringsgegevens. De Rechtbank heeft - nog steeds volgens het onderdeel - aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.3.2 Bovendien zou de Rechtbank de tachochraafschijven hebben gezien als "controlemiddelen", terwijl zij als zodanig geen rol kunnen spelen.
3.3.3 Ten slotte wordt onjuist geacht het oordeel dat "slechts van een normeringsregeling sprake kan zijn wanneer deze niet beperkt blijft tot individuele gevallen". Daar komt nog bij dat niet is vastgesteld - en trouwens ook onaannemelijk is - dat de betrokken berekeningswijze slechts bij [eiser] plaatsvond.
3.4 Het onderdeel stelt aan de orde of de Rechtbank artikel 23 CAO Pro juist heeft uitgelegd. Voor uitleg van deze bepaling zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, in beginsel van doorslaggevende betekenis.(5)
3.5 Uit de bewoordingen van artikel 23 van Pro de CAO volgt, zoals in het onderdeel met juistheid wordt betoogd, dat in beginsel twee verschillende wijzen van loonberekening mogelijk zijn die elkaar uitsluiten:
i) volgens artikel 23 lid 2 van Pro de CAO vindt loonberekening plaats op basis van de geregistreerde diensturen (sub d); de diensturen worden door een werknemer geregistreerd op een urenverantwoordingsstaat (sub b); na controle ervan door de werkgever ontvangt de werknemer een voor akkoord getekend exemplaar terug (sub f). De werkgever heeft - vanzelfsprekend zou ik zeggen - het recht om de opgave van de werknemer te corrigeren (eveneens onder d); daarbij kunnen, blijkens hetgeen onder h) is verwoord, de tachograafschijven een rol spelen;
ii) volgens artikel 23 lid 3 van Pro de CAO kan de werkgever de normale duur van de werkzaamheden normeren op basis van sociaal en economisch verantwoorde praktijkervaringen en kan hij de loonberekening daarop baseren (sub a); dit ontheft de werknemer niet van invulling en indiening van de urenverantwoordingsstaat (sub c). Voor deze benadering behoeft de werkgever de onder a) genoemde toestemming.
3.6.1 [Verweerster] heeft, naar de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, beoogd het systeem van loonbetaling ingevolge artikel 23 lid 2 CAO Pro te hanteren. Dat - in cassatie niet bestreden - oordeel is in het licht van de gedingstukken(6) zeker niet onbegrijpelijk.
3.6.2 [Verweerster] heeft vervolgens de opgaven van [eiser] gecontroleerd aan de hand van de tachograafschijven. Zij heeft daarbij tevens ervaringsgegevens gebruikt. Dit eerste is, zoals onder 3.5. i) vermeld, uitdrukkelijk in de CAO voorzien. Het tweede niet met zoveel woorden, maar de CAO staat er niet aan in de weg.
3.6.3 Het schijnt mij toe dat er geen goede reden te bedenken is waarom ervaringsgegevens geen reden voor een werkgever zouden kunnen of mogen opleveren om twijfel te koesteren over de opgaven van een werknemer. Wanneer één bepaalde werknemer voor werkzaamheden die ook door collega's worden verricht, stelselmatig (wezenlijk) meer uren schrijft dan deze collega's, dan dringt de gedachte zich op dat er iets mis is. Omdat het bij internationale chauffeurs uit de aard der zaak onmogelijk is om hetgeen niet door de tachograaf wordt geregistreerd te controleren, is onvermijdelijk dat naar andere wegen wordt gezocht om een zo objectief mogelijke maatstaf te hebben voor het uitvoeren van de controle. Ervaringsgegevens zijn daarvoor m.i. het meest voor de hand liggende middel. [Eiser] heeft niet aangegeven hoe de controle anders op zinvolle wijze gestalte zou kunnen worden gegeven.
3.6.4 Ik merk hierbij nog op dat uit artikel 23 lid 2 voortvloeit Pro - hetgeen trouwens in hoge mate voor de hand ligt - dat de controle kan leiden tot correctie. Waar in artikel 23 onder Pro 2 d) van "correctie" wordt gesproken, kan moeilijk iets anders bedoeld zijn dan een gefundeerde correctie. Zoals onder 3.6.3 vermeld, dringen ervaringsgegevens zich op als correctiemechanisme voor die gevallen waar de tachograaf niets registreert.
3.7 Ik onderken uiteraard dat in deze interpretatie prima facie sprake is van een vermenging van de leden 2 en 3 van artikel 23 CAO Pro. Doch dat is slechts schijn. Lid 3 ziet klaarblijkelijk - zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen - op gevallen dat voor alle werknemers het loon wordt berekend op basis van de onder 3.5 sub ii) bedoelde wijze. Wat, in die situatie, de goede zin is van het invullen van urenverantwoordingsstaten kan thans blijven rusten. Ik stip slechts aan dat men zich zou kunnen voorstellen dat deze ertoe dienen na te gaan of de "abstracte methode" nog wel met de realiteit strookt.
3.8 In het voorafgaande ligt besloten dat en waarom naar het alleszins begrijpelijke oordeel van de Rechtbank geen sprake was van een vermenging van de berekeningsmethoden van de leden 2 en 3 van artikel 23 CAO Pro. Het onderdeel, voorzover weergegeven onder 3.3.1, mist daarom feitelijke grondslag.
3.9 De onder 3.3.2 weergegeven klacht faalt op de hierboven onder 3.6.2 - 3.6.4 vermelde gronden. De onder 3.3.3 vermelde klacht stuit af op hetgeen onder 3.7 is betoogd.
3.10 Onderdeel 2a komt op tegen rov. 4.2 van het eindvonnis. De eerste klacht komt er - samengevat - op neer dat de Rechtbank het beroep van [eiser] op de ongeldigheid van de eenzijdig door de werkgever opgelegde "30 dagen regeling" hooguit zou hebben mogen verwerpen indien dat beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar zou zijn aan te merken.
3.11 Uit de volstrekt duidelijke tekst van de wet en de daarbij aansluitende rechtspraak van Uw Raad volgt dat het beroep van [eiser] op berekening en uitbetaling van het loon conform de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten zijn om deze CAO-regeling buiten toepassing te laten.(7) Dat heeft de Rechtbank niet overwogen (en is door [verweerster] trouwens ook niet betoogd). Aldus heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt daar terecht over.
3.12 De tweede klacht van het onderdeel, inhoudende dat de in rov. 4.2 genoemde omstandigheden niet voldoende reden opleveren voor het oordeel van de Rechtbank dat het beroep op de ongeldigheid van de "30 dagen-regeling" in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, behoeft geen bespreking omdat [eiser] daarbij belang mist. Immers doet niet ter zake of bepaalde feiten en omstandigheden voldoende zijn voor een hier niet toepasselijk criterium.
3.13 Onderdeel 2b is gericht tegen de overweging van de Rechtbank in rov. 4.2 dat [verweerster] in grote bewijsproblemen zou komen indien zij geruime tijd na het verstrijken van de "30 dagen termijn" nog moet bewijzen waarom zij bepaalde correcties heeft aangebracht in de urenstaten van de werknemer. Het onderdeel klaagt erover dat de Rechtbank met deze overweging het bepaalde in artikel 7:619 BW Pro (het recht van een werknemer op overlegging van bewijsstukken indien zijn loon geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van de boekhouding van de werkgever) heeft miskend.
3.14 [Eiser] heeft bij deze klacht geen belang op de onder 3.12 genoemde grond.
3.15 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou [eiser] trouwens niet baten. Immers ziet artikel 7:619 BW Pro niet op een situatie als de onderhavige omdat het loon in casu niet afhankelijk is van gegevens uit de administratie van de werkgever.(8) Het gaat hier om iets anders, te weten om controle en eventueel correctie van de door de werknemer ingediende urenverantwoordingsstaten.
3.16 Onderdeel 3 kant zich tegen rov. 3 van het eindvonnis. Daarin heeft de Rechtbank overwogen dat het enkele feit dat de "30 dagen-regeling" is vermeld op de urenstaat en in zoverre een afwijking vormt van het bij de CAO voorgeschreven model van een urenstaat geen nietigheid van het beding meebrengt aangezien die afwijking daarvoor van onvoldoende gewicht is.
3.17.1 Volgens het onderdeel miskent de Rechtbank dat uit de tekst van artikel 23 lid 2 sub e van Pro de CAO volgt dat de door de werkgever gehanteerde urenverantwoordingsstaat in het geheel niet mag afwijken van het CAO-model(9) en voorts dat een afwijking op grond waarvan de werknemer reeds bij een lichte overtreding een aanzienlijk gedeelte van zijn loon verliest, niet als "van onvoldoende gewicht" kan worden gekenschetst.
3.17.2 Voorts wordt de Rechtbank verweten er aan te hebben voorbijgezien dat het gehanteerde "model" niet is aangemeld en evenmin is goedgekeurd.
3.17.3 In het onderdeel wordt er nog op gewezen dat de werkgever de urenstaten ten minste een jaar dient te bewaren (artikel 23 lid 2 onder Pro g CAO) hetgeen meebrengt dat wellicht een vervaltermijn van een jaar had kunnen worden opgenomen.
3.18 Ik stel voorop dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerster] niet op grond van de CAO een beroep kan doen op het hier aan de orde zijn beding (rov. 2.1 van het eindvonnis). Naar haar oordeel is sprake van een eenzijdig door [verweerster] gehanteerd beding dat [eiser] op grond van de redelijkheid en billijkheid tegen zich moet laten gelden (idem rov. 4.1 en 4.2). De tegen deze laatste maatstaf gerichte klacht leek mij gegrond. Het is daarmee aan twijfel onderhevig of de kwestie die door het onderdeel wordt aangekaart na verwijzing nog aan de orde komt. Omdat niet valt uit te sluiten dat zulks het geval zal zijn, brengt de proceseconomie mee dat de klacht ten gronde wordt besproken.
3.19 Artikel 23 CAO Pro ziet, blijkens het daaronder geplaatste trefwoord, op "Loonberekening". Het gaat in casu niet om de berekening van het loon maar om de vraag binnen welke termijn de werknemer aan de bel moet trekken wanneer hij het met een door de werkgever aangebrachte correctie niet eens is. Daarom staat artikel 23 CAO Pro niet in de weg staat aan het opnemen van het gewraakte beding. Het onderdeel faalt derhalve.
3.20 Voor het geval Uw Raad een andere mening zou zijn toegedaan, ga ik nader op deze materie in. In artikel 23 lid 2 sub c van Pro de CAO is voorgeschreven dat op de door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat "in elk geval" de dagelijkse verantwoording van diensturen is opgenomen. De bepaling eindigt met de zin: "In bijlage XI van de CAO is een voorbeeld opgenomen".
3.21 Artikel 23 lid 2 sub e bepaalt Pro het volgende:
"Het model van de door de werkgever te verstrekken urenverantwoordingsstaat dient te zijn aangemeld bij het secretariaat van CAO-partijen, (...) en te worden goedgekeurd door CAO-partijen." (cursivering toegevoegd)
3.22.1 Het gaat in casu om de verantwoording van uren, hetgeen - zoals onder 3.19 reeds werd vermeld - een aangelegenheid is die van doen heeft met de berekening van het loon. De staat die betrekking heeft op deze verantwoording moet worden aangemeld en goedgekeurd.
3.22.2 Anders gezegd: de onder 3.20 en 3.21 genoemde CAO-bepalingen, in onderling verband gelezen, laten geen andere uitleg toe dan dat het een werkgever vrij staat naar eigen inzicht een urenverantwoordingsstaat op te stellen, zolang de dagelijkse verantwoording van diensturen daarin maar is opgenomen. Wel is vereist dat (een model van) de te hanteren urenverantwoordingsstaat wordt aangemeld; deze moet vervolgens worden goedgekeurd door CAO-partijen.
3.23 Terzijde: de werkgever kan er, uit praktische overwegingen, ook voor kiezen om te opteren voor het in bijlage IX gegegeven "voorbeeld". Als ik het goed zie - maar dat is thans niet aan de orde - is aanmelding en goedkeuring ook dan nodig. Aangenomen mag worden dat deze dan slechts een formaliteit zijn.
3.24 Het onderdeel (en vermoedelijk ook de Rechtbank) is (zijn) er derhalve ten onrechte vanuit gegaan dat de CAO een model van een urenverantwoordingsstaat voorschrijft. Dat is niet het geval. In het verlengde daarvan ligt de opvatting dat een beding als het onderhavige niet mag voorkomen op de urenverantwoordingsstaat. Om de hierboven genoemde redenen komt deze opvatting mij niet juist voor zodat ik het onderdeel voor ongegrond houd.
3.25.1 Uit artikel 23 lid 2 onder Pro g CAO valt niet af te leiden dat artikel 23 lid 2 onder Pro e anders moet worden begrepen dan hiervoor vermeld. Zelfs als men - anders dan hiervoor werd verdedigd - zou aannemen dat een vervalbeding zoals hier aan de orde valt onder artikel 23 lid 2 CAO Pro, dan is de remedie het achterwege laten van goedkeuring van een staat waarop het beding prijkt. Is de urenverantwoordingsstaat, waarop het beding voorkomt, wél goedgekeurd, dan ligt in het geheel niet voor de hand dat artikel 23 lid 2 onder Pro g CAO roet in het eten gooit. Artikel 23 lid 2 onder Pro g houdt dan belang voor alle andere gevallen waarin een zodanige goedkeuring achterwege is gebleven of waarin een ander formulier wordt gebruikt.
3.25.2 Wat de precieze strekking (en de goede zin) van artikel 23 lid 2 onder Pro g CAO is, kan ik moeilijk beoordelen.(10) Dat houdt in de eerste plaats hiermee verband dat - zoals onder 3.4 gememoreerd - de uitleg van CAO-bepalingen in beginsel geschiedt op basis van de bewoordingen. Aanvullende gegevens zijn niet verstrekt. Ik zou me kunnen indenken dat de bedoeling is dat de gegevens worden bewaard met het oog op de mogelijkheid dat binnen een jaar een procedure aanhangig wordt gemaakt en/of dat een rechtshulpverlener een kopie ervan vraagt. Er bestaan ongetwijfeld ook andere redenen die ik niet terstond kan bevroeden.
3.25.3 Kort en goed: er is onvoldoende reden om aan te nemen dat artikel 23 lid 2 onder Pro g de nietigheid van het hier aan de orde zijnde beding teweeg brengt. Dat bezegelt m.i. het lot van de onder 3.17.3 genoemde klacht.
3.26 Resteert de klacht, weergegeven onder 3.17.2. Daaraan komt men eerst toe wanneer zou worden geoordeeld dat opname van het litigieuze beding - kort gezegd - valt onder art. 23 lid 2 CAO Pro. Dan is inderdaad vereist dat het wordt aangemeld en goedgekeurd en komt er betekenis aan toe dat zulks achterwege is gebleven. Om de hiervoor genoemde redenen kom ik aan deze klacht niet toe.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
* verwerping van het beroep voorzover het is gericht tegen het tussenvonnis van de Rechtbank;
* vernietiging van haar eindvonnis en
* verwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ambtshalve merk ik op dat [verweerster], blijkens de inleidende dagvaarding, zou zijn gevestigd aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] alwaar ook een exploit zou zijn uitgebracht. Omdat de cassatiedagvaarding, blijkens hetgeen daarop is vermeld, is uitgereikt aan een (de?) directeur der vennootschap en bovendien verstek is verleend, heb ik ter zake geen onderzoek doen instellen, hoewel in deze dagvaarding een ander adres van [verweerster] staat vermeld.
2 Zie onder 2.31.
3 Naar ik aanneem is bedoeld: van het ministerie (van Justitie of Financiën?).
4 Vgl. P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, met name blz. 81 e.v. en in het bijzonder ook blz. 115 e.v., al komt de in de tekst genoemde kwestie niet expliciet aan de orde. Ik teken hierbij terstond aan dat deze kwestie m.i. eerst aan bod komt wanneer de tekortkoming niet door het aanwenden van een rechtsmiddel kon worden hersteld.
5 Zie onder meer: HR 19 december 1997, NJ 1998, 300 rov. 3.4; HR 3 september 1999, NJ 1999, 734 rov. 3.4; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 rov. 3.3.2.
6 Mva onder 11, 18 en 22.
7 HR 9 januari 1998, 363 ARB rov. 3.3; HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 ARB, rov. 3.4; Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 314a, alwaar ook met de kritiek op de rechtspraak wordt afgerekend.
8 Te denken valt aan winstgerelateerde uitkeringen als bonussen of tantièmes; zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (1999) blz. 62/3.
9 Althans, zo lees ik een deel van de klacht. Mogelijk is deze niet zo bedoeld; zie de s.t. onder 31.
10 De s.t. vermeldt dat de door het onderdeel gepropageerde lezing "evident" zou zijn (onder 32). Zij is inderdaad mogelijk; waarom zij dwingend (evident) zou zijn, is niet duidelijk en wordt ook niet uitgelegd.