Conclusie
Nr. 03388/00
Mr Machielse
Zitting 11 december 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 13 maart 2000 voor - kort gezegd - gekwalificeerde diefstallen, medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en opzettelijk een vals of vervalst geschrift voorhanden hebben, wetende dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Ook heeft het hof in het arrest aangegeven voorwerpen aan het verkeer onttrokken verklaard, de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel uitgesproken.
2. Mr H.J. Veen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen hebben een cassatieschriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel heeft betrekking op de bewezenverklaring van het eerste feit. De stellers van het middel betogen met een beroep op hetgeen De Hullu in zijn Materieel Strafrecht daarover schrijft, dat uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat een mobiele telefoon die ten tijde van de diefstal uit de bank daar in de buurt aanwezig was, zestien maal via een zendmast contact heeft gehad met een GSM die aan verdachte toebehoort. Dat is volgens het middel onvoldoende om medeplegen van die diefstal bewezen te kunnen verklaren.
De gebezigde bewijsmiddelen houden - globaal gesproken - het volgende in.
3.2. Tussen 9 februari 1998 te 17.00 uur en 10 februari te 08.34 zijn te Den Helder in een bankgebouw 205 kluisloketten opengebroken en leeggehaald. De daders hadden zich laten insluiten in de kluis. Het mobiel telefoonverkeer rond en tijdens de periode waarin diefstal heeft plaatsgehad wordt geanalyseerd en dan blijkt dat één gsm zich steeds in (de buurt van) de bestolen bank heeft opgehouden. Die gsm wordt de "[a]-gsm" genoemd, naar degene op wiens naam de gsm is gesteld. Die gsm wordt gebruikt door [medeverdachte 1]. In de periode waarin de diefstal moet hebben plaatsgevonden is zestien maal met die "[a]-gsm" gebeld naar de mobiele telefoon van verdachte, en tweemaal naar de vaste aansluiting van verdachtes vriendin. Een schroevendraaier, aangetroffen in de woning van [medeverdachte 2], een ander met wie via de "[a]-gsm" veelvuldig contact werd onderhouden, is met zekerheid gebruikt bij het forceren van de kluisdeurtjes.
3.3. De stellers van het middel betogen nu dat de lijfelijke afwezigheid bij de uitvoeringshandeling moet worden gecompenseerd door andere factoren wil er toch van medeplegen gesproken kunnen worden. Deze andere factoren geven dan de nauwe en volledige samenwerking de kleur van medeplegen. De Hullu noemt onder meer de intensiteit van de samenwerking, de rol in de voorbereiding et cetera.(1) Ik veroorloof mij nog een aanvulling op de steun die de stellers van het middel betuigen aan De Hullu's analyse van het medeplegen door te verwijzen naar p.435 waar de auteur schrijft dat zeker met de moderne communicatiemiddelen medeplegen zonder lijfelijke aanwezigheid goed voorstelbaar is.
3.4. In de onderhavige zaak heeft verdachte zich op zijn zwijgrecht beroepen zodat de feitenrechter geen houvast had aan enigerlei verklaring van verdachte maar anderzijds zich volledig kon concentreren op hetgeen de menselijke ervaring leert over feiten als de onderhavige. Het gaat hier om een kluisjeskraak gepleegd door lieden die zich met gereedschap hebben laten insluiten. Zo een delict vergt voorbereiding en afstemming. De bank moet worden uitgezocht en geobserveerd, er moet een datum worden vastgesteld voor de diefstal, de daders moeten goed overdenken welk gereedschap zij nodig zullen hebben en hoe zij in de afgesloten ruimte komen zonder argwaan te wekken. Voorts moet de veilige aftocht goed voorbereid zijn. De daders moeten immers wanneer de kluisruimte de volgende dag door bankpersoneel wordt geopend zorgen dat zij zo snel mogelijk de bank kunnen verlaten en vervolgens zich direct uit de voeten kunnen maken met de buit en liefst zonder dat voorbijgangers of bankpersoneel teveel aanwijzingen kunnen opdoen die tot opheldering van het feit kunnen leiden. Ook zullen de daders onderling afspraken maken over hoe te handelen als de gebeurtenissen een onverwachte wending nemen. Typerend voor een delict als het onderhavige is dat de daders, die zich in de bank bevinden, letterlijk van de buitenwereld afgesloten zijn. Terwijl zij zich in de afgesloten ruimte bevinden zijn zij voor informatie op bronnen van buiten aangewezen, die, bijvoorbeeld de bank observerend, kunnen aangeven wanneer het personeel 's morgens weer is verschenen, zodat de dieven in de bank hun spullen kunnen pakken en zich gereed kunnen maken voor een overrompelend vertrek. Die informatie-uitwisseling kan alleen maar per mobiele telefonie of met andere draadloze communicatie plaatsvinden. Tevens is het een logische gedachtegang dat de dieven zo weinig mogelijk met anderen dan met hun buitencontacten zullen telefoneren, om niet het risico te lopen van nieuws van buiten verstoken te blijven dat voor hen van belang is. Als men druk doende is om kluisjes open te breken in een afgesloten ruimte, wetende dat de tijd dringt en dat een open verbinding met anderen buiten van enorm belang is voor het welslagen van het misdrijf, ligt het niet voor de hand de lijn bezet te houden met social talk met een in alle opzichten buitenstaande derde die niet op de hoogte is van hetgeen de gesprekspartner op dat moment aan het doen is, waar hij zich bevindt, waarom zijn stem zo hol klinkt en wat dat vreemde geluid op de achtergrond is.
3.5. Uit bewijsmiddelen 1.11, 1.12, 1.20 en 1.21 blijkt dat de "[a]-gsm" die als enige gsm gedurende de periode dat de kluisruimte - met de dieven erin - afgesloten is geweest daar constant in de buurt is geweest, 16 maal contact heeft gehad of gezocht met de pre-paid gsm die verdachte in gebruik had. Tweemaal is contact gezocht met de aansluiting van de vriendin van verdachte. Uit bewijsmiddel 1.17 blijkt dat in de periode van 1 februari 1998 tot en met 12 februari 1998 tussen het telefoonnummer van verdachtes vriendin en de "[a]-gsm" 68 keer contact is geweest en tussen de "[a]-gsm en verdachtes gsm 103 maal. Dat verdachte en [medeverdachte 1] samen het criminele pad bewandelen blijkt uit andere bewijsmiddelen, zoals 3.1.4, 3.3.6.
3.6. Het bovenstaande in onderling verband en samenhang bezien heeft het hof klaarblijkelijk doen besluiten dat regels van menselijke ervaring met zich brengen dat degene met wie de dieven vanuit de bank, waarin zij waren opgesloten, het vaakst telefonisch contact hadden, hun informatiebron van buiten, tevens vertrekregelaar, geweest moet zijn; kortom iemand die bij voorbereiding en uitvoering zo nauw betrokken is geweest dat hij gerust als medepleger mag gelden. Medeplegen kan inderdaad met behulp van regels van algemene menselijke ervaring worden geconstrueerd, zoals ook Van Toorenburg in haar dissertatie schrijft.(2) Naast de door deze auteur genoemde rechtspraak wijs ik nog op HR NJ 1992,772 en 773, DD 96.272 en HR 22 juni 1999, NJB 1999,113, p.1432, rov. 5.2.1. Alhoewel het fraaier zou zijn geweest als het Gerechtshof zélf in zijn arrest de evengenoemde regels van menselijke ervaring had verwoord, lijkt mij de geldigheid van deze ervaringsregels zo apert en de resultaten waartoe toepassing van die regels leiden zo voor de hand liggend in een geval waarin de verdachte ervoor gekozen heeft door zijn zwijgen een en ander in het midden te laten, dat de bewijsvoering volgens mij toereikend is. Uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof het mededaderschap van verdachte kunnen afleiden. Of zulks terecht is geschied onttrekt zich aan de controle van de cassatierechter.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het Gerechtshof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het een zwaardere straf heeft opgelegd dan in hoger beroep is gevorderd.
4.2. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof verdachte zou veroordelen tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Het hoger beroep van de officier van justitie was volgens de advocaat-generaal niet gericht tegen de vrijspraken van het onder 2 en het onder 7 primair en subsidiair tenlastegelegde. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting vermeldt dat de advocaat-generaal het woord heeft gevoerd aan de hand van haar requisitoiraantekeningen en haar vordering heeft overgelegd. De aantekeningen van de advocaat-generaal houden in dat de advocaat-generaal een veroordeling vorderde voor het onder 1, 3 primair (gedeeltelijk), 3 subsidiair (gedeeltelijk), 4 subsidiair (gedeeltelijk), 5 subsidiair en 6 tenlastegelegde en wel - aldus de vordering - tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden. Het Gerechtshof heeft verdachte veroordeeld voor de feiten onder 1, 3 primair (gedeeltelijk), 3 subsidiair (gedeeltelijk) en 4 subsidiair (gedeeltelijk) tenlastegelegde en ook voor drie jaar en zes maanden, zonder dat het hof aangeeft op welke gronden het ten nadele van verdachte is afgeweken van de eis van de advocaat-generaal.
Het tweede middel klaagt daarom mijns inziens terecht over schending van art. 359 lid 7 Sv.
5. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot verwijzing naar een aangrenzend hof dat de op te leggen straf opnieuw zal hebben te bepalen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Materieel Strafrecht, p.438.
2 M.M. van Toorenburg, Medeplegen, p.132.