Conclusie
Rolnummer C 00/060 HR
Mr. Bakels
Zitting 21 december 2001
Conclusie inzake
1. TRIMOTEUR OPERATIONS EUROPE BV
2. [Eiseres 2]
t e g e n
1. [Verweerster 1]
2. KONINKLIJKE DOUWE EGBERTS BV
3. [Verweerster 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze zaak betreft de verzelfstandiging van een dochteronderneming van [verweerster 1], [eiseres 2], door de overdracht van haar totale aandelenpakket. Na de overdracht is van koperszijde een groot aantal klachten naar voren gebracht. In cassatie spitst het geschil zich toe op de vraag of en zo ja in hoeverre [verweerster 1] jegens Trimoteur schadeplichtig is wegens het uitblijven van een gegarandeerd feit. De zaak wordt gecompliceerd (a) doordat sprake is van samenhangende rechtsverhoudingen en (b) doordat de oorzaak van dat uitblijven mede is gelegen in een ontbinding wegens tekortkoming, die op zijn gegrondheid moet worden beoordeeld.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Na uitvoerige onderhandelingen heeft Trimoteur, dat is opgericht op 12 september 1994, bij Share Purchase Agreement van diezelfde datum (hierna: de Agreement ) van [verweerster 1] gekocht de aandelen in haar dochteronderneming [eiseres 2]. Laatstgenoemde wordt in de Agreement mede als partij aangemerkt. De Agreement wordt beheerst door Nederlands recht (art. 24).
(b) De overdracht van de aandelen heeft een week eerder plaatsgevonden, op 5 september 1994.(1)
(c) [Eiseres 2] was een dochtervennootschap van [verweerster 1]. Tijdens eerderbedoelde onderhandelingen is tussen Trimoteur en [verweerster 1] afgesproken dat [eiseres 2] niet zou worden overgedragen in de vorm die zij op dat moment had. Sommige activa zouden naar de afspraak tussen partijen aan [eiseres 2] worden onttrokken. Andere, met name een zogeheten rimblockslijn (een productielijn ter vervaardiging van voorverpakte toilet-geurblokjes) zouden daaraan juist worden toegevoegd. In verband daarmee zijn tijdens de onderhandelingen zogeheten bridges opgesteld, dat wil zeggen hypothetische jaarcijfers met betrekking tot het opnieuw gestructureerde bedrijf.
(d) Ter uitvoering van de Agreement en met het oog op de zojuist bedoelde herstructurering van [eiseres 2], heeft laatstgenoemde op 30 augustus 1994 van een andere dochtervennootschap van [verweerster 1], [...] (hierna: [verweerster 3], in de stukken ook wel: [...]) de eerderbedoelde rimblockslijn gekocht en daarvoor de koopprijs van f 1 218 718,05 betaald. Van deze overeenkomst is geen koopakte opgemaakt.
(e) Art. 14.2 van de Agreement luidt als volgt:
"(...) The parties have agreed that the Seller ([verweerster 1], A-G) shall cause its subsidiairy companies to transfer to the Company ([eiseres 2], A-G) within three months after the Completion Date the following activities:
(a) the manufacture of rimblocks, the transfer, installation and startup costs being for the account of Seller;
(b) ...;
(c) ...."
Met "the Completion Date" wordt de datum bedoeld waarop de Agreement tot stand is gekomen.
(f) Deze overbrenging is niet geëffectueerd. Bij brief van 11 januari 1995 aan [verweerster 3] heeft [eiseres 2] de koop van de rimblockslijn ontbonden met als argument dat deze niet binnen de overeengekomen termijn van drie maanden bij haar is afgeleverd en geïnstalleerd.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben Trimoteur en [eiseres 2] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Zij vorderden kort gezegd dat [verweerster 1] hoofdelijk zou worden veroordeeld aan hen f 21 153 900,- te voldoen (een bedrag dat ruimschoots hoger was dan de koopprijs voor de aandelen-[eiseres 2]), met rente en kosten. Voorts verlangden zij dat [verweerster 3] zou worden veroordeeld aan hen de koopprijs voor de rimblockslijn terug te betalen.
De vordering tegen [verweerster 1] was in belangrijke mate gebaseerd op winstderving doordat de rimblockslijn niet tijdig is afgeleverd, zodat [eiseres 2] de koopovereenkomst daarvan moest ontbinden. Zij was voorts gestoeld op een onjuiste en/of misleidende winstprognose, waartoe Trimoteur en [eiseres 2] kort gezegd aanvoerden dat [verweerster 1] hen - mede in het licht van het feit dat een due diligence-onderzoek niet werd toegestaan - in de onderhandelingsfase onvoldoende heeft geïnformeerd, zodat zij een onjuist beeld hebben gekregen ten aanzien van de winstgevendheid van [eiseres 2]. Bovendien lijdt Trimoteur schade doordat de bridge voor het jaar 1995 opzettelijk door [verweerster 1] is geflatteerd, waardoor de daaruit af te leiden winstverwachting van [eiseres 2] niet realistisch was. Daarnaast richtten Trimoteur en [eiseres 2] diverse andere verwijten tot [verweerster 1] die naar hun stelling eveneens in schade hebben geresulteerd. Met name ging het hier om ten onrechte uit de jaarstukken geschrapte, noodzakelijke voorzieningen, reorganisatiekosten en overige posten.
Wat betreft de vordering, voorzover gericht tegen [verweerster 3], beriepen Trimoteur en [eiseres 2] zich op de ontbinding van de koopovereenkomst met betrekking tot de rimblockslijn.
[Verweerster 1] en [verweerster 3] spraken de vorderingen gemotiveerd tegen.
1.4 Bij vonnis van 3 juni 1996 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
1.5 Trimoteur en [eiseres 2] zijn tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het hof Amsterdam.
Bij tussenarrest van 16 april 1998 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor rapportage door een deskundige en elke verdere beslissing aangehouden. Wat betreft de rimblockslijn en de daarop gebaseerde vordering wegens winstderving overwoog het hof, samengevat weergegeven, als volgt.
In de maanden volgend op het sluiten van de Agreement heeft overleg plaatsgevonden tussen partijen onderling en met de gemeente Breda. Voorts heeft [eiseres 2] zich beraden over de plaats waar de rimblockslijn in haar bedrijf moest worden opgesteld. Zij kon daarbij kiezen tussen de zogeheten centrale vulhal en de spiritushal en heeft haar keuze bepaald op de laatste. Dit bracht de noodzaak tot een verbouwing mee, waarvoor een bouwvergunning noodzakelijk zou zijn en in verband daarmee ook een nieuwe milieuvergunning, waarmee de nodige tijd zou zijn gemoeid. Daardoor was de overeengekomen termijn voor installatie van de rimblockslijn in het bedrijf van [eiseres 2], niet haalbaar. Hierover hebben partijen met elkaar gesproken en gecorrespondeerd. Bij brief van 6 januari 1995 heeft [verweerster 1] gesteld dat [eiseres 2] de rimblockslijn moest afnemen en deze in de centrale vulhal moest plaatsen (rov. 6.1-6.16).
Het standpunt van [verweerster 1] dat Trimoteur(2) de rimblockslijn zonder meer had moeten afnemen, is niet houdbaar. Ten eerste miskent [verweerster 1] dat het niet aan haar, maar aan Trimoteur is om te bepalen hoe de productiehallen van [eiseres 2] worden ingericht. Weliswaar staat niet vast dat de rimblockslijn onmogelijk in de centrale vulhal geplaatst kon worden, maar dit neemt niet weg dat er onmiskenbaar sprake was van een ruimteprobleem. Het gaat niet aan dat [verweerster 1] dit bagatelliseert en Trimoteur het recht ontzegt de rimblockslijn in de spiritushal te plaatsen. Daarbij komt dat [verweerster 1] onweersproken heeft gelaten dat de productie van rimblocks in de centrale hal zich slecht zou verdragen met de overige productielijnen in die hal (rov. 6.18). Doorslaggevend is echter de problematiek rond de milieuvergunning. Dienaangaande heeft de gemeente Breda consequent het standpunt ingenomen dat, als [eiseres 2] in haar vestiging te Breda productielijnen van rimblocks zou plaatsen, zulks de noodzaak zou meebrengen van een nieuwe vergunning die de gehele onderneming van [eiseres 2] omvatte. [Verweerster 1] was zich daarvan terdege bewust (rov 6.19). De tegenvaller wat betreft de milieuvergunning komt voor rekening van [verweerster 1] die zich, voordat zij de toezegging van art. 14.2 van de Agreement deed, op de hoogte had moeten stellen van de precieze milieueisen van de gemeente Breda, mede gelet op een brief van de gemeente van 11 maart 1994 aan [eiseres 2].(3) Die informatie stond ter beschikking van [verweerster 1] toen zij met Trimoteur afsprak dat [eiseres 2] de rimblockslijn van [verweerster 3] zou overnemen en dat zij, [verweerster 1], ervoor zou zorgen dat de lijn binnen drie maanden in Breda werd geïnstalleerd. [verweerster 1] had die informatie in het kader van de onderhandelingen aan Trimoteur dienen te verschaffen (rov. 6.20).
Daartegenover staat dat ook aan Trimoteur het een en ander te verwijten valt. Zij heeft immers niet terstond na 12 december 1994 de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en ook nadien nog meegewerkt aan overleg met de gemeente Breda. Terwijl deze besprekingen gaande waren en juist enige vooruitgang werd geboekt, heeft Trimoteur onverhoeds op 11 januari 1995 de koop ontbonden. Ofschoon het niet haar bedoeling was dat daarmee de overplaatsing van de rimblockslijn definitief van de baan zou zijn, heeft zij sinds 13 januari 1995 niets meer ondernomen om alsnog tot plaatsing te komen. Hoewel [verweerster 1] de rimblockslijn voor haar gereed houdt, wil Trimoteur inmiddels niet meer meewerken aan de plaatsing daarvan. Deze handelwijze van Trimoteur is in gegeven omstandigheden niet redelijk (rov. 6.21).
Tegen deze achtergrond is de vordering van Trimoteur op [verweerster 3] terzake van de koopprijs niet toewijsbaar omdat niet [verweerster 3], maar [verweerster 1] is tekortgeschoten in de naleving van haar contractuele verplichtingen jegens Trimoteur. [Verweerster 1] is wel gehouden tot betaling van schadevergoeding aan Trimoteur. De schade bedraagt in elk geval de door [eiseres 2] aan [verweerster 3] betaalde koopsom van de rimblockslijn (rov. 6.24).
De vordering tot vergoeding van gederfde winst en/of gemiste kostenbesparing is echter niet toewijsbaar. Deze schade is immers het gevolg van het feit dat Trimoteur op 11 januari 1995, toen partijen nog in onderhandeling waren over de verplaatsing van de lijn, de koop heeft ontbonden en van verdere medewerking aan de overplaatsing van de rimblockslijn heeft afgezien. Derhalve is die schade niet aan [verweerster 1], doch aan Trimoteur toe te rekenen (rov. 6.25).
Wat betreft het verwijt dat [verweerster 1] ten onrechte gelden die voor bepaalde voorzieningen op de begroting van [eiseres 2] waren gereserveerd, aan het vermogen van laatstgenoemde heeft onttrokken, heeft het hof het in de aanhef bedoelde deskundigenbericht gelast (rov. 8.4-8.11).
1.6 Nadat de deskundige zijn rapport ter griffie van het hof had gedeponeerd en na vermeerdering en vermindering van eis, heeft het hof bij eindarrest van 11 november 1999 het bestreden vonnis vernietigd, [verweerster 1] veroordeeld aan Trimoteur een bedrag van 1 358 718,05 met rente te voldoen, de vorderingen van Trimoteur tegen [verweerster 1] voor het overige afgewezen en voorts de vordering van Trimoteur tegen [verweerster 3] afgewezen.
Voorzover in cassatie van belang lag aan deze beslissing ten grondslag dat [verweerster 1] aan Trimoteur de koopprijs van de rimblockslijn moet terugbetalen op gronden zoals in het tussenarrest aangegeven en daarnaast als schade de aanvankelijk getroffen, maar later alsnog ongedaan gemaakte voorziening ter zake van de zogeheten Hermetetlijn.
1.7 Tegen deze arresten zijn Trimoteur en [eiseres 2] tijdig in cassatie gekomen.(4) [Verweerster 1] voerden verweer en stelden tevens incidenteel cassatieberoep in. Trimoteur en [eiseres 2] concludeerden tot afwijzing daarvan. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. De advocaten van Trimoteur hebben daarna nog gereageerd op de schriftelijke toelichting van de advocaat van [verweerster 1].
2. Vooraf
De toetreding van [eiseres 2] tot de Agreement
2.1 Voordat ik de middelen bespreek, maak ik enige opmerkingen over enkele vragen die in de bestreden arresten niet duidelijk zijn uitgewerkt en die voor de beoordeling van beide beroepen van belang zijn. De eerste vraag die aldus rijst is, hoe wij moeten verklaren dat [eiseres 2] partij is bij de tussen Trimoteur en [verweerster 1] gesloten overeenkomst (de Agreement) waarbij de aandelen-[eiseres 2] werden verkocht. Partijen maken hieraan geen woord vuil. In het navolgende zal ik daaraan de betekenis toekennen dat [eiseres 2], doordat zij als partij tot de tussen Trimoteur en [verweerster 1] uitonderhandelde overeenkomst toetrad, de rechten aanvaardde die Trimoteur ten gunste van haar had bedongen en daarnaast ook de verplichtingen op zich nam die uit de Agreement voor haar voortvloeiden.
De ontbinding door [eiseres 2] van de koop van de rimblockslijn
2.2 Laat ik vervolgens direct met de deur in huis vallen. Naar mijn mening kunnen de bestreden arresten geen stand houden: zowel in het principaal als in het incidenteel beroep worden ze met succes onder vuur genomen. Misschien zouden zij nog te redden zijn met behulp van veel 'kennelijks' en 'klaarblijkelijks'. Maar nog daargelaten dat daarvoor mijns inziens een massieve aankleedoperatie nodig zou zijn die geen uitleg van 's hofs arresten meer mag worden genoemd maar inleg, heb ik mij afgevraagd of daaraan wel zo vreselijk veel behoefte bestaat. Het dossier bevat namelijk nogal wat aanknopingspunten voor de gedachte dat Trimoteur en [eiseres 2] de mogelijkheid tot ontbinding van de koop van de rimblockslijn hebben aangegrepen om zich van een ongunstige zakelijke transactie te ontdoen. Vooral de verklaring(5) die is afgelegd door de getuige [betrokkene A], één van die vertegenwoordigers van Trimoteur tijdens de onderhandelingen met [verweerster 1] en thans haar directeur, spreekt in mijn ogen boekdelen:
"16. De maand december 1994 hebben wij besteed aan de studie van de bijzonderheden die nodig waren om de rimblockproduktie op economisch verantwoorde wijze in Breda te kunnen opzetten. Daartoe hebben wij de kwestie van de milieuvergunning nader bekeken, de produktiemethoden verder geanalyseerd en de kosten aan een en ander verbonden in beeld gebracht. Onze bevindingen gekoppeld aan de omstandigheid dat het nog geruime tijd zou duren (gelet op de tijd gemoeid met het verkrijgen van de milieuvergunning) voordat wij de productie in eigen beheer zouden kunnen opstarten, hebben er uiteindelijk toe geleid dat wij moesten afzien van de koop van de rimblockslijn
Wij waren daartoe ook gerechtigd, omdat [verweerster 1] zich niet aan de overeengekomen levertijd had gehouden. Bij onze beslissing heeft verder een belangrijke rol gespeeld dat [eiseres 2] voor haar winst nog steeds in belangrijke mate afhankelijk was van de rimblockprodukten. Het leek ons dus uiteindelijk verstandig om met een schone lei met een andere machine aan de slag te gaan."
2.3 Deze verklaring vindt steun in (a) de verklaringen van de overige getuigen, (b) het feit dat (de vertegenwoordigers van) Trimoteur aan de vooravond van de totstandkoming van de Agreement, eind augustus 1994, bij [verweerster 1] hebben geïnformeerd of dit onderdeel van de totale transactie niet alsnog achterwege zou kunnen blijven, (c) het - ook door het hof gereleveerde - feit dat [verweerster 1] bereid was Trimoteur en [eiseres 2] gedeeltelijk financiële compensatie te verschaffen voor de late levering, hetgeen laatstgenoemden echter zonder meer van de hand hebben gewezen en (d) de ter zitting van het hof door [betrokkene A] namens Trimoteur afgelegde verklaring "dat het niet de bedoeling van Trimoteur was dat door het inroepen van de ontbinding de overplaatsing van de rimblockslijn definitief van de baan was". Deze omstandigheden, in samenhang bezien, kan ik niet anders begrijpen dan dat volgens Trimoteur en [eiseres 2] de koop van de rimblockslijn bij nader inzien economisch niet verantwoord was en dat zij daarom de kans hebben benut van de koop daarvan af te komen, althans alsnog aanzienlijk gunstiger voorwaarden te bedingen, welke kans hun werd geboden door het feit dat de rimblockslijn niet binnen de door [verweerster 1] gegarandeerde termijn werd afgeleverd. Het wapen van de ontbinding mag echter niet als voorwendsel worden gebruikt om onder de gevolgen van een ongunstig uitgepakte transactie uit te komen: het hier niet rechtstreeks toepasselijke art. 6:278 BW stelt daaraan paal en perk.(6) In gevallen als het onderhavige kan de rechter, met deze grondgedachte als leidraad - mits een zodanig verweer door de tekortschietende schuldenaar is gevoerd - redeneren dat de tekortkoming niet ernstig genoeg is geweest om ontbinding te rechtvaardigen of dat ontbinding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
2.4 Overigens lijkt het erop dat ook het hof in deze richting heeft gedacht, blijkens de opsomming in rov. 6.21 van zijn tussenarrest van de verwijten die aan Trimoteur vallen te maken. Deze staan in de visie van het hof niet in de weg aan de verplichting om de koopprijs terug te betalen zij het, verrassenderwijs, niet (mede) ten laste van de verkoper van de rimblockslijn [verweerster 3], doch uitsluitend van de garant [verweerster 1]. Zij verhinderen in de visie van het hof wél dat de gevolgschade moet worden vergoed. Het heeft er de schijn van dat het hof aldus welbewust de kerk in het midden heeft gehouden. Ook al kan men hiervoor wellicht een zeker begrip opbrengen, deze beslissing is mijns inziens niet bestand tegen de daarop door beide partijen uitgeoefende kritiek.
Samenhangende rechtsverhoudingen: gold de tussen Trimoteur en [verweerster 1] overeengekomen termijn ook tussen [eiseres 2] en [verweerster 3]?
2.5 Zoals opgemerkt onder 1.2(f) heeft [eiseres 2] de ontbinding van de met [verweerster 3] gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de rimblockslijn gebaseerd op het feit dat deze niet binnen de overeengekomen termijn van drie maanden bij haar is afgeleverd en geïnstalleerd. Maar die termijn was tussen Trimoteur en [verweerster 1] overeengekomen als onderdeel van de Agreement en niet tussen [eiseres 2] en [verweerster 3] als onderdeel van de koop van de rimblockslijn .
2.6 Mr. R.S. Meijer denkt dat hiermee een gemeenschappelijk gebrek van alle onderdelen van het principale middel is gegeven waarop zij alle afstuiten.(7) Ik zie dit anders:
"Wie echter zo denkt, denkt zich de overeenkomst in stukken, en denkt daarmede de overeenkomst - als ééne, samengestelde, overeenkomst - stuk."(8)
De Agreement en de koop van de rimblockslijn zijn m.i. rechtsverhoudingen die zo nauw samenhangen dat ook de verkoper van de rimblockslijn, [verweerster 3], al heeft zij niet expliciet in deze termijn toegestemd, daaraan is gebonden (of, als men dat beter vindt klinken: die termijn in redelijkheid tegen zich moet laten gelden(9)). De reden daarvan is dat de koop van de rimblockslijn is gesloten met het oog op de uitvoering van de Agreement, terwijl zowel [verweerster 3] als [eiseres 2] toentertijd een volle dochtervennootschap was van [verweerster 1], die de herstructurering van [eiseres 2] (zie onder 1.2(c)), welke blijkbaar paste in haar ondernemingsbeleid, regisseerde en met het oog daarop de drie-maandstermijn niet alleen overeen kwam, maar zich daarvoor zelfs sterk maakte. Mede gezien de bij die verzelfstandigingsoperatie teweeggebrachte feitelijke en door [verweerster 1] meeveroorzaakte onderlinge afstemming van de posities van alle betrokken partijen en gelet op de daarmee samenhangende verwevenheid van hun belangen, mocht [eiseres 2] onder de genoemde omstandigheden erop vertrouwen, zoals zij dat klaarblijkelijk ook heeft gedaan, dat de drie-maandstermijn eveneens onderdeel van deze koopovereenkomst uitmaakte. [Verweerster 3] heeft dit blijkbaar evenzo begrepen.(10) En aangenomen mag worden dat ook het hof in deze zin heeft geredeneerd.
2.7 Het leerstuk van samenhangende rechtsverhoudingen staat in ons land naar mijn indruk overigens nog pas aan het begin van zijn ontwikkeling.(11) Zeer in het kort gezegd is het te plaatsen in het perspectief van het ingewikkelder en massaler geworden economisch verkeer. Dat perspectief heeft doorgewerkt in ons privaatrecht langs de weg van het vertrouwensbeginsel. Aldus beïnvloedt de samenhang tussen de verbintenissen van partijen, althans van hun rechtsposities, de oplossing van een aantal vragen betreffende zowel meerpartijencontracten als samenhangende rechtsverhoudingen. Met dat laatste wordt bedoeld een in de feiten zelf gelegen samenhang, dan wel de door partijen in onderling overleg of door één van hen eenzijdig tot stand gebrachte feitelijke of economische onderlinge afstemming van de door hen te verrichten prestaties.
2.8 Een uitwerking van het thema van samenhangende rechtsverhoudingen langs de weg van een onrechtmatige daad is het arrest Radio Modern/Edah.(12) In die zaak respecteerde laatstgenoemde als huurder niet een branchescheidingsclausule in een winkelcentrum, die was overeengekomen met de verhuurder. De Hoge Raad achtte dit onrechtmatig tegenover een andere huurder die daardoor schade leed. Het ligt immers voor de hand dat die medehuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst aan deze clausule aandacht zou besteden en op de naleving daarvan door de andere huurders zou vertrouwen, aldus de Hoge Raad. In zijn noot onder het arrest merkte G.J. Scholten op dat het wel leek of de Hoge Raad bezig was met contractskwesties. Buiten overeenkomst was een van een overeenkomst niet te onderscheiden rechtsband tussen de medehuurders ontstaan op grond van, zo stelt Scholten, "vooral'' beschaamd vertrouwen. Naast dat vertrouwen was essentieel voor de beslissing de feitelijk-economische samenhang van de door bij huurders tegenover dezelfde derde verkregen contractuele positie, die zij ook onderling dienden te respecteren.
2.9 Het arrest Mooijman/Netjes(13) betrof een gedetailleerde feitelijke samenwerking tussen twee aannemers, die echter niet de vorm van een overeenkomst had gekregen. Het arrest bouwt mijns inziens voort Radio Modern/Edah. De dragende gedachte onder het arrest is het feit dat Mooijman haar positie heeft afgestemd op het vertrouwen dat Netjes een bepaalde handelwijze zou volgen. Dit vertrouwen is ontstaan zowel door toezeggingen van Netjes als door gedetailleerde contacten tussen partijen. Vervolgens heeft Mooijman haar positie zodanig gewijzigd dat zij schade zou lijden als dat vertrouwen geen bescherming zou ondervinden, hetgeen Netjes wist of behoorde te begrijpen. De kern van de beslissing is dus bescherming van gewekt vertrouwen; het aspect van een feitelijke, door partijen beoogde samenhang tussen hun prestaties speelt in de daaraan ten grondslag liggende afweging een rol.
2.10 Naast de twee zojuist kort besproken arresten is hiervan ook een mooi voorbeeld de zaak Caribic Overseas Savings/Town House Development Foundation, waarin Caribic een villa heeft gekocht in een complex dat op grond van zijn uiterlijke kenmerken een eenheid vormt, zodat zij zich in een situatie begaf waarin het onvermijdelijk was dat zij profijt zou trekken van het beheer van de daaraan verbonden gemeenschappelijke voorzieningen.(14) De zaak is door de feitenrechter op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerd, maar vertoont ook aspecten van onrechtmatig handelen en zaakwaarneming (mits men bereid is de wil van degene wiens zaken worden waargenomen te objectiveren(15)) en had - net als de beide zojuist genoemde zaken - evengoed in de vorm van een meerpartijencontract kunnen worden gegoten. De zaak doet namelijk denken aan de bekende Hamburger Parkplatzfall(16): een automobilist parkeert zijn voertuig op een terrein, aan de ingang waarvan staat aangegeven dat parkeerkosten verschuldigd zijn. Hij weigerde echter betaling daarvan omdat het naar zijn mening om een publieke voorziening gaat. Het BGH acht hem daartoe wél gehouden. Bij de huidige massaliteit van het maatschappelijk verkeer heeft een dergelijke handelwijze in de gegeven context, naar redelijkheid uitgelegd, ten gevolge dat tussen partijen een overeenkomst ontstaat, ook al is van een daartoe strekkend aanbod en aanvaarding daarvan geen sprake en is dus niet een overeenkomst gesloten, aldus zeer in het kort het BGH.
2.11 In al deze zaken is de samenhang tussen de verbintenissen van partijen en/of de feitelijke situatie blijkbaar een zo dominante omstandigheid, dat zij in de rechterlijke beslissing een rol speelt ongeacht of de rechtsgrond voor de beoordeling een overeenkomst is, een onrechtmatige daad of het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Dit past in een vloeiend verbintenissenrecht en geeft samenhang aan het verbintenissenrecht als geheel. Die samenhang beïnvloedt ook naar de vorm de beslissing omdat zij in de regel structuur geeft aan de motivering daarvan. Die enkele samenhang is echter niet voldoende om doorwerking te rechtvaardigen van gebreken, bedingen, verwachtingen of toezeggingen die de ene rechtsverhouding betreffen in de andere. Daarvoor is méér nodig. Wetenschap en rechtspraak zullen hiervoor maatstaven moeten ontwikkelen. Aan deze opgave zal ik mij nu niet zetten omdat in het onderhavige geval de rechtsgrond voor de doorwerking van de drie-maandstermijn boven al is gegeven.
2.12 In het licht van het vorenstaande berust 's hofs beslissing dat niet alleen [verweerster 1], maar ook [verweerster 3] tekortschoot tegenover [eiseres 2] door de rimblockslijn niet binnen de overeengekomen termijn van drie maanden bij haar af te leveren en te installeren, dus niet op een onjuiste rechtsopvatting. Zij is in de omstandigheden van het gegeven geval evenmin onbegrijpelijk.
Samenhangende rechtsverhoudingen: het door het hof aangebrachte verband tussen de ontbinding door [eiseres 2] van de koopovereenkomst met [verweerster 3] en de garantie van [verweerster 1] aan Trimoteur
2.13 's Hofs beslissing over de ontbinding van de koopovereenkomst [eiseres 2]-[verweerster 3] is klaarblijkelijk de basis en tevens de motivering voor zijn oordeel over de schadeplichtigheid van [verweerster 1] tegenover Trimoteur. In aanmerking genomen dat een garantie zoals de onderhavige uitleg behoeft(17) en gelet op de hiervoor besproken samenhang tussen de Agreement en de ter uitvoering daarvan gesloten koopovereenkomst tussen [eiseres 2] en [verweerster 3], was het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat [verweerster 1] tegenover Trimoteur aansprakelijk is onder de garantie op grond van art. 6:74 BW, als de door [eiseres 2] uitgebrachte ontbindingsverklaring met betrekking tot de rimblockslijn gegrond was.
Deze aansprakelijkheid omvat dan in beginsel niet alleen de transactieschade, maar ook de gevolgschade. Het hof heeft de eerste schadepost toewijsbaar geacht, maar de laatste van de hand gewezen. In het incidenteel beroep wordt over de eerste beslissing geklaagd; in het principaal beroep over de tweede. Ik zal nu, tegen de achtergrond van het vorenstaande, beide beroepen achtereenvolgens bespreken.
3. Bespreking van het principaal beroep
3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.21 en draagt een inleidend karakter. In de laatste zin van deze overweging heeft het hof, zoals weergegeven onder 1.5 van deze conclusie, beslist dat "deze handelwijze van Trimoteur" in gegeven omstandigheden niet redelijk wordt geacht. Het onderdeel draagt als eerste klacht hiertegen aan dat het onaanvaardbaar onduidelijk is waarop het hof met deze overweging doelt en noemt een aantal varianten.
3.2 Het onderdeel kan in zoverre geen doel treffen. Ik meen dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het hof hiermee heeft gedoeld op alle onder 6.21 opgesomde feiten en omstandigheden, Trimoteur betreffende, in samenhang bezien.
Voorzover het onderdeel mede strekt ten betoge dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze omstandigheden aan Trimoteur verwijt, verdient het de voorkeur deze klachten te behandelen in samenhang met onderdeel 3.
3.3 Het onderdeel betoogt voorts dat onduidelijk is waarop het hof baseert dat op 11 januari 1995 sprake was van de enige vooruitgang in de onderhandelingen met de gemeente Breda.
3.4 Ik acht deze klacht gegrond. Mogelijk heeft het hof gedoeld op de in rov. 6.16 van zijn tussenarrest aangehaalde mededeling die [betrokkene C] namens [verweerster 1] op 16 januari 1995 aan Trimoteur heeft gedaan, dat de gemeente Breda zijns inziens bereid was mee te werken aan een spoedige verplaatsing van de rimblockslijn naar Breda. Deze mededeling dateerde echter van vijf dagen na de ontbindingsverklaring en kan dus niet redengevend zijn voor het bestreden oordeel. Het tussenarrest bevat niet een andere mogelijke verklaring voor deze overweging.
3.5 De onderdelen 2, 4 en 5 van het middel lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.
Onderdeel 2 veronderstelt dat 's hofs tussenarrest niet anders kan worden gelezen, dan dat de door [eiseres 2] uitgebrachte ontbindingsverklaring met betrekking tot de koop van de rimblockslijn door het hof rechtsgeldig is geacht. Het is echter voorgesteld voor het geval de Hoge Raad dat arrest anders zou lezen, namelijk aldus dat het hof heeft willen oordelen dat de koopovereenkomst juist niet is ontbonden. Voor dat geval voert het onderdeel enkele klachten aan tegen 's hofs beslissing.
Onderdeel 4 daarentegen gaat ervan uit dat het hof de ontbinding wél rechtsgeldig heeft geoordeeld. Tegen deze achtergrond acht het onderdeel het onbegrijpelijk dat het hof de tegen laatstgenoemde gerichte vordering tot terugbetaling van de koopprijs, heeft afgewezen.
Onderdeel 5 heeft geen zelfstandige betekenis, maar herhaalt de onderdelen 1-4 en is gericht tegen het eindarrest, voorzover dat voortbouwt op de in het tussenarrest gegeven beslissingen.
3.6 Waarom is de vordering tot terugbetaling van de koopprijs tegen [verweerster 3] van hand gewezen? Het antwoord van het hof in rov. 6.24 is: omdat niet [verweerster 3], maar [verweerster 1] is tekortgeschoten in de naleving van (haar) contractuele verplichtingen jegens Trimoteur (lees: [eiseres 2]). Deze motivering zorgt voor grondige verwarring. Want mét beide partijen(18) ben ik immers van mening dat het tussenarrest, waarin de ontbinding door [eiseres 2](19) van de koop van de rimblockslijn een centrale plaats inneemt, redelijkerwijs geen andere lezing toelaat - al zegt het hof dat niet met zoveel woorden - dan dat deze ontbinding naar 's hofs oordeel rechtsgeldig is geweest.(20)
3.7 Daartegenover staat echter dat het hof expliciet overweegt dat [verweerster 3] niet is tekortgeschoten tegenover [eiseres 2].
De meest waarschijnlijke verklaring voor deze ogenschijnlijke tegenstrijdigheid is m.i., dat het hof de vordering van Trimoteur op [verweerster 3] heeft getoetst aan art. 6:74 BW. Zijn arrest bevat in deze zienswijze een verschrijving omdat de tweede zin van rov. 6.24:
"Niet [verweerster 3], maar [verweerster 1] is tekortgeschoten in de naleving van contractuele verplichtingen jegens Trimoteur"
kennelijk moet worden gelezen als: toerekenbaar tekortgeschoten.
3.8 In dit licht kan onderdeel 2 niet slagen bij gemis aan feitelijke grondslag. Onderdeel 4 is daarentegen gegrond. Het hof heeft immers, zoals gezegd, klaarblijkelijk impliciet geoordeeld dat de ontbindingsverklaring van [eiseres 2] rechtsgeldig was. Dit betekent noodzakelijkerwijs dat [verweerster 3] nu juist wél is tekortgeschoten tegenover [eiseres 2] door de rimblockslijn niet binnen de overeengekomen termijn af te leveren en te installeren. Daarbij neem ik in aanmerking (a) dat de drie-maandstermijn ook tussen [eiseres 2] en [verweerster 3] gold, (b) dat een overeengekomen termijn in beginsel fataal is (art. 6:83 aanhef en onder a BW), (c) dat niet blijkt dat die termijn in concreto een andere strekking heeft en dat (d) als nakoming nog mogelijk is, de schuldenaar tekortschiet vanaf het tijdstip waarop hij in verzuim komt.(21) Aangezien de ontbinding van een wederkerige overeenkomst partijen verplicht tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW) en vaststaat dat [verweerster 3] de koopprijs van [eiseres 2] heeft ontvangen (zie onder 1.2(d) van deze conclusie), kan 's hofs tussenarrest en het daarop voortbouwde eindarrest, waarin de vordering tegen [verweerster 3] werd afgewezen met veroordeling van [eiseres 2] in de kosten, in elk geval in zoverre geen stand houden. In zoverre treft ook onderdeel 5 doel.
Zou de Hoge Raad de bestreden arresten echter anders lezen dan ik, dan treffen de onderdelen 2 en 5 doel omdat onder de gegeven omstandigheden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de door [eiseres 2] uitgebrachte ontbindingsverklaring niet rechtsgeldig zou zijn geweest.
3.9 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing om Trimoteur het recht op vergoeding van gevolgschade te ontzeggen tegenover [verweerster 1], hoewel het hof laatstgenoemde in beginsel wél schadeplichtig heeft geacht en op die grond tot terugbetaling van de door [verweerster 3] ontvangen koopprijs voor de rimblockslijn heeft veroordeeld.
3.10 De verklaring die het hof geeft om die laatste schadepost af te wijzen, is te lezen in rov. 6.21: Trimoteur heeft niet terstond na 12 december 1994 de ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd en heeft ook nadien nog meegewerkt aan overleg met de gemeente Breda. Terwijl deze besprekingen gaande waren en juist enige vooruitgang werd geboekt, heeft Trimoteur onverhoeds op 11 januari 1995 de koop ontbonden. Ofschoon het niet haar bedoeling was dat daarmee de overplaatsing van de rimblockslijn definitief van de baan zou zijn, heeft zij sinds 13 januari 1995 niets meer ondernomen om alsnog tot plaatsing te komen. Hoewel [verweerster 1] de rimblockslijn voor haar gereed houdt, wil Trimoteur inmiddels niet meer meewerken aan de plaatsing daarvan. Deze handelwijze van Trimoteur is in de gegeven omstandigheden niet redelijk, aldus nog steeds het hof.
Klaarblijkelijk heeft het hof hiermee een toepassing gegeven aan het leerstuk van de eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW.
3.11 Dit betekent dat in elk geval subonderdelen 3.1 en 3.4 doel treffen. [Verweerster 1] heeft in de feitelijke instanties immers niet gesteld dat de hier bedoelde schade geheel of gedeeltelijk het gevolg is van het feit dat [eiseres 2] op 11 januari 1995 de koop van de rimblockslijn heeft ontbonden. En het staat de rechter niet vrij ambtshalve te oordelen dat de omvang van een op zichzelf vaststaande vordering tot schadevergoeding, negatief wordt beïnvloed door eigen schuld van de schuldeiser aan zijn schade.(22)
Daarnaast heeft het hof ten aanzien van de toepassing van art. 6:101 BW - als deze al aan de orde zou komen - onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het heeft immers verzuimd aan te geven hoe de schadeverdeling volgens de hoofdregel (causaliteit) van deze bepaling zou moeten luiden en waarom het op grond van de billijkheid - als deze in het onderhavige geval een rol heeft gespeeld, hetgeen op grond van de formulering van 's hofs arrest moet worden aangenomen - deze verdeling alsnog heeft gecorrigeerd.(23)
3.12 Resteert te bespreken de nog onbehandelde klachten van onderdeel 1 en subonderdeel 3.2. Hierin betogen Trimoteur en [eiseres 2] in de kern dat door de ontbinding, die het hof klaarblijkelijk rechtsgeldig heeft geacht, partijen van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd, zodat het onbegrijpelijk is waarom het hun verwijtbaar zou zijn dat zij niet alsnog hebben meegewerkt aan de plaatsing van de rimblockslijn. Eveneens is naar hun mening onduidelijk waarom het [eiseres 2] zou moeten worden verweten dat zij de koop niet terstond nadat de afgesproken termijn drie-maandstermijn was verstreken, heeft ontbonden. Ten slotte is het onduidelijk waarom deze omstandigheden zouden meebrengen dat haar - op zichzelf kennelijk vaststaande - recht op schadevergoeding volgens het hof alsnog zou zijn vervallen.
3.13 Deze klachten zijn naar mijn mening alle terecht voorgedragen. Om te beginnen brengt geen rechtsregel mee dat de schuldeiser die in beginsel bevoegd is een overeenkomst te ontbinden, in de nakoming waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, daartoe terstond dient over te gaan. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, waarbij met name valt te denken aan de mogelijkheid dat de wederpartij een specifiek en ook aan de schuldeiser bekend belang heeft bij een snelle beslissing, bijvoorbeeld omdat de mogelijkheid bestaat de prestatie op korte termijn aan een ander aan te bieden. Gezien de door de Hoge Raad herhaaldelijk geformuleerde 'regel' dat de teleurgestelde schuldeiser in beginsel recht heeft op ontbinding(24), wat van die regel overigens zij(25), moet het dan gaan om door de tekortschietende schuldenaar te stellen omstandigheden die meebrengen dat de schuldeiser in strijd handelt met redelijkheid en billijkheid en/of zijn recht op ontbinding verwerkt, als hij niet "terstond" handelt. Gelet op de strekking van voormelde regel zal niet snel mogen worden aangenomen dat voor het maken van zo'n uitzondering aanleiding is. In dit licht is 's hofs oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
3.14 Gegeven het feit dat partijen over en weer door de ontbinding worden bevrijd van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst, is het zonder - mankerende - nadere toelichting eveneens onbegrijpelijk op welke grond het hof Trimoteur en [eiseres 2] verwijt dat zij na het uitbrengen van de ontbindingsverklaring niets meer hebben ondernomen om alsnog tot plaatsing van de rimblockslijn te komen. Uit art. 6:81 BW volgt immers dat het verzuim onder meer eindigt wanneer de prestatie niet langer verschuldigd is, bijvoorbeeld door ontbinding van de overeenkomst die aan de desbetreffende verbintenis ten grondslag lag.(26) Zuivering van dat verzuim kan daarna dus niet meer aan de orde komen.
3.15 Onder zeer bijzondere omstandigheden is niet onverdedigbaar dat een aanbod tot 'zuivering' nadat de prestatie om één van bovenvermelde redenen niet langer verschuldigd is, toch nog rechtens van belang kan zijn. Maar dit dient tot hoge uitzonderingsgevallen te worden beperkt omdat de rechtszekerheid in beginsel meebrengt dat de teleurgestelde schuldeiser zich na de ontbinding vrij mag achten een nieuwe koers uit te zetten. Vóór WO II hadden gezaghebbende schrijvers als Suyling en Ruitinga zelfs ernstige bezwaren tegen de bevoegdheid tot zuivering zelf(27), kort gezegd omdat de in verzuim verkerende schuldenaar zijn moeilijke positie in beginsel aan zichzelf heeft te wijten en zich dus niet erover mag beklagen dat zijn schuldeiser in volle vrijheid zijn keuze bepaalt tussen de rechtsmiddelen die hem ten dienste staan. In dit licht oordeelde Suyling(28):
"Wat bleef er van dit keusrecht (van de schuldeiser) over, als de nalatige debiteur - zolang hij nog niet gedagvaard was - zich van zijn verplichtingen zou kunnen bevrijden door alsnog te presteren (...)? Op deze enkele grond valt reeds de bestreden leer."
Ruitinga oordeelde in zijn proefschrift(29) als volgt:
"Zouden wij de opvatting prijsgeven dat reeds de wanprestatie ontbindt, zonder de bevoegdheid tot zuivering te hebben geregeld, dan verliezen wij (...) het enige goede dat de voorwaarde-constructie zoals ze bij ons wordt toegepast, meebrengt."
3.16 Deze eenzijdige nadruk op de belangen van de teleurgestelde schuldeiser paste op den duur echter niet langer in een meer sociaal een dynamisch verbintenissenrecht. Aangenomen moet dan ook worden dat het feit dat de Hoge Raad aan de vooravond van de invoering van nieuw recht, heeft geoordeeld dat het ontbindingsvonnis al naar oud recht een constitutief aspect had, mede is ingegeven door de wens om de bevoegdheid tot zuivering van een theoretisch fundament te voorzien.(30)
3.17 Maar dit betekent niet dat naar het andere uiterste moet worden doorgeslagen. Naar huidige rechtsopvatting moet de vraag of de schuldenaar een behoorlijk aanbod tot zuivering heeft gedaan, worden beantwoord aan de hand van een afweging van belangen van beide partijen, met dien verstande dat de schuldeiser dit aanbod kan weigeren zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (art. 6: 86 BW). In beginsel valt de bijl echter als een ontbindingsverklaring is uitgebracht. Dit volgt niet alleen uit de omstandigheid dat de toestand van verzuim daardoor wordt beëindigd, maar ook uit de regel in art. 6:269 BW dat (zelfs) een aanbod tot nakoming, gedaan nadat ontbinding is gevorderd, geen werking heeft indien de ontbinding (nadien) wordt uitgesproken. Hetzelfde geldt a fortiori voor de opmerking in de memorie van antwoord bij art. 6:86 BW(31), dat
"redelijkheid en billijkheid (kunnen) meebrengen dat de bevoegdheid tot nakoming eindigt, wanneer de schuldeiser heeft medegedeeld geen nakoming meer te wensen, maar zich nog te beraden over de vraag of hij vervangende schadevergoeding wil vorderen dan wel de overeenkomst wil ontbinden."
3.18 In dit licht kan worden verlangd dat het door het hof in zijn bestreden tussenarrest impliciet gegeven oordeel, dat ook nadat een rechtsgeldige ontbindingsverklaring is uitgebracht, de schuldeiser gehouden is mee te werken aan een - op zichzelf te laat gedaan - aanbod om de prestatie alsnog te verrichten, aan hoge motiveringseisen voldoet. Een zodanige beslissing is slechts in het systeem van ons recht in te passen als het hof van oordeel was (a) dat [verweerster 3] een concreet en behoorlijk daartoe strekkend aanbod had gedaan waarbij (b) aan haar zijde zodanig klemmende belangen zijn betrokken dat, hoewel de toestand van verzuim door de ontbinding is beëindigd en zuivering daarvan op zichzelf dus niet meer mogelijk is, de maatstaven van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat [eiseres 2] een beroep doet op de reeds tot stand gebrachte ontbinding.(32)
3.19 In onze zaak kan hiervan reeds geen sprake zijn omdat, zoals door onderdeel 1 terecht wordt aangevoerd, [verweerster 3] niet een concreet en specifiek aanbod heeft gedaan om de prestatie alsnog te verrichten. Zij kon dat ook niet doen omdat, zoals het hof heeft vastgesteld, de besprekingen met de gemeente Breda over een (bouw- en) milieuvergunning, nog gaande waren.
3.20 Al aangenomen dat [verweerster 1] een beroep zou hebben gedaan op eigen schuld van Trimoteur en [eiseres 2] aan hun schade en dat het hof bij de bespreking daarvan het schema van art. 6:101 BW zou hebben gevolgd, is onder deze omstandigheden eveneens onbegrijpelijk hoe het hof zonder nadere toelichting kon oordelen, hetzij dat uitsluitend omstandigheden aan de zijde van [eiseres 2] Trimoteur en [eiseres 2] tot de schade hebben bijgedragen, hetzij dat de billijkheid meebrengt dat hun schade voor hun eigen rekening moet blijven.
3.21 Ook hier geldt dat het vorenstaande, dat betrekking heeft op het tussenarrest, langs de weg van onderdeel 5 mede doorwerkt in het eindarrest.
4. Bespreking van het incidenteel beroep
4.1 De eerste drie onderdelen van het middel in het incidenteel beroep strekken ertoe de rechtsgrond voor de door het hof aanvaarde aansprakelijkheid van [verweerster 1] tegenover Trimoteur in verband met de uitgebleven plaatsing en installatie van de rimblockslijn bij [eiseres 2], onderuit te halen.
Subonderdeel 1.a klaagt over 's hofs oordeel in rov. 6.20, dat [verweerster 1] de informatie die zij had over de door de gemeente Breda ingenomen houding ten aanzien van de vergunningenproblematiek, in het kader van de onderhandelingen aan Trimoteur had moeten verschaffen. Het subonderdeel voert onder aanhaling van vindplaatsen aan dat [verweerster 1] dit hééft gedaan en zich daarop in beide feitelijke instanties heeft beroepen. Meer in het bijzonder gaat het hier om een brief van de gemeente die aan [eiseres 2] zelf was gericht. Trimoteur heeft bij memorie van grieven erkend dat de bewuste brief tijdig aan haar bekend was en dat in verband daarmee een nieuwe milieuvergunning nodig zou zijn.
4.2 Het subonderdeel is mijns inziens terecht voorgesteld. De brief van de gemeente Breda van 11 maart 1994 laat geen andere lezing toe dan dat de gemeente nieuwe, de gehele inrichting omvattende milieu- en vergunningeisen zou stellen als de rimblockslijn naar Breda zou worden overgeplaatst. Aan Trimoteur kan worden toegegeven(33) dat uit deze brief niet kan worden afgeleid wélke (milieu)eisen de gemeente nu precies zou stellen bij plaatsing van de rimblockslijn in Breda, maar dat doet naar mijn mening niet ter zake. Het hof heeft [verweerster 1] immers in rov. 6.20 van zijn tussenarrest verweten dat het Trimoteur en [eiseres 2] had moeten informeren over de in de brief van 11 maart 1994 vervatte informatie. Nu deze brief aan [eiseres 2] zelf was gericht is dit verwijt niet vol te houden, mede gelet op de bij memorie van grieven door Trimoteur ingenomen processuele houding.
Omdat het hier gaat om een door het hof zelf "doorslaggevend" geachte overweging, moet ook het incidenteel beroep tot vernietiging van de bestreden arresten leiden.
4.3 Subonderdeel 1.b verwijt het hof dat het bij de motivering van zijn oordeel dat de plaatsing van de rimblockslijn is vertraagd en dat [verweerster 1] tegenover Trimoteur is tekortgeschoten, ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van [verweerster 1] en [verweerster 3] (i) dat plaatsing van de rimblockslijn in de vulhal volgens de gemeente geoorloofd was zonder voorafgaande verlening van een nieuwe milieuvergunning en (ii) dat het beroep van Trimoteur/[eiseres 2] op deze vertraging en de vergunningenproblematiek een oneigenlijk argument was ter verdoezeling van de inmiddels bij haar ontstane bezwaren tegen de exploitatie van de lijn.
4.4 Het subonderdeel kan geen doel treffen. Het hof heeft immers in rov. 6.18 van zijn tussenarrest overwogen dat, bij een eventuele plaatsing van de rimblockslijn in de vulhal, onmiskenbaar sprake was van een ruimteprobleem en dat het niet aangaat dat [verweerster 1] aan Trimoteur het recht ontzegt op plaatsing van de lijn in de spiritushal. Daarin ligt een gemotiveerde verwerping van stelling (i) besloten. Stelling (ii) is door het hof verworpen met de beide in rov. 6.18 en 6.19 aangevoerde argumenten, waarin ligt opgesloten dat het hof de door [eiseres 2] voor de ontbinding aangevoerde redenen, zowel serieus gemeend als gegrond achtte.(34)
4.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 6.17 en 6.18 van het tussenarrest. Hierin overweegt het hof, kort gezegd, dat het standpunt van [verweerster 1] dat Trimoteur de rimblockslijn zonder meer had moeten afnemen, niet houdbaar is. Voor het geval in deze overwegingen eindbeslissingen liggen besloten, acht het onderdeel deze rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.
[Verweerster 1] voert ter toelichting van het onderdeel aan dat in beginsel de koper ervoor verantwoordelijk is dat hij tijdig een geschikte plaats voor de gekochte installatie beschikbaar heeft.
4.6 Deze klacht kan naar mijn mening geen doel treffen. Ook als de in de toelichting verdedigde vuistregel wordt aanvaard, helpt dit [verweerster 1] niet omdat het onderhavige geval atypisch ligt. [Verweerster 1] heeft immers het initiatief genomen tot verzelfstandiging van [eiseres 2]; zij besliste in welke vorm de opnieuw gestructureerde onderneming(35) zou worden afgestoten en zij heeft al in een zeer vroeg stadium - namelijk in het Confidential Information Memorandum dat aan de onderhandelingen met Trimoteur voorafging - de intentie uitgesproken dat de rimblockslijn zou worden verplaatst naar Breda(36), zulks mede op grond van door haar gedane navraag bij de toenmalige directeur van [eiseres 2], [betrokkene B]. In dit licht is 's hofs oordeel, op de daartoe aangevoerde gronden, dat [verweerster 1] de onderhavige problemen bagatelliseert en Trimoteur niet het recht mag ontzeggen de rimblockslijn in de spiritushal te plaatsen, niet onbegrijpelijk.
4.7 Het onderdeel bestrijdt bovendien als onjuist 's hofs overweging aan het slot van rov. 6.18, dat [verweerster 1] onweersproken heeft gelaten dat de productie van rimblocks in de centrale hal zich slecht zou verdragen met de overige productielijnen in die hal. Het onderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is omdat het desbetreffende argument slechts als citaat uit de stukken van de eerste instantie is aangehaald en in eerste aanleg door [verweerster 1] is betwist.
4.8 Het onderdeel kan ook in zoverre niet tot succes leiden. Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat deze betwisting onvoldoende was gemotiveerd. Dit oordeel is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.
4.9 Onderdeel 3 komt met een viertal klachten op tegen rov. 6.24 van het tussenarrest, met name tegen de overweging dat [verweerster 1] is tekortgeschoten tegenover Trimoteur en mitsdien is gehouden tot betaling van schadevergoeding tot in elk geval de door [eiseres 2] aan [verweerster 3] betaalde koopsom van de rimblockslijn .
Subonderdeel 3.a valt 's hofs beslissing aan dat [eiseres 2] de koopovereenkomst met [verweerster 3] heeft ontbonden, althans voorzover het hof daarmee een rechtsgeldige ontbinding zou hebben bedoeld. Gesteld noch gebleken is immers dat tussen [eiseres 2] en [verweerster 3] een fatale leveringstermijn is overeengekomen of dat [verweerster 3] partij zou zijn geweest bij de Agreement. Bovendien is deze overweging niet te rijmen met 's hofs oordeel in rov. 6.24 van het tussenarrest en in rov. 4.2 en 5.4 van het eindarrest, dat [verweerster 3] niet is tekortgeschoten.
4.10 Het subonderdeel stuit af op hetgeen is overwogen onder 2.6-2.15 (samenhangende rechtsverhoudingen) en 3.6-3.7 ('s hofs overweging dat [verweerster 3] niet is tekortgeschoten moet worden gelezen als: niet toerekenbaar tekortgeschoten) van deze conclusie.
4.11 Subonderdeel 3.b betoogt dat 's hofs oordeel in rov. 6.24 van het tussenarrest, dat [verweerster 1] in elk geval de door [eiseres 2] aan [verweerster 3] betaalde koopprijs als schadevergoeding aan Trimoteur moet vergoeden, onbegrijpelijk is. Niet valt in te zien waarom Trimoteur, die geen partij was bij de koopovereenkomst van de rimblockslijn en deze koopprijs evenmin had voldaan, op zodanige schadevergoeding aanspraak zou mogen maken.
4.12 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het ziet over het hoofd dat het hof met 'Trimoteur' steeds heeft bedoeld: Trimoteur en [eiseres 2].(37) Klaarblijkelijk gaat het in de onderhavige overweging om die laatste.
4.13 Subonderdeel 3.c bouwt voort op de daaraan voorafgaande subonderdelen. Het betoogt dat 's hofs oordeel dat [verweerster 1] schadeplichtig is tegenover Trimoteur, bij het slagen van de daarin besloten klachten, niet in stand kan blijven.
4.14 Indien het subonderdeel zelfstandige betekenis heeft, treft het doel voorzover het voortbouwt op subonderdeel 1.a en faalt het voor het overige.
4.15 Subonderdeel 3.d klaagt dat het hof in rov. 6.24 niets heeft overwogen over de door [verweerster 1] en [verweerster 3] bestreden stelling van Trimoteur en [eiseres 2], dat de rimblockslijn niet goed functioneerde en verouderd was.
4.16 Het subonderdeel loopt vast op het feit dat het hof de tekortkoming van [verweerster 3] tegenover [eiseres 2], en daarmee de schadeplichtigheid van [verweerster 1] tegenover Trimoteur, niet (mede) op deze grond heeft gebaseerd, maar uitsluitend op de overschrijding van de overeengekomen fatale leveringstermijn. Het hof mocht zich daartoe beperken omdat [eiseres 2] alleen deze overschrijding als grond heeft aangevoerd voor haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring.(38)
4.17 Onderdeel 4 ten slotte heeft als enige geen betrekking op de problematiek van de rimblockslijn , maar betreft de zogeheten Hermetetlijn. Het gaat hier om een van de klachten van Trimoteur tegen de - mede onder verantwoordelijkheid van [verweerster 1] opgemaakte - Closing Balance van [eiseres 2] van 4 september 1994. De desbetreffende, aanvankelijk getroffen, voorziening, zou in opdracht van [verweerster 1] ten onrechte hieruit zijn geschrapt. De omvang van deze voorziening bedraagt f 140 000,-.
Het hof overwoog dat deze post inderdaad ten onrechte uit de sluitbalans was geschrapt en verwees daartoe naar het bij tussenarrest gelaste deskundigenrapport. Het overwoog verder als volgt. De omstandigheid dat een correcte verwerking van die post in de jaarrekening van [eiseres 2] mogelijk zou hebben geleid tot een daling van het eigen vermogen van [eiseres 2] met slechts 65 % van dat bedrag aangezien zij toentertijd geen winst maakte, maar verlies, brengt niet mee dat de vordering van [eiseres 2] slechts tot dat percentage toewijsbaar is. Nu de voorziening buiten de overnamebalans is gebleven, valt achteraf niet met zekerheid vast te stellen tot welke fiscale gevolgen het opnemen daarvan in de jaarrekening van [eiseres 2] zou hebben geleid. De consequenties van die onzekerheid zijn voor rekening van [verweerster 1] (rov. 3.8).
4.18 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is of ontoereikend gemotiveerd. Wat betreft de omvang van deze schadepost rustte de stelplicht en de bewijslast immers op Trimoteur/[eiseres 2], op wier weg het bovendien lag de jaarrekeningen van na 1994 in het geding te brengen.
4.19 Ik meen dat het onderdeel stukloopt op gemis aan feitelijke grondslag. Het hof was immers kennelijk mét [verweerster 1] van oordeel dat op Trimoteur/[eiseres 2] de stelplicht en bewijslast rustte van de desbetreffende post, maar het heeft in de desbetreffende overweging gebruik gemaakt van zijn op art. 6:97 BW gebaseerde bevoegdheid om de omvang van niet nauwkeurig vast te stellen schade te schatten. Het onderdeel klaagt niet dat het hof deze bevoegdheid ten onrechte of onjuist heeft gehanteerd.
5. Conclusie
Deze strekt zowel in het principaal als in het incidenteel beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, met veroordeling van [verweerster 1] en [verweerster 3] in de kosten van het principaal beroep en van Trimoteur en [eiseres 2] in de kosten van het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het is enigszins verrassend dat die aandelen op 5 september 1994 werden geleverd, hoewel de daaraan ten grondslag liggende titel pas op 12 september 1994 tot stand kwam, maar reeds op grond van art. 3:58 lid 1 BW behoeven daaraan geen consequenties te worden verbonden.
2 Blijkens rov. 1.1 van zijn arrest bedoeld in het hof met Trimoteur: Trimoteur en [eiseres 2], door mij gelezen als: Trimoteur en/of [eiseres 2]. In deze conclusie wordt met Trimoteur uitsluitend die vennootschap aangeduid.
3 In 's hofs arrest staat als kennelijke verschrijving: 11 juli 1994.
4 De cassatiedagvaarding dateert van 9 februari 2000.
5 Productiebundel III bij memorie van eis, nr. 14.
6 Opmerking verdient dat subonderdeel 1.b(ii) van het incidenteel beroep stelt dat een verweer van deze strekking door het hof niet is behandeld. Deze klacht kan geen doel treffen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel klaagt niet - maar dat is begrijpelijk, gezien de beperkingen die de cassatierechtspraak aanlegt - dat het desbetreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
7 Schriftelijke toelichting nr. 6.1 Op deze stelling is ook subonderdeel 3.a van het incidenteel beroep gebaseerd.
8 Drie-partijen-ruil, Eggens bundel, 1998, blz. 310-311. In het citaat is voor "overeenkomst" in de plaats te lezen: samengestelde rechtsverhouding. Het citaat is enkele jaren geleden in enigszins ander verband ook aangehaald door mr. F.W.J. Meijer, WPNR 6329-6330, 1998, blz. 617-621 en 631-635, in een bespreking van de in noot 11 aan te halen huurkooparresten van de Hoge Raad.
9 Met een knipoog naar de problematiek van doorwerking van exoneratieclausules.
10 Zie de kennelijk mede namens [verweerster 3] geschreven brief van [verweerster 1] van 15 februari 1995, punt 2, overgelegd als productie 22 bij conclusie van antwoord.
11 Zie hierover de noten van Vranken onder HR 23 januari 1998, NJ 1999, 97 en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 307, waarin verdere verwijzingen; Linssen, Samenhangende rechtsverhoudingen in het contractenrecht, NJB 1995, blz. 1265-1273; Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. Amsterdam 1999 en mijn artikel Vloeiend verbintenissenrecht, R.M. Themis 1996, blz. 42-56.
12 HR 12 oktober 1979, NJ 1980, 117.
13 HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98. Zie over dit arrest onder meer Schoordijk, Samenwerking en samenwerkingsovereenkomst, WPNR 6320, 1998, blz. 427-431.
14 De Hoge Raad heeft in deze zaak arrest gewezen op de dag waarop deze conclusie is genomen (HR 21 december 2001, RvdW 2002, 5). Omdat het bestreden vonnis op processuele gronden werd vernietigd, kwam de Raad aan de in de tekst besproken vraag niet toe.
15 Evenzo het zeer recente proefschrift van Linssen, Voordeelsafgifte en ongerechtvaardigde verrijking, 2001, blz. 413-424.
16 BGHZ 14 juli 1956, 21, 319. Zie over deze Entscheidung: MünchKomm - Kramer, §151 nr. 7-8; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil (München, 1997), blz. 597-599; Esser/Schmidt, Schuldrecht Allgemeiner Teil (Heidelberg, 1995), Bd.1, blz. 156 - 158; Fikentscher, Schuldrecht, (Berlijn/New York, 1985), blz 52 e.v. Zie voorts BGH 26 maart 1980, NJW 1980, 1577.
17 Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 21.
18 [verweerster 1]: schriftelijke toelichting 5.3.1; Trimoteur en [eiseres 2]: schriftelijke toelichting 5.2 en 13.6.
19 Het hof spreekt van Trimoteur, maar zoals eerder opgemerkt in noot 2 verstaat het daaronder steeds Trimoteur en/of [eiseres 2].
20 Omdat in deze procedure de rechtsgeldigheid van de door [eiseres 2] uitgebrachte ontbindingsverklaring moest worden beoordeeld, is 's hofs arrest in zoverre declaratoir.
21 Hierover, met verwijzingen, ook naar degenen die deze opvatting bestrijden, Asser/Hartkamp I, 2000, nr. 307.
22 HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 895.
23 HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702.
24 - HR 31 december 1993, NJ 1994, 317: Art. 6:265 lid 1 slot ("tenzij...") is een uitzondering op de regel dat wanprestatie ontbondenverklaring wettigt.
- HR 24 november 1995, NJ 1996, 160: De leer van het "redelijk alternatief" vindt geen steun in het recht. De partij jegens wie wanprestatie is gepleegd welke van dien aard is dat zij in beginsel ontbinding kan rechtvaardigen, heeft de keuze uit de haar ten dienste staande bevoegdheden.
- HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 197: Wanprestatie rechtvaardigt in de regel ontbinding, zij het dat de rechter in de geringe ernst daarvan aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen. Op deze uitzondering moet de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd beroepen.
- HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562: Niet als juist kan worden aanvaard de opvatting dat het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Op een onjuiste rechtsopvatting berust de stelling dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is. Uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van art. 6:265 blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat. Daarom is voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts beperkte ruimte opengelaten.
Dit laatste arrest staat op enigszins gespannen voet met HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, waarin is beslist dat de schuldeiser bij tekortschieten van zijn wederpartij in beginsel de keuze heeft tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De schuldeiser is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar is daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, aldus nog steeds dat arrest. Over de verhouding tot vorenstaande rechtspraak Van den Berg, WPNR 6439, blz. 299-301.
25 Hierover in uiteenlopende zin onder meer Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 516, Asser/Hijma, 2001, nr. 497 en Monografie Nieuw BW A-10 (Hammerstein/Vranken), nr. 43. Zie ook de kritische noot van Vranken onder HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562.
26 MvA II Inv., Parl. gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1253. Hetzelfde geldt als de prestatie om een andere reden niet langer verschuldigd is, bijvoorbeeld door vernietiging van de overeenkomst waaruit zij voortvloeide, door omzetting van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding, door vervulling van een ontbindende voorwaarde, door afstand van het recht op nakoming onder voorbehoud van recht ten aanzien van ontbinding of schadevergoeding of door kwijtschelding, aldus nog steeds de MvA II. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 379.
27 Hierover uitgebreid in mijn proefschrift Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, 1993, blz. 113-118 en 242-251. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 376.
28 Inleiding tot het burgerlijk recht II, nr. 295.
29 Ontbinding van overeenkomsten wegens wanprestatie naar Nederlands en Frans recht, 1936, blz. 201.
30 HR 11 juni 1982, NJ 1983, 695 en HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715. Door deze beslissing kon ook de gedeeltelijke ontbinding beter worden verantwoord en was een basis gegeven om de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Hierover mijn aangehaalde proefschrift, blz. 115-118.
31 Parl. gesch. Boek 6, blz., 307.
32 Schoordijk lijkt in zijn boek "Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw BW", 1979, blz. 178, een te late 'zuivering' op zichzelf wél mogelijk te achten maar, gezien de MvA II op art. 6:87 BW, toch weer niet.
33 Schriftelijke toelichting 11.6 en 11.7.
34 Zie hierover verder noot 6.
35 Zie hiervoor onder 1.2(c).
36 CvA 13.
37 Zie de noten 2 en 17.
38 Zie onder 1.2(f) van deze conclusie.