Conclusie
Rolnummer 16.812 (C97/291)
Mr Keus
Zitting 4 januari 2002
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
3. [Eiser 3]
tegen
[Verweerder]
1 Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak over het merk "ROUTE 66" is de behandeling van het cassatieberoep hervat na de beantwoording door het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ EG) van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen.
1.2 Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 3 september 1997. De relevante feiten en het procesverloop tot de prejudiciële verwijzing zijn beschreven in het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 1999 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer.(1) In het arrest van 5 maart 1999 heeft de Hoge Raad een zestal prejudiciële vragen met betrekking tot art. 50 TRIPs Pro-verdrag geformuleerd. Op 13 september 2001 heeft het HvJ EG arrest gewezen. Partijen hebben naar aanleiding van het prejudiciële arrest hun standpunten nader toegelicht, waarna eisers in cassatie (hierna tezamen: [eisers]) nog hebben gerepliceerd.
2 Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1. Het cassatiemiddel telt negen onderdelen. In zijn arrest van 5 maart 1999 heeft de Hoge Raad de klachten, vervat in de onderdelen 1-8, reeds verworpen, zodat in dit stadium slechts onderdeel 9 nadere bespreking behoeft.
2.2 Onderdeel 9 komt op tegen de rov. 5.3-5.4 van het bestreden arrest en de daarin vervatte verwerping van de derde grief van [eisers]. [Eisers] hebben in hoger beroep in verband met hun derde grief(2) aangevoerd dat op 1 januari 1996 het TRIPs-verdrag voor Nederland in werking is getreden. Met een beroep op art. 50 lid 6 van Pro dat verdrag hebben zij het hof verzocht vast te stellen dat de door de president getroffen voorzieningen, als die al voor toewijzing vatbaar mochten zijn geweest, niet langer dan gedurende een termijn van 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is, na betekening van het vonnis van kracht hadden mogen blijven en na deze periode als vervallen moeten worden beschouwd, nu verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) niet voor ommekomst daarvan een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt.
Subsidiair hebben [eisers] het hof bij pleidooi gevraagd om, indien het mocht besluiten enig verbod te handhaven of op te leggen, dit in duur tot een kalendermaand na de datum van het eindarrest van het hof te beperken.(3)
2.3 De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 9 maart 1999, dat het onderdeel vragen aan de orde stelt, die niet zonder nadere uitlegging van art. 50 TRIPs Pro-verdrag kunnen worden beantwoord. Daarom heeft de Hoge Raad het HvJ EG de volgende vragen voorgelegd, onder aantekening dat hij de eerste van deze vragen reeds in zijn arrest van 30 oktober 1998 had gesteld:(4)
"(1) Komt aan art. 50 van Pro het TRIPs-verdrag, in het bijzonder aan lid 6 van dat artikel, rechtstreekse werking toe?
(2) Dient art. 50 lid 6 van Pro het TRIPs-verdrag aldus te worden uitgelegd dat voorlopige maatregelen als bedoeld in de leden 1 en 2 van deze bepaling van rechtswege vervallen hetzij indien de hoofdzaak niet aanhangig is gemaakt binnen de daartoe bij de voorlopige maatregel vastgestelde termijn, hetzij, bij gebreke van zulk een vaststelling, indien de hoofdzaak niet aanhangig is gemaakt binnen een termijn van 20 werkdagen dan wel van 31 kalenderdagen (welke van de twee termijnen de langste is), of is voor zodanig verval (steeds) een verzoek vereist van de partij tegen wie de maatregel is genomen?
(3) Vangt de termijn binnen welke de hoofdzaak aanhangig moet worden, wanneer deze niet bij de voorlopige voorziening is vastgesteld, aan:
(a) op dan wel daags na de dag waarop de rechter de voorlopige maatregel heeft getroffen, dan wel
(b) op dan wel daags na de dag waarop de uitspraak houdende de voorlopige maatregel aan de verweerder is betekend, dan wel
(c) op dan wel daags na de dag waarop de uitspraak houdende de voorlopige maatregel onherroepelijk is geworden, dan wel
(d) op enig ander tijdstip?
(4) Moet de rechter die een voorlopige maatregel treft, ambtshalve een termijn bepalen, binnen welke een bodemprocedure aanhangig dient te worden gemaakt, of mag hij een zodanige termijn slechts bepalen, indien een daartoe strekkend verzoek is gedaan?
(5) Kan de rechter die in hoger beroep dient te oordelen over een door de rechter in eerste aanleg getroffen maatregel en deze bevestigt, hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van één der partijen alsnog een termijn als hiervoor bedoeld vaststellen, indien de rechter in eerste aanleg zulks heeft nagelaten?
(6) Is art. 50 van Pro het TRIPs-verdrag van toepassing, indien dit verdrag voor de betrokken Lid-Staat in werking treedt op een tijdstip, waarop de behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg is afgesloten, doch de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan?"
2.4 Het HvJ EG heeft in zijn arrest van 13 september 2001 de door de Hoge Raad gestelde vragen als volgt beantwoord (waarbij opmerking verdient dat het HvJ EG het antwoord op de zesde prejudiciële vraag voorop heeft gesteld):
"1) Indien de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (TRIPs), die als bijlage 1 C aan de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie is gehecht en namens de Gemeenschap, voor wat betreft de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, is goedgekeurd bij besluit 94/800/EG van de Raad van 22 december 1994, voor de betrokken lidstaat in werking is getreden op een tijdstip waarop de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg is afgesloten, doch de rechter nog geen uitspraak heeft gedaan, is artikel 50 van Pro het TRIPs van toepassing voorzover de inbreuk op de intellectuele-eigendomsrechten wordt voortgezet na de datum waarop het TRIPs voor de Gemeenschap en de lidstaten in werking is getreden.
2) De procedureregels van artikel 50 van Pro het TRIPs, in het bijzonder lid 6, zijn niet van dien aard dat zij voor particulieren rechten in het leven roepen waarop deze zich voor de communautaire en de nationale rechter rechtstreeks kunnen beroepen. Wanneer de rechterlijke autoriteiten hun nationale recht toepassen bij het treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van intellectuele-eigendomsrechten op een gebied waarop het TRIPs van toepassing is en de Gemeenschap reeds regelgevend is opgetreden, moeten zij dit niettemin zo veel mogelijk doen in het licht van de bewoordingen en het doel van artikel 50, lid 6, van het TRIPs, in het bijzonder rekening houdend met alle omstandigheden van de bij hen aanhangige zaak, teneinde een evenwicht te verzekeren tussen de conflicterende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele-eigendomsrechten en van de verweerder.
3) Artikel 50, lid 6, van het TRIPs moet aldus worden uitgelegd dat een verzoek van de verweerder noodzakelijk is voor het vervallen van de in kort geding getroffen voorlopige maatregelen, indien geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt binnen de bij de voorlopige maatregelen gestelde termijn dan wel, ingeval geen termijn is gesteld, binnen 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is.
4) Bij gebreke van een regeling in het TRIPs over het tijdstip waarop de in artikel 50, lid 6, van het TRIPs bedoelde termijn van 20 werkdagen of 31 kalenderdagen ingaat, is elke overeenkomstsluitende partij vrij het aanvangstijdstip van deze termijn te bepalen, mits deze "redelijk" is gezien de omstandigheden van de zaak en rekening houdend met het noodzakelijke evenwicht tussen de conflicterende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele-eigendomsrechten en van de verweerder.
5) Bij gebreke van communautaire regelgeving op dit gebied en overeenkomstig artikel 1, lid 1, van het TRIPs is het aan de afzonderlijke lidstaten om de grenzen te bepalen van de bevoegdheden van de rechterlijke autoriteiten in verband met de door hen getroffen voorlopige maatregelen. Artikel 50, lid 6, van het TRIPs schrijft niet voor, doch sluit ook niet uit, dat de rechtsorde van een lidstaat in voorkomend geval de rechterlijke autoriteiten van deze staat de bevoegdheid verleent om de termijn waarbinnen de bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt, ambtshalve vast te stellen tegelijk met het treffen van voorlopige maatregelen, zonder dat daartoe een verzoek van de verweerder noodzakelijk is.
6) Artikel 50, lid 6, van het TRIPs schrijft niet voor, doch sluit ook niet uit, dat de lidstaten in voorkomend geval aan de rechterlijke autoriteiten de bevoegdheid verlenen om de termijn vast te stellen waarbinnen een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt. Daar deze bepaling geen regeling ter zake bevat, is het aan de afzonderlijke lidstaten om de omvang van de bevoegdheden van de rechter in hoger beroep op dit punt te bepalen."
2.5 In het licht van het prejudiciële arrest vragen enkele kwesties van meer algemene aard de aandacht. In de eerste plaats rijst de vraag of voor de beoordeling van de in het negende onderdeel vervatte klachten art. 50 TRIPs Pro-verdrag inderdaad het toepasselijke rechtskader vormt en of de vraag naar de temporele toepasselijkheid van art. 50 TRIPs Pro-verdrag tot nader feitelijk onderzoek noopt. In de tweede plaats rijst de vraag wat het betekent dat de Nederlandse rechter bij het treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van intellectuele-eigendomsrechten zijn nationale recht zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag moet toepassen en of en zo ja, welke betekenis daarbij toekomt aan het nieuwe procesrecht voor burgerlijke zaken(5), dat (in art. 260 NRv Pro(6)) een voorziening ter uitwerking van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag bevat.
Temporele toepasselijkheid art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag
2.6 Uit hetgeen het HvJ EG in rov. 49 met betrekking tot de zesde vraag van de Hoge Raad heeft overwogen en uit het op deze vraag gegeven antwoord blijkt, dat voor de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag in de onderhavige zaak van doorslaggevend belang is of de door [verweerder] aan [eisers] verweten handelingen zijn voortgezet na de inwerkingtreding van het TRIPs-verdrag op 1 januari 1996.
2.7 [Eisers] hebben bij pleidooi in appel(7) aangevoerd, dat zij hun inbreukmakende handelingen pas na 1 januari 1996 hebben gestaakt, toen het vonnis van de president (van 9 januari 1996) hen daartoe dwong. Ook in cassatie is niet in debat dat de inbreukmakende handelingen na 1 januari 1996 zijn voortgezet. Ik verwijs naar onderdeel 1 van de nadere schriftelijke toelichting van mr. P. Garretsen en naar onderdeel 2.2 van de nadere toelichting na prejudiciële beslissing van mr. L.M. Schreuders-Ebbekink. Bij deze stand van zaken kan de Hoge Raad bij de beoordeling van het negende onderdeel van het cassatiemiddel van toepasselijkheid van het TRIPs-verdrag uitgaan, zonder dat nader feitelijk onderzoek naar de voortzetting van de inbreukmakende handelingen na 1 januari 1996 behoeft te worden verricht.
Het nieuwe procesrecht
2.8 In de door het HvJ EG aan art. 50 TRIPs Pro-verdrag gegeven uitleg ligt besloten dat dit verdrag niet rechtstreeks werkt, maar voor Nederland wel de verplichting schept te voorzien in een regeling van het kort geding die aan de door art. 50 TRIPs Pro-verdrag gestelde eisen voldoet. Aan deze verplichting heeft de Nederlandse wetgever eerst zeer onlangs voldaan. Een verklaring hiervoor vormt, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (NRv)(8), dat de Nederlandse regering van oordeel was dat door de Nederlandse kortgedingrechter getroffen voorzieningen geen voorlopige maatregel in de zin van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag vormen, welk standpunt de Nederlandse regering ook in haar interventie in de Hermès-zaak naar voren heeft gebracht. Het HvJ EG heeft, zoals inmiddels bekend, in de Hermès-zaak beslist dat ook door de Nederlandse kortgedingrechter getroffen voorzieningen als voorlopige maatregel in de zin van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag gelden.(9) Tegen die achtergrond is voor een uitdrukkelijke regeling gekozen, alhoewel althans de regering in verband met de veronderstelde directe werking van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag ook na het arrest in de Hermès-zaak nog niet geheel van de noodzaak van een wettelijke regeling was overtuigd.
2.9 Art. 260 NRv Pro luidt als volgt:
"1. In zaken betreffende vorderingen tot het gelasten van voorlopige maatregelen als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, als bijlage 1C gevoegd bij de Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie (Trb. 1995, 130), bepaalt de voorzieningenrechter(10) bij het treffen van een voorlopige voorziening een redelijke termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak. De voorlopige voorziening verliest haar kracht wanneer een eis in de hoofdzaak niet binnen die termijn is ingesteld en de gedaagde een daartoe strekkende verklaring bij de griffie indient. Is de verklaring ingediend na het verstrijken van de gestelde termijn, dan verliest de voorlopige voorziening haar kracht met de indiening van de verklaring.
2. Heeft de voorzieningenrechter geen termijn als bedoeld in het eerste lid gesteld, dan verliest de voorlopige voorziening haar werking door een verklaring als bedoeld in het eerste lid, wanneer na tenminste 31 dagen, waarvan tenminste 20 werkdagen, geen eis in de hoofdzaak is ingesteld.
3. Bij een verklaring als bedoeld in het eerste lid wordt een afschrift overgelegd van het vonnis. Is daartegen een rechtsmiddel ingesteld, dan wordt dit in de verklaring vermeld. De gedaagde zendt zo spoedig mogelijk een afschrift van zijn verklaring aan de eiser."
Ik wijs op de verwantschap die de regeling van art. 260 NRv Pro vertoont met die van art. 116 lid 5 Rv Pro (oud). Volgens die laatste bepaling kan de partij tegen wie een voorlopige voorziening werd toegewezen, zich door indiening van een verklaring binnen een zekere, korte termijn van die voorziening bevrijden, als vervolgens niet binnen een bepaalde (langere) termijn in de hoofdzaak wordt gedagvaard. Omdat de eerste termijn korter is dan de tweede, kan de partij die de voorziening verkreeg, in de opzet van art. 116 lid 5 Rv Pro (oud) steeds alsnog tijdig dagvaarden en het verval van de voorziening aldus voorkomen.
2.10 Alhoewel zulks niet uit de tekst van de bepaling blijkt, lijkt in de geschiedenis van haar totstandkoming besloten te liggen dat de in lid 2 bedoelde termijn een aanvang neemt op het moment waarop de voorlopige voorziening van kracht wordt. Aan de memorie van toelichting ontleen ik het navolgende citaat:
"De bescherming die artikel 50 TRIPs Pro de gedaagde beoogt te bieden, brengt mee dat voor de vraag welke termijn redelijk is, gekeken dient te worden naar de tijd die verstrijkt tussen het van kracht worden van de voorlopige voorziening en het moment dat de bodemprocedure wordt aangevangen. Verklaart de president zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad, dan wordt de voorlopige voorziening van kracht ondanks eventueel daartegen aan te wenden rechtsmiddelen. Ten einde te voorkomen dat de gedaagde te lang verstoken blijft van een door eiser te initiëren beoordeling ten gronde, verdient het geen aanbeveling dat - zoals thans wel gebeurt - de president een termijn bepaalt die loopt vanaf het moment van onherroepelijk worden van de voorlopige voorziening."(11)
De toelichting laat zich niet uit over het moment waarop de voorziening van kracht wordt.(12) Mede gelet op de verwijzing naar de uitvoerbaarheid bij voorraad, zou daarmee het moment waarop de executie een aanvang kan nemen, kunnen zijn bedoeld. Het ligt in dat geval voor de hand de in art. 430 lid 3 Rv Pro voorgeschreven betekening van de betrokken uitspraak bepalend te achten, behoudens het geval waarin de tenuitvoerlegging op de minuut wordt bevolen (art. 297 Rv Pro (oud)). Tegen het moment van betekening pleit echter, dat daarvan niet blijkt uit het afschrift van het vonnis dat ingevolge art. 260 lid 3 NRv Pro met de verklaring moet worden overgelegd. Bovendien is de regeling van art. 260 NRv Pro althans tot op zekere hoogte met die van art. 116 lid 5 Rv Pro (oud) vergelijkbaar. Art. 116 lid 5 Rv Pro (oud) kiest onmiskenbaar de dagtekening van het vonnis als aanvangstijdstip van de daarin voorziene termijnen, zowel die waarbinnen de partij tegen wie de voorlopige voorziening is toegewezen een schriftelijke verklaring kan indienen, als die welke de wederpartij in dat geval voor het uitbrengen van de dagvaarding in de hoofdzaak beschikbaar heeft. Een keuze voor de dagtekening van de uitspraak lijkt mij ten slotte ook recht te doen aan doel en strekking van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag, die zich ertegen verzetten dat de partij die de voorziening kreeg, het ingangstijdstip van de daarin voorziene "vaste" termijn zou kunnen beïnvloeden.
2.11 Art. 260 NRv Pro is op 1 januari 2002 in werking getreden. Met betrekking tot het overgangsrecht bepaalt art. VII van de wet van 6 december 2001, Stb 580, als volgt:
"1. Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
2. Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing van een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad die voor de datum van inwerkingtreding van deze wet is tot stand gekomen en de termijn waarbinnen dat rechtsmiddel kan worden aangewend blijft het recht zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing.
3. In afwijking van het tweede lid kan het rechtsmiddel requeste civiel vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet niet meer worden aangewend. In plaats daarvan kan slechts herroeping worden gevorderd overeenkomstig de tiende titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zoals deze vanaf de datum van inwerkingtreding van deze wet luidt."
2.12 De inwerkingtreding van art. 260 NRv Pro per 1 januari 2002 roept de vraag op of [eisers] zich in verband met de bepaling van het tweede lid van dat artikel thans door het enkele afleggen van de in het eerste lid bedoelde verklaring van de door de president getroffen en door het hof (zij het met enige aanpassing) bekrachtigde voorziening zouden kunnen bevrijden. Voor de beantwoording van die vraag is de betekenis van art. VII niet evident. Volgens het eerste lid van die bepaling is het oude recht van toepassing op de verdere behandeling door het gerecht waarbij de zaak op 1 januari 2002 aanhangig was. Het lijkt mij twijfelachtig of het afleggen van de in art. 260 lid 1 NRv Pro bedoelde verklaring kan worden gerekend tot de verdere behandeling door de rechter. Bovendien doet zich het probleem voor dat de zaak op 1 januari 2002 niet bij de rechter die de voorziening had getroffen, maar bij de Hoge Raad aanhangig was, en het afleggen van een verklaring bij de griffie van de rechtbank te Assen (of bij de griffie van het hof te Leeuwarden) onmogelijk als een onderdeel van de verdere behandeling van de zaak door de Hoge Raad kan worden opgevat. Toch zou ik hieruit niet (a contrario) willen afleiden dat aan art. 260 lid 2 NRv Pro onmiddellijke werking ten aanzien van vóór 1 januari 2002 getroffen voorzieningen toekomt. De wet van 6 december 2001, Stb. 580, strekt tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg. In dat licht is het begrijpelijk dat bij het formuleren van art. VII de aandacht vooral naar problemen van overgangsrechtelijke aard in verband met lopende instanties is uitgegaan. Art. VII lid 1 sluit onmiddellijke werking voor lopende instanties uit. Het lijkt mij geheel in lijn met deze bepaling (en overigens ook met die van het tweede lid) te aanvaarden dat het oude recht onverkort van toepassing blijft op ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe procesrecht reeds beëindigde instanties en dat dit mede geldt voor het verdere ("buitengerechtelijke") lot van een rechterlijke voorziening die in een dergelijke instantie is getroffen.
Verdragsconforme interpretatie
2.13 In de woorden "zoveel mogelijk", die voorkomen in het prejudiciële arrest van het HvJ EG, ligt besloten dat de verplichting tot verdragsconforme interpretatie ophoudt waar het door het betrokken verdrag beoogde resultaat niet meer door interpretatie van het geldende nationale recht kan worden bewerkstelligd. Een vergelijkbare begrenzing geldt voor de zogenaamde richtlijnconforme interpretatie, waartoe de nationale rechter na het verstrijken van de omzettingstermijn van een niet tijdig of niet correct omgezette richtlijn naar gemeenschapsrecht verplicht is. Ook in die context moet de nationale rechter zich maximaal inzetten om het door de richtlijn beoogde resultaat tot stand te brengen, zonder dat hij zijn nationale recht daarbij geweld behoeft aan te doen.(13) Bovendien vindt de verplichting van de nationale rechter tot richtlijnconforme interpretatie "haar begrenzing in de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht, en met name in het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht".(14)
2.14 Verdragsconforme interpretatie van nationaal recht is de Nederlandse rechter (ook op andere dan door het gemeenschapsrecht bestreken gebieden) niet vreemd. De rechtspraak biedt zelfs aanwijzingen hoe de rechter in het algemeen bij verdragsconforme interpretatie te werk moet gaan. In een arrest van 16 november 1990(15) besliste de Hoge Raad dat de rechter het Nederlandse recht zoveel mogelijk aldus dient uit te leggen en toe te passen dat de Staat aan zijn verdragsverplichtingen voldoet, en dat, als niet in de voor de uitvoering van deze verplichtingen noodzakelijke wetgeving is voorzien, de rechter deze leemte in de wet dient op te vullen op een wijze die past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel geregelde gevallen. In deze benadering ligt het voor de hand met het oog op de door het HvJ EG opgelegde verplichting het nationale recht "zo veel mogelijk (...) in het licht van de bewoordingen en het doel van art. 50, lid 6, van het TRIPs" toe te passen, aansluiting te zoeken bij de tekst van art. 260 NRv Pro, ook in situaties waarin aan deze uitvoeringsbepaling op grond van het toepasselijke overgangsrecht geen werking toekomt. Verdragsconforme interpretatie zou hier door anticiperende interpretatie gestalte kunnen krijgen.(16)
Verdragsconforme interpretatie: de verplichting tot het stellen van een redelijke termijn
2.15 Dat (in de termen van art. 260 NRv Pro:) de voorzieningenrechter aan de door hem te treffen voorziening een redelijke termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak moet verbinden, kan naar mijn mening zonder enig bezwaar bij wege van verdragsconforme interpretatie (en bij wege van anticipatie op NRv) ook voor het oude recht (zoals dit na 1 januari 1996 moest worden toegepast) worden aanvaard. Het treffen van een aldus in tijd beperkte voorziening behoort naar mijn mening tot de bevoegdheid van de president in kort geding, ook als door partijen of door één van hen niet op een zodanige beperking is aangedrongen. De praktijk neigde er overigens reeds toe zich in dit opzicht naar het TRIPs-verdrag te richten. Zoals in de memorie van toelichting bij het voorstel van wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg,(17) terecht is gesignaleerd, is in de nationale kortgedingpraktijk sinds de inwerkingtreding van het TRIPs-verdrag meermalen een termijn bepaald waarbinnen een bodemprocedure moet worden ingeleid.
Verdragsconforme interpretatie: vervallenverklaring van de voorziening of terme de grâce
2.16 Meer problematisch acht ik een verdragsconforme interpretatie (en een anticipatie op NRv), waar het gaat om de gevolgen van het ontbreken van een door de voorzieningenrechter gestelde termijn voor het inleiden van de bodemprocedure. De in NRv gekozen omzetting van het TRIPs-verdrag (waarbij naar mijn mening in het kader van een verdragsconforme interpretatie in beginsel zou moeten worden aangesloten) geeft de partij tegen wie de veroordeling zich richt, de mogelijkheid de getroffen voorziening door enkele indiening van een verklaring ter griffie (en zonder enige rechterlijke tussenkomst) haar kracht te ontnemen. Daarbij moet men zich realiseren dat de bepaling van art. 260 lid 2 NRv Pro niet slechts geldt in situaties waarin de rechter het stellen van een termijn abusievelijk achterwege heeft gelaten. De bepaling geldt ook in het geval dat de rechter dit (om welke reden ook) willens en wetens heeft gedaan, nadat (zoals in de onderhavige zaak in het hoger beroep) eventuele ingevolge het TRIPs-verdrag aan de voorziening te verbinden beperkingen ten processe uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest. Een buitengerechtelijk verval van de voorziening na zekere termijn is dan stellig niet overeenkomstig de bedoeling van de rechter die de voorziening heeft getroffen. Aan het Nederlandse procesrecht ligt als beginsel ten grondslag dat, de mogelijkheid van verjaring van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging (art. 3:324 BW Pro) daargelaten, een (in zichzelf niet beperkte) rechterlijke uitspraak niet dan door rechterlijke tussenkomst haar kracht verliest. Naar mijn mening wijkt de in NRv vervatte mogelijkheid van buitengerechtelijk verval van een door de rechter zonder beperkingen getroffen maatregel zozeer van het bedoelde beginsel af, dat zij een uitdrukkelijke en geldende wettelijke grondslag behoeft en dus niet slechts bij wege van verdragsconforme of anticiperende interpretatie kan worden aanvaard.
2.17 Het bezwaar tegen het ontbreken van rechterlijke tussenkomst zou op zichzelf nog wel kunnen worden ondervangen door (bij wijze van verdragsconforme interpretatie en in afwachting van de volle werking van art. 260 NRv Pro) aan te nemen dat de rechter die geen termijn aan de door hem getroffen voorziening heeft verbonden en opnieuw wordt geadieerd en/of de rechter die in hoger beroep over de voorziening moet oordelen, gehouden is de voorziening op vordering of verzoek van de gedaagde partij vervallen te verklaren, als niet binnen de in het tweede lid bedoelde termijn een bodemprocedure is ingeleid. De aanvang van die termijn zou (zoals blijkens de parlementaire geschiedenis kennelijk ook aan art. 260 NRv Pro ten grondslag ligt) kunnen worden gesteld op het moment waarop de voorziening van kracht wordt. Zoals hiervoor (onder 2.10) al aan de orde kwam, ligt het m.i. voor de hand voor dat laatste moment aan te sluiten bij de dagtekening van de betrokken uitspraak. Tenslotte zou, gelet op de laatste volzin van art. 260 lid 1 NRv Pro, de dag waarop de vervallenverklaring in rechte is gevorderd of verzocht, bepalend kunnen zijn voor de dag met ingang waarvan de rechter de voorziening vervallen dient te verklaren.
2.18 Een verdragsconforme interpretatie zoals hiervoor bedoeld roept echter de vraag op hoe de gehoudenheid van de appelrechter tot vervallenverklaring van de voorziening zich tot diens taak voor het overige verhoudt. Als de appelrechter oordeelt dat de getroffen voorziening ten onrechte is getroffen, is er uiteraard geen probleem. Het vonnis van de president moet dan worden vernietigd en een verval van de getroffen voorziening na ommekomst van de in art. 260 lid 2 NRv Pro bedoelde termijn behoeft dan niet meer aan de orde te komen. Een probleem is er mogelijk wel, als de appelrechter de getroffen voorziening zou willen verzwaren en/of daaraan alsnog een (langere) termijn zou willen verbinden. De vraag rijst of een (bij wijze van verdragsconforme interpretatie aan te nemen) verplichting van de appelrechter tot vervallenverklaring van de voorziening daarvoor nog ruimte laat. Een ontkennende beantwoording zou de partij die de voorziening zonder termijn verkreeg, in wezen van de mogelijkheid van een (niet aanstonds met een bodemprocedure te combineren) hoger beroep beroven. Kennelijk houdt ook mr. P. Garretsen met deze consequentie rekening, waar hij in zijn schriftelijke repliek het standpunt inneemt "dat het er thans voor moet worden gehouden dat het hoger beroep in kort geding-zaken als de onderhavige geen toepassing meer zal kunnen vinden respectievelijk door de wetgever zou moeten worden afgeschaft". Naar mijn mening kunnen in het kader van een verdragsconforme of anticiperende interpretatie (en zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag) zo vergaande beperkingen van het hoger beroep niet worden aanvaard. Ik ben daarom geneigd aan te nemen dat een eventueel bij wege van verdragsconforme en anticiperende interpretatie aan te nemen verplichting van de appelrechter tot het vervallen verklaren van de voorziening na ommekomst van de in art. 260 lid 2 NRv Pro bedoelde termijn niet absoluut is en dat de appelrechter, indien de hem voorgelegde grieven daartoe aanleiding geven, de getroffen voorziening, in plaats van deze vervallen te verklaren, kan modificeren en daaraan alsnog een (langere) termijn kan verbinden.(18)
Het hier gesignaleerde probleem is overigens niet alleen verbonden aan de verdragsconforme interpretatie waarmee de praktijk zich in afwachting van de volle werking van art. 260 NRv Pro zal moeten behelpen. Ook art. 260 NRv Pro verduidelijkt niet welke ruimte het door een buitengerechtelijke verklaring te bewerkstelligen verval van een voorziening nog aan de appelrechter (of aan de president als deze opnieuw wordt geadieerd) laat. Overigens is de wetgever zich bewust geweest dat de door de gedaagde af te leggen verklaring een aanhangige appelprocedure zou kunnen doorkruisen. Het derde lid van art. 260 NRv Pro schrijft immers voor dat de af te leggen verklaring in voorkomend geval van een ingesteld rechtsmiddel melding maakt.
2.19 Een verdragsconforme toepassing van het nationale recht die uitgaat van een (verplicht door de rechter uit te spreken) vervallenverklaring van de voorziening in het geval dat niet binnen een termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen een bodemprocedure is ingeleid, veronderstelt voorts een keuze van het moment waarop die termijn ingaat. Nu omzettingswetgeving is getroffen, ligt het voor de hand aan te sluiten bij de door de wetgever kennelijk gemaakte keuze voor het moment waarop de voorziening van kracht wordt. In dat verband doet zich echter het probleem voor dat het TRIPS-verdrag zelf geenszins tot de kennelijk gemaakte keuze dwingt en dat ook de omzettingswetgeving niet expliciet en ondubbelzinnig voor het bedoelde aanvangstijdstip heeft gekozen.
2.20 Het TRIPs-verdrag (zoals uitgelegd door het HvJ EG) laat de nationale wetgever in de vaststelling van het aanvangstijdstip van de termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen vrij. Volgens de uitleg die het HvJ EG in het prejudiciële arrest aan het TRIPs-verdrag heeft gegeven, wordt het aan de verdragsluitende staten overgelaten het aanvangstijdstip van de termijn te bepalen, "mits deze "redelijk" is gezien de omstandigheden van de zaak en rekening houdend met het noodzakelijke evenwicht tussen de conflicterende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele-eigendomsrechten en van de verweerder". Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat het TRIPs-verdrag dwingt tot een keuze voor het moment waarop de voorziening van kracht wordt. Illustratief zijn in dit verband ook de schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie in de prejudiciële procedure, waarin wordt voorgesteld de termijn met het onherroepelijk worden van de voorziening te laten aanvangen.(19)
2.21 In een situatie waarin omzettingswetgeving voorhanden is, kunnen (en moeten) verdragsconforme en anticiperende interpretatie m.i. hand in hand gaan. Dat houdt echter niet in dat zij geheel samenvallen. Op het punt van het aanvangstijdstip van de vaste termijn ligt het accent meer op het anticiperende dan op het verdragsconforme aspect. Hier doet zich de door Wissink beschreven situatie voor, waarin de mogelijkheid van anticipatie de mogelijkheid van verdragsconforme(20) interpretatie bepaalt:
"Van anticiperende interpretatie kan echter wel gesproken worden indien de rechter bij de richtlijnconforme uitlegging van het nationale recht vooruitgrijpt op een aanhangig wetsvoorstel tot omzetting van de richtlijn. Voor zover de omzettingswetgeving niet anders doet dan de richtlijn weergeven, vallen richtlijnconforme en anticiperende interpretatie dan samen. Onder omstandigheden voegt anticiperende interpretatie iets toe. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als de voorgestelde omzettingswetgeving een door de richtlijn geboden keuze maakt en de rechter daarmee bij zijn richtlijnconforme interpretatie rekening houdt. Indien het maken van zo'n keuze noodzakelijk is om de richtlijn überhaupt in het nationale recht tot uitdrukking te laten komen, is denkbaar dat de mogelijkheid van anticipatie op het wetsvoorstel waarin die keuze wordt gemaakt voorwaarde is voor de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie."(21)
2.22 De wetgever heeft weliswaar voor het moment waarop de voorziening van kracht wordt, gekozen, maar heel expliciet en ondubbelzinnig is die keuze niet. Slechts de memorie van toelichting geeft van die keuze blijk. Daarbij valt het overigens op dat een door de rechter vast te stellen termijn die eerst met het onherroepelijk worden van de voorziening aanvangt, door de memorie van toelichting weliswaar niet wordt aanbevolen, maar evenmin categorisch wordt afgewezen:
"Ten einde te voorkomen dat de gedaagde te lang verstoken blijft van een door eiser te initiëren beoordeling ten gronde, verdient het geen aanbeveling dat - zoals thans wel gebeurt - de president een termijn bepaalt die loopt vanaf het moment van onherroepelijk worden van de voorlopige voorziening."(22)
2.23 Wordt thans niettemin (bij wijze van verdragsconforme en anticiperende interpretatie) voor het moment van het van kracht worden van de voorziening gekozen (welke keuze impliceert dat de vaste termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen ten tijde van de behandeling door het hof reeds was verstreken en dat het hof was gehouden de voorziening op vordering of verzoek van [eisers] vervallen te verklaren), dan leidt dit tot irreparabele gevolgen voor [verweerder], waarop deze althans gedurende het verstrijken van de vaste termijn niet bedacht behoefde te zijn. Naar mijn mening kan dit resultaat niet worden aanvaard, noch bij wege van anticipatie (op het ten tijde van de behandeling door het hof zelfs nog niet aanhangige wetsontwerp), noch bij wege van verdragsconforme interpretatie, die immers in het rechtszekerheidsbeginsel haar begrenzing vindt. Meer principieel kan daaraan worden toegevoegd, dat een regime volgens hetwelk een (in zichzelf niet beperkte) kortgedingvoorziening steeds vervallen moet worden verklaard als de partij die haar verkreeg niet binnen zeer korte termijn een bodemprocedure heeft ingeleid, zozeer een breuk met de voorheen vertrouwde (kortgeding)praktijk vormt, dat zij niet bij wege van verdragsconforme of anticiperende interpretatie in het bestaande recht kan worden ingepast.
2.24 Deelt men deze bezwaren, dan zal men m.i. moeten aanvaarden dat de verdragsconforme toepassing van het Nederlandse (kortgeding)procesrecht in de op de rechter rustende verplichting tot het stellen van een termijn blijft "steken". De appelrechter zou, als in de eerste instantie geen termijn is gesteld, deze alsnog moeten stellen. Daarbij zou de appelrechter recht kunnen doen aan de gedachte van de vaste termijn door - bij wijze van terme de grâce en tenzij een andere termijn duidelijk is geïndiceerd (vgl. 2.18 hiervoor) - een (bij voorkeur vanaf de dag van zijn uitspraak te rekenen) termijn te stellen die in duur met de vaste termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen overeenstemt.
Onderdeel 9
2.25 Na de inleiding van subonderdeel 9a, klagen de subonderdelen 9b-c erover, dat het hof ten onrechte aan een verzoek om een termijnbepaling als bedoeld in art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag de eis stelt, dat het in eerste aanleg wordt gedaan, nu een dergelijk verzoek ook nog in hoger beroep kan worden gedaan.
2.26 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de in het onderdeel bedoelde eis niet gesteld, maar in rov. 5.3-5.4 geoordeeld, dat, nu noch in eerste aanleg is verzocht een vervaltermijn aan de eventueel op te leggen voorlopige maatregelen te verbinden, noch in hoger beroep (in de memorie van grieven of de memorie van antwoord) een verzoek als bedoeld in art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag is gedaan, het hof niet de vrijheid heeft hierin (ambtshalve) alsnog te voorzien.
2.27 De subonderdelen 9c-e richten zich (wat subonderdeel 9c betreft: mede) tegen het in rov. 5.4 vervatte oordeel van het hof dat het bij gebreke van een daartoe strekkend verzoek niet overeenkomstig art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag in de zaak kan voorzien.
2.28 Alhoewel het onderdeel in dit verband de nadruk legt op het bij pleidooi in hoger beroep geëxpliciteerde verzoek om de getroffen voorziening alsnog in duur tot 1 kalendermaand (althans tot een door het hof redelijk te achten duur) te beperken, meen ik dat niet behoeft te worden beslist of het hof aan dat verzoek kon en mocht voorbijgaan. Een verdragsconforme toepassing van het nationale recht brengt (in het licht van art. 260 NRv Pro) immers met zich dat het hof in voorkomend geval ook ambtshalve een termijn aan de voorziening moest verbinden. De (gelet op de aanhef van onderdeel 9 mede als rechtsklacht op te vatten) klacht dat het hof zich (bij gebreke van een daartoe strekkend verzoek) ten onrechte buiten staat heeft geacht in toepassing van art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag te voorzien, acht ik dan ook gegrond.
2.29 Subonderdeel 9f strekt ten betoge, dat het hof het verval van de voorlopige voorziening na ommekomst van de vaste termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen ten onrechte van een verzoek van de gedaagde partij afhankelijk stelt.
2.30 Op de tweede vraag van de Hoge Raad heeft het HvJ EG geantwoord dat art. 50 lid 6 TRIPs Pro-verdrag aldus moet worden uitgelegd dat een verzoek van de verweerder noodzakelijk(23) is voor het vervallen van de in kort geding getroffen voorlopige maatregelen, indien geen bodemprocedure aanhangig is gemaakt binnen de daarvoor in de voorlopige maatregelen gestelde termijn dan wel, ingeval geen termijn is gesteld, binnen 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is. Gelet op dit antwoord, faalt subonderdeel 9f.
2.31 Subonderdeel 9g strekt ten betoge, dat het hof, gelet op hetgeen [eisers] in hoger beroep hadden gesteld, in elk geval een redelijke termijn, welke dan ook, voor het instellen van de bodemprocedure had behoren te bepalen.
2.32 Uit hetgeen ik hiervoor (onder 2.28) opmerkte, vloeit voort dat ik ook subonderdeel 9g gegrond acht.
2.33 Het aangevochten arrest zal moeten worden vernietigd, nu het hof - in afwijking van de door het gemeenschapsrecht gevorderde verdragsconforme toepassing van het nationale (kortgeding)recht - geen termijn heeft verbonden aan de tegen [eisers] getroffen en (met enige aanpassing) in stand gelaten voorlopige voorzieningen. Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. Voor een dergelijke afdoening pleit bovendien dat zowel [eisers] als [verweerder] daarop in cassatie hebben aangedrongen.(24)
2.34 Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat de door het HvJ EG aan de nationale rechter opgelegde verplichting tot verdragsconforme toepassing van nationaal (kortgeding)recht in het geval dat is verzuimd een termijn vast te stellen, niet verder kan strekken dan tot het alsnog stellen van een termijn, die zich (als duidelijke indicaties voor een andere termijn ontbreken) tot een "terme de grâce", gelijk aan de verdragstermijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen (bij voorkeur te rekenen vanaf de dag van de uitspraak), zou kunnen beperken. Een rechterlijke vaststelling (ook die van de cassatierechter) dat de getroffen (en in zichzelf niet beperkte) voorziening na ommekomst van een termijn van tenminste 20 werkdagen en 31 kalenderdagen na het van kracht worden van de voorziening (althans met ingang van de dag van de daartoe strekkende vordering of het daartoe strekkende verzoek) is vervallen, acht ik als in strijd met de rechtszekerheid buiten het bereik van een verdragsconforme en anticiperende interpretatie van het geldende recht gelegen. Mijn voorstel zou dan ook zijn dat de Hoge Raad de zaak aldus afdoet, dat, met gegrondbevinding van de derde grief van [eisers], wordt bepaald dat de door het hof met enige aanpassing in stand gelaten voorziening (zonder verdere rechterlijke tussenkomst) haar kracht verliest, indien [verweerder] niet binnen een termijn van 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is en te rekenen vanaf de dagtekening van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, zijn eis in de hoofdzaak heeft ingesteld, met bekrachtiging van het vonnis van de president voor het overige.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de hiervoor onder 2.34 omschreven wijze.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 NJ 2000, 306 m.nt. DWFV.
2 Memorie van grieven, p. 7-8.
3 Appelpleitnotities, p. 8.
4 NJ 1999, 84. Het HvJ EG heeft de bedoelde vraag op dezelfde wijze als in de onderhavige zaak beantwoord in: HvJ EG 14 december 2000, zaak C-300/98 en C-392/98, NJ 2001, 403 (Dior/Tuk e.a).
5 Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 580. De in art. VIII van deze wet bedoelde plaatsing van de tekst van (onder meer) het gewijzigde Eerste Boek Rv met een door de Minister van Justitie opnieuw vastgestelde nummering heeft inmiddels plaatsgehad bij beschikking van de Minister van Justitie van 14 december 2001, houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van het Eerste Boek en de overige wetsbepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die met de nieuwe nummering in overeenstemming zijn gebracht, zoals deze met ingang van 1 januari 2002 zullen luiden, Stb. 623. Voor de inwerkingtreding per 1 januari 2002 wordt verwezen naar het besluit van 10 december 2001, Stb. 621.
6 Art. 2.13.7 volgens de nummering van de in vorige noot genoemde wet van 6 december 2001, Stb. 580. In deze conclusie zal de door de Minister van Justitie bij de eveneens in de vorige noot genoemde beschikking van 14 december 2001, Stb. 623, opnieuw vastgestelde nummering worden gevolgd, waarbij de bepaling ter voorkoming van misverstand als art. 260 NRv Pro zal worden aangeduid. Voor de exacte, per 1 januari 2002 van kracht geworden tekst van de bepaling is tenslotte nog van belang dat daarin een wijziging is aangebracht bij de Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 581; zie Hoofdstuk 12, art. 2 onder Pro a sub Y van die wet ("voorzieningenrechter" in plaats van "president").
7 P. 9, 3e alinea.
8 Memorie van toelichting, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 146-148.
9 HvJ EG 16 juni 1998, zaak C-53/96, Jurispr. 1998, p. I-3603, NJ 1999, 240, m.nt. DWFV, HJS en EAA.
10 Bij de eveneens op 1 januari 2002 in werking getreden Wet van 6 december 2001 tot aanpassing van de wetgeving aan de herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 581, is o.m. in art. 260 NRv Pro het woord "president" vervangen door de term "voorzieningenrechter". Zie omtrent de beweegredenen hiertoe: Memorie van toelichting, TK 2000-2001, 27824, nr. 3, p. 32; Tonkens-Gerkema, Kronieken, Spoedprocedures, TCR 2001, p. 99-100.
11 Memorie van toelichting, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 148.
12 Zie ook C.J.J.C. van Nispen n.a.v. het prejudiciële arrest in de rubriek Actualiteiten, BIE 2001, p. 343-344.
13 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (2001), spreekt in dit verband (op p. 105-107) van een inspanningsverplichting van de nationale rechter.
14 HvJ EG 8 oktober 1987, zaak 80/86, Jurispr. 1987, p. 3969, NJ 1988, 1029, in het bijzonder rov. 13.
15 NJ 1992, 107, m.nt. JCS, in het bijzonder rov. 3.2.3.
16 Wissink, o.c. p. 234, wijst op de samenval van richtlijnconforme en anticiperende interpretatie in het geval dat de rechter vooruitgrijpt op (voorstellen van) wetgeving tot omzetting van een (overigens niet tijdig geïmplementeerde) richtlijn. Op p. 235-239 wijst Wissink erop, dat beide interpretatiemethoden ook wel enige enige verwantschap vertonen, en wel in die zin, dat veelal dezelfde gezichtspunten voor of tegen de mogelijkheid van anticipatie en van richtlijnconforme interpretatie pleiten.
17 Memorie van toelichting, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 147.
18 In zijn conclusie voor het prejudiciële arrest lijkt ook A-G Jacobs er (in onderdeel 64) van uit te gaan dat de appelrechter alsnog een redelijke termijn moet kunnen stellen en een door de rechter in eerste aanleg gestelde termijn moet kunnen bijstellen. Als voorbeeld van dit laatste noemt Jacobs het geval waarin de door de rechter in eerste aanleg gestelde termijn met de appeltermijn samenvalt en waarin "het duidelijk (is) dat de termijn mogelijk in hoger beroep moet worden bijgesteld naargelang van het tijdstip waarop het hoger beroep werd ingesteld, gehoord en beslecht".
19 De schriftelijke opmerkingen van de Commissie bevinden zich bij de stukken; zie daarvan onderdeel 61. Zie ook het zich eveneens bij de stukken bevindende rapport ter terechtzitting, onderdelen 96-97.
20 Bij Wissink gaat het om richtlijnconforme interpretatie, maar de voorwaarden daarvoor lijken mij niet van die voor een door het gemeenschapsrecht voorgeschreven verdragsconforme interpretatie te verschillen.
21 Wissink, o.c. p. 234.
22 Memorie van toelichting, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 148.
23 Toegevoegde cursivering.
24 Nadere schriftelijke toelichting van mr. P. Garretsen, onderdeel 1, in fine ("(...) menen [eisers] dat Uw Hoge Raad mogelijk zou kunnen overwegen deze zaak zelf af te doen door die of althans een zodanige voorziening te geven") en nadere toelichting na prejudiciële beslissing van mr. L.M. Schreuders-Ebbekink, onderdeel 7.2 ("[verweerder] verzoekt Uw Raad de zaak zelf af te doen, en niet terug- of door te verwijzen").