Conclusie
Rolnummer C00/079
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 januari 2002
Conclusie inzake
de Staat der Nederlanden
tegen
1. Kuwait Maritime Transport Co.
2. ABN AMRO Bank N.V.
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om het volgende:
i) Op 14 februari 1989 heeft het m.s. Danah, varende op de Noordzee richting Hamburg, op ongeveer 10 mijl ten noorden van Ameland (d.w.z. binnen de grenzen van de territoriale zee) acht aan dek geladen containers verloren. Eén van deze containers bevatte ijzeren drums trichloorphon (een pesticide). Een andere container bevatte kamfer. Tevens is een container met kussenslopen overboord geslagen, die bij Warffum is aangespoeld. De Danah behoorde in eigendom toe aan thans verweerster in cassatie sub 1, verder: KMT, die tevens reder van dat schip was.
ii) De Staat heeft, met toepassing van de Wrakkenwet, maatregelen genomen tot opsporing en berging van de container met pesticide, waarbij tevens, doch tevergeefs, is uitgezien naar de container met kamfer. De container met drums pesticide is op 20 juni 1989 geborgen. De container is aangetroffen op de bodem van de territoriale zee, namelijk op positie 53.37.21,65 NB en 05.46.26,80 OL. De drums verkeerden in redelijke staat.
iii) Ter opheffing van het beslag dat de Staat tot zekerheid van het verhaal van zijn onderhavige vordering op 24 juni 1989 ten laste van KMT op de Danah had doen leggen, heeft thans verweerster in cassatie sub 2, verder: de Bank, op of omstreeks 28 juni 1989 een bankgarantie verstrekt voor een maximum van f 2.000.000,-.
iv) Bij beschikking van de Rechtbank te Rotterdam van 6 mei 1991 is bepaald dat de aansprakelijkheid van KMT voorshands is beperkt tot de tegenwaarde van 9.577.330 (goud)franken, als nader in die beschikking aangegeven.
2. De Staat heeft in eerste aanleg gevorderd de hoofdelijke veroordeling van KMT en de Bank tot betaling van een bedrag van f 1.706.732,60 als door hem geleden schade in verband met de noodzakelijke kosten van opsporing en berging van de container met trichloorphon; bij conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van (grondslag van) eis, vorderde de Staat bovendien vanwaardeverklaring van het door hem gelegde conservatoire (vreemdelingen)beslag op het m.s. Danah. Primair heeft de Staat aangevoerd dat de gevorderde schade is te wijten aan schuld en onrechtmatigheid aan boord van de Danah (daarin bestaande dat geen noodhaven is binnengevaren, althans dat is gevaren in strijd met de eisen van goed zeemanschap door in de gegeven omstandigheden een oostelijke koers te kiezen). Subsidiair heeft de Staat betoogd dat KMT onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door geen maatregelen te treffen ter opheffing van de gevaarlijke situatie die voor mens en milieu, alsmede voor de scheepvaart, was ontstaan ten gevolge van het overboord slaan van in het bijzonder de container met trichloor-phon; hij heeft in dat verband - onder verwijzing naar HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, m.nt. CJHB, HR 4 november 1988, NJ 1989, 854, m.nt. CJHB en HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720, m.nt. MS - betoogd dat op KMT, als reder en centraal aansprakelijke figuur in het zeerecht, de plicht rustte de containers te verwijderen op grond van het te dezen nog toepasselijke art. 1401 (oud) BW. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat zijn belang is gelegen in de omstandigheid dat hij als beheerder van het vaarwater diende te zorgen voor een vrije en veilige doorvaart binnen de territoriale wateren terwijl hij voorts, in verband met de gevaarlijke aard van trichloorphon, het algemeen milieubelang diende veilig te stellen. De Staat beriep zich daarbij op zijn eigendom van de bodem van de territoriale zee en zijn daaraan verbonden exclusieve bevoegdheid tot het gebruik van het zich daarboven bevindende water.
3. KMT heeft betwist dat de gevaren verbonden aan het verloren gaan en in het Noordzeemilieu terechtkomen van trichloor-phon zo groot waren dat redelijkerwijs tot verwijdering van de container diende te worden overgegaan. Zij heeft voorts aangevoerd dat de door de Staat bedoelde plicht tot verwijdering van de in zee terecht gekomen voorwerpen alleen rust op de eigenaar van die voorwerpen, zodat KMT - die geen eigenaar was van de door haar vervoerde containers en evenmin van de zich daarin bevindende vaten - niet aansprakelijk is voor de kosten van opsporing en berging van de onderhavige container. KMT heeft bovendien de hoogte van de gevorderde schade betwist.
Met betrekking tot de vordering uit hoofde van de door de Bank verstrekte garantie, heeft KMT betoogd dat deze garantie is vervallen nu de Staat eerst bij de op 14 september 1994 genomen conclusie van repliek de vanwaardeverklaring van het aan de garantie voorafgaande beslag heeft gevorderd terwijl de - in de garantieovereenkomst tussen partijen verlengde - termijn voor de vanwaardeverklaring afliep op 28 juni 1990. De Bank heeft zich bij dit verweer aangesloten.
4. De Rechtbank heeft vooropgesteld dat op grond van het bepaalde in de artt. 173 en 182 Overgangswet op de onderhavige vordering tot schadevergoeding het recht van toepassing is zoals dat gold vóór 1 januari 1992. Met betrekking tot de primaire grondslag van deze vordering heeft de Rechtbank vervolgens een bewijsopdracht aan de Staat verstrekt. Zij heeft de vordering voorzover gebaseerd op de subsidiaire grondslag verworpen, overwegende dat weliswaar voldoende aannemelijk is gemaakt dat het vrijkomen van trichloorphon zoveel schade voor mens en milieu zou teweegbrengen dat tot opsporing en berging van de container diende te worden overgegaan, doch dat de plicht tot verwijdering van de storende zaak alleen op de eigenaar van die zaak rust en niet op KMT als vervoerder. Vooruitlopend op de bewijsvoering inzake de primaire grondslag, oordeelde de Rechtbank voorts dat de Staat zijn schade nader zal moeten specificeren en bewijzen.
Met betrekking tot de garantie en de vordering tegen de Bank overwoog de Rechtbank als volgt. Op grond van het bepaalde in art. 770 (oud) Rv., zoals dat ten tijde van de onderhavige beslaglegging gold, diende de Staat binnen veertien dagen nadat het beslag was gelegd een vordering tot vanwaardeverklaring in te stellen, op straffe van verval van het beslag. Deze termijn kan bij overeenkomst tussen partijen worden verlengd, zoals in casu - naar partijen in hun debat over deze kwestie tot uitgangspunt hebben genomen - ook is gebeurd. De vordering tot vanwaardeverklaring is echter niet ingesteld binnen de verlengde termijn maar eerst bij wege van eisvermeerdering bij repliek. Anders dan de Staat betoogt, valt niet in te zien dat volgens de in 1990 geldende rechtsopvattingen ten aanzien van een (buitenlandse) debiteur aan het vereiste van een tijdige (afzonderlijke) vordering tot vanwaardeverklaring van een te zijnen laste door de Staat gelegd beslag kon worden voorbijgegaan zonder dat zulks van rechtswege tot gevolg had dat het beslag, of de in het kader van de vervanging daarvan gestelde zekerheid, kwam te vervallen. Ook indien wordt aangenomen dat de Nederlandse rechter - ook zonder het onderhavige beslag - reeds uit hoofde van artikel 126 lid 3 Rv Pro bevoegd zou zijn geweest over de onderhavige zaak te oordelen, laat dat onverlet dat KMT, als buitenlandse debiteur, belang had bij het spoedige inschakelen van de rechter, welk belang art. 770 (oud) Rv. beoogde te dienen. De Rechtbank overwoog dat de vordering van de Staat tegen de Bank dan ook zal worden afgewezen, doch dat daarmee zal worden gewacht totdat ook ten aanzien van KMT een eindvonnis kan worden gewezen.
De Rechtbank heeft vervolgens de Staat toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.
5. Van dit tussenvonnis (gepubliceerd onder de naam DANAH in S&S 1997, 111) is de Staat in hoger beroep gekomen; tevens heeft hij zijn eis vermeerderd in dier voege dat hij tevens een verklaring voor recht vorderde dat KMT en de Bank aansprakelijk zijn voor de door de Staat gemaakte (redelijke) kosten ter zake van de opsporing en berging van de overboord geslagen container met trichloorfon (en van de bij de gemeente Warffum gestrande container). De Staat heeft daarbij onder meer grieven gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de verplichting tot verwijdering van een storende zaak, althans tot vergoeding van de kosten van verwijdering daarvan, alleen rust op de eigenaar van de desbetreffende zaak en tegen het oordeel van de Rechtbank dat het door de Staat gelegde beslag en de daarvoor gestelde vervangende zekerheid is vervallen. KMT heeft incidenteel appèl ingesteld, daartoe aanvoerende dat de noodzaak voor de Staat om de container met trichloorfon te bergen niet is aangetoond.
6. Het Hof heeft zowel het principale als het incidentele appèl verworpen en het tussenvonnis van de Rechtbank bekrachtigd na - evenals de Rechtbank - te hebben vooropgesteld dat te dezen moet worden uitgegaan van de toepasselijkheid van het vóór 1 januari 1992 geldende recht. Ten aanzien van de grieven waarbij werd opgekomen tegen de verwerping door de Rechtbank van de vordering voorzover gebaseerd op de subsidiaire grondslag, overwoog het Hof als volgt:
4.9. Gesteld noch gebleken is dat KMT dan wel de kapitein van de Danah zou hebben nagelaten om terstond na het in zee raken van de containers de in aanmerking komende autoriteiten daarvan in kennis te stellen en/of zelf zou zijn tekortgeschoten in het treffen van maatregelen om tot opsporing en berging te geraken.
Resteert de vraag of - beoordeeld naar het destijds geldende recht - KMT als reder/vervoerder van de in zee geraakte container met vaten trichloorfon bij wege van risico-aansprakelijkheid dient op te komen voor de door de Staat gemaakte kosten tot opsporing en berging daarvan.
4.10. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien er geen aanwijzingen zijn (ook niet in de wetsgeschiedenis van de hierna te noemen afdeling 4 van boek 8 BW) dat naar het toen geldende recht op KMT als reder/vervoerder een dergelijke aansprakelijkheid rustte. Hetgeen de Staat in dat verband als toelichting op grief I in het principaal appel naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. Opmerking verdient dat eerst op 1 februari 1995 afdeling 4 van boek 8 BW in werking is getreden, welke afdeling in de artikelen 623 en volgende de aansprakelijkheid van de reder vestigt voor schade veroorzaakt door een zich aan boord van het schip bevindende gevaarlijke stof als gevolg van een daar bedoelde gebeurtenis, alles als nader in de bewuste afdeling gedefinieerd en omschreven. Naar uit de desbetreffende overgangsbepaling (artikel V) volgt, is afdeling 4 niet van toepassing als de gebeurtenis als hiervoor bedoeld vóór de datum van inwerkingtreding van afdeling 4 heeft plaatsgevonden, zoals zich in dit geval voordoet. Aard en inhoud van deze nieuwe regeling in vergelijking met het voordien geldende recht geven geen grond om bij de berechting van het onderhavige geval daarop bij wege van anticipatie vooruit te lopen. Grief I in het principaal appel kan dus niet slagen."
Ter zake van de vordering van de Staat tegen de Bank sloot het Hof zich - met een verwijzing naar HR 16 oktober 1981, NJ 1983, 778, m.nt. PAS - aan bij hetgeen de Rechtbank hieromtrent had overwogen.
7. De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld van dit arrest (onder de naam DANAH gepubliceerd in S&S 2000, 129). KMT en de Bank hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna KMT en de Bank nog hebben gedupliceerd.
De cassatiemiddelen
8. Middel I komt op tegen 's Hofs verwerping van het betoog van de Staat dat de aansprakelijkheid wegens niet-nakoming van de plicht tot verwijdering van voorwerpen die een inbreuk maken op het eigendomsrecht van een ander, in een context als de onderhavige waarin het gaat om voorwerpen die tijdens vervoer over zee in zee terechtkomen, (ook) rust op de reder, in casu derhalve op KMT. Het middel strekt ten betoge dat het Hof dit betoog ten onrechte heeft verworpen, althans dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat het bij bedoelde aansprakelijkheid gaat om een zogenaamde risico-aansprakelijkheid en dat de Staat een dergelijke aansprakelijkheid ook heeft bepleit; voorts wordt geklaagd dat het Hof met zijn overweging dat gesteld noch gebleken is dat KMT dan wel de kapitein van de Danah zelf zou zijn tekortgeschoten in het treffen van maatregelen om tot opsporing en berging te geraken, eraan heeft voorbijgezien dat de Staat heeft aangevoerd dat KMT is tekortgeschoten in haar verwijderingsplicht.
9. De vraag of KMT aansprakelijk is voor de door de Staat gemaakte kosten van opruiming van de containers met trichloorphon, dient te worden beantwoord naar het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992, zoals in dit geding terecht tot uitgangspunt is genomen. De Staat heeft zich ter ondersteuning van zijn standpunt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord met name beroepen op HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, m.nt. CJHB, op HR 4 november 1988, NJ 1989, 854, m.nt. CJHB en op HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720, m.nt. MS. KMT heeft daarentegen betoogd dat uit deze arresten kan worden afgeleid dat bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord.
In het arrest van 7 mei 1982, NJ 1983, 478. m.nt. CJHB (Trechsel/Laméris) ging het om een boom die door een storm was omgewaaid en terecht was gekomen op een aangrenzend perceel en op het dak van de op dat perceel staande opstal. De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de zorgvuldigheid die de eigenaar van de boom in het maatschappelijk verkeer jegens de goederen van een ander, zijn buurman, in acht behoorde te nemen, meebracht dat hij terstond nadat hij van de situatie op de hoogte was gekomen, maatregelen had behoren te nemen om aan de situatie die een inbreuk op de eigendom van die ander insloot, een einde te maken door de hem toebehorende boom te verwijderen; daarbij overwoog de Hoge Raad dat voor deze gehoudenheid niet is vereist dat de aanwezigheid van de boom in de tuin van die ander aan een gedraging van de eigenaar van de boom kan worden toegerekend. Voorts werd overwogen dat degene die zonder de weg van art. 1277 (oud) BW te volgen, op eigen kosten doet uitvoeren hetgeen een ander die daartoe jegens hem gehouden was, onrechtmatig nalaat, aldus niet zijn recht op schadevergoeding verliest, doch slechts het gevaar loopt dat zijn wederpartij terecht kan betogen dat deze kosten geheel of gedeeltelijk onnodig zijn gemaakt. In zijn noot onder dit arrest heeft Brunner vooropgesteld dat de eigenaar op wiens recht inbreuk wordt gemaakt, kan vorderen dat die inbreuk wordt gestaakt en dat dit rechtstreeks voortvloeit uit het eigendomsrecht en daarvan de rechtsvorderlijke zijde is. Brunner heeft erop gewezen dat de Hoge Raad in dit arrest de verplichting van de eigenaar van de boom om terstond tot verwijdering over te gaan, baseert op de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer zodat tegenover het aan de eigendom ontleende recht om te vorderen dat aan de inbreuk een einde wordt gemaakt de zorgvuldigheidsverplichting staat van de eigenaar van de omgevallen boom om de inbreuk te doen eindigen. De beslissing dat de eigenaar van de omgevallen boom deze moet verwijderen, is ongetwijfeld in overeenstemming met wat niet-juristen voor vanzelfsprekend zouden houden; aldus Brunner. Ik teken hierbij aan dat deze niet-juristen wellicht voor minder vanzelfsprekend zullen houden dat de eigenaar van de boom niet aansprakelijk is voor de door de boom aan de opstal toegebrachte schade ingeval het omvallen van de boom hem niet kan worden verweten (toegerekend), hoezeer die niet-verwijtbaarheid aan de verplichting tot verwijdering van de boom geen afbreuk kan doen. Vergelijk mijn ambtgenoot Spier in zijn conclusie (onder 3.39.2 e.v.) voor HR 15 juni 2001, RvdW, 2001, 114, in welke zaak het eveneens ging om een vordering tot kostenverhaal doch waarin aan die vordering niet ten grondslag was gelegd "inbreuk op de eigendom".
In het arrest HR 4 november 1988, NJ 1989, 854, m.nt. CJHB, ging het om een inbreuk op de eigendom van een aangrenzend perceel daarin bestaande dat tuinmateriaal (waaronder grond en takken) op dat perceel was terechtgekomen. De Hoge Raad herhaalde de overweging uit bovengenoemd arrest dat de in het maatschappelijk verkeer jegens andermans goederen in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat degene wiens zaak op andermans perceel terecht komt (hetgeen inbreuk maakt op diens eigendom), ook al valt hem daarvan op zichzelf geen verwijt te maken, terstond nadat hij van die situatie op de hoogte is gekomen jegens die ander gehouden is die zaak van dat perceel te verwijderen en dat hij onrechtmatig jegens die ander handelt ingeval hij dat nalaat. De Hoge Raad overwoog voorts dat denkbaar is dat bij het terecht komen van de desbetreffende zaak op het perceel van die ander, ook andere zaken op zodanige wijze op dat perceel zijn terechtgekomen dat de daardoor ontstane situatie inbreuk op diens eigendomsrecht insluit; de Raad oordeelde - in afwijking van zijn A-G - dat voormelde zorgvuldigheid dan kan meebrengen dat degene wiens zaak tot deze - verdere - inbreuk heeft geleid, óók is gehouden tot verwijdering van die andere zaken, onverschillig aan wie deze toebehoren. De Hoge Raad voegde hieraan nog toe dat het afhangt van de bijzondere omstandigheden van het geval of voor degene wiens zaak op eens anders perceel in voege als voormeld is terechtgekomen, dientengevolge de plicht bestaat mede die andere zaken te verwijderen. Brunner heeft in zijn noot onder dit arrest benadrukt dat de verplichting tot verwijdering van de inbreuk makende zaak berust op de maatschappelijke zorgvuldigheid en niet op de eigendom van de zaak zodat de verplichting tot verwijdering pas ontstaat wanneer de eigenaar van de zaak "van de situatie op de hoogte is gekomen".
In HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720, m.nt. MS (De Staat/
August de Meijer), ging het om een kraan, de "Kraan 2", die tijdens vervoer op een ponton over de Westerschelde van dat ponton was gevallen en vervolgens was terechtgekomen op de bodem van de Westerschelde zonder dat de eigenaar van de kraan daarvan een verwijt viel te maken. De Hoge Raad stelde - in navolging van zijn waarnemend A-G Bloembergen - voorop dat een vordering uit onrechtmatige daad niet een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de regeling van de Wrakkenwet nu de slotzinsnede van art. 10 Wrakkenwet Pro met zijn bepaling dat de beheerder bevoegd is "te zijnen laste komende kosten te verhalen op dengene, die volgens de wet daarvoor aansprakelijk is", op dit punt een voorziening inhoudt waarbij de verwijzing naar aansprakelijkheid krachtens de wet niet tot bepaalde aansprakelijkheidsgronden is beperkt, met name niet tot het geval dat de aangesprokene verwijt treft ter zake van het zinken van het voorwerp dat moet worden opgeruimd. In zijn conclusie voor dit arrest wees Bloembergen erop dat het bij water en in het bijzonder bij diep water kan voorkomen dat een zaak die erin terecht komt in de diepte verdwijnt en dat de eigenaar van het water er geen last van heeft; hij nam daarom aan dat de plicht tot verwijdering van een zaak uit water alleen bestaat ingeval verwijdering gelet op alle omstandigheden redelijkerwijs van de eigenaar kan wordt gevergd. In het voetspoor van zijn A-G oordeelde de Hoge Raad dat ingeval een voorwerp is terechtgekomen op de bodem van een vaarwater, zonder dat de eigenaar van dat voorwerp daarvan een verwijt treft, voor de aansprakelijkheid van de eigenaar voor de kosten van opruiming in beginsel vereist zal zijn dat de beheerder van het water stelt, en zonodig bewijst, dat de gevaren verbonden aan het niet verwijderen van dat voorwerp zo groot zijn dat deze hem redelijkerwijs tot verwijdering noopten. In de onderhavige zaak heeft het Hof - in cassatie onbestreden - het oordeel van de Rechtbank onderschreven dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het vrijkomen van trichloorphon zoveel schade voor mens en milieu zou teweegbrengen dat tot opsporing en berging van de container diende te worden overgegaan.
10. In het onderhavige geding gaat het, voorzover het de verplichting tot verwijdering betreft, in cassatie nog uitsluitend om de vraag of deze verplichting ook kan rusten op de eigenaar/reder van het schip die niet tevens eigenaar is van het voorwerp dat inbreuk heeft gemaakt op de aan de Staat toebehorende eigendom van de bodem van de territoriale zee, en/of op het exclusieve gebruiksrecht van de Staat op de ruimte boven de zeebodem. (Zie art. 576a BW (oud), dat bepaalt dat de bodem van de territorale zee eigendom is van de Staat en dat tevens een exclusief gebruiksrecht, behoudens uit het volkenrecht voortvloeiende uitzonderingen, impliceert met betrekking tot het gebruik van de ruimte boven de zeebodem. Zie over dat exclusieve gebruiksrecht in het bijzonder de door de Staat bij conclusie van repliek genoemde passage uit de wetsgeschiedenis van de Wet van 11 maart 1981 omtrent de eigendom van de bodem van de zee (Stb. 112), bij welke wet art. 576a BW werd geïntroduceerd (Tweede Kamer, zitting, 1979-1980, 15 819, nr. 5, p. 3; in die passage herinnerde de Minister eraan dat de eigendom van de bodem de Staat, behoudens beperkingen van volkenrechtelijke aard, exclusieve zeggenschap geeft over de ruimte boven de bodem.)
Anders dan KMT, ben ik van oordeel dat uit de hiervoor genoemde arresten niet moet worden afgeleid dat de verplichting tot verwijdering van voorwerpen die een inbreuk maken op andermans eigendom (en/of exclusieve gebruiksrecht als hiervoor bedoeld) uitsluitend kan rusten op de eigenaar van die voorwerpen. Dat bleek overigens ook reeds uit HR 4 november 1988, NJ 1989, 854, het enige arrest van de hiervoor genoemde waarin aan de orde kwam of bedoelde verplichting onder omstandigheden ook op een ander dan de eigenaar van het voorwerp kan rusten; in de andere arresten kon die vraag niet aan de orde komen omdat steeds de eigenaar van de voorwerpen werd aangesproken. Met name omdat de verplichting tot verwijdering van de zaak die op andermans eigendom inbreuk maakt "voortvloeit" - om met Brunner te spreken - "uit het eigendomsrecht en daarvan de rechtsvorderlijke zijde is", kan die verplichting die is gebaseerd op de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer, onder omstandigheden ook rusten op degene die de zaak onder zijn opzicht/toezicht heeft zonder daarvan eigenaar te zijn. Art. 1403 lid Pro 1 (oud) BW spreekt ook van schade veroorzaakt door "zaken, welke men onder zijn opzicht heeft"; weliswaar komt aan deze bepaling die uitsluitend wordt beschouwd als een nadere uitwerking van art. 1401 (oud) BW, geen zelfstandige betekenis toe, doch uit deze bepaling blijkt wel dat met name ook aan de "opzichter" is gedacht als aansprakelijke persoon ingeval door een zaak schade is veroorzaakt. Zoals de "opzichter" aansprakelijk is ingeval door zijn schuld schade is veroorzaakt door de aan zijn opzicht onderworpen zaak, zo moet naar mijn oordeel onder omstandigheden ook de verplichting tot verwijdering van de - op andermans eigendom inbreuk makende - zaak rusten op degene aan wiens opzicht/toezicht de zaak was onderworpen. Dat geldt naar mijn oordeel althans in gevallen als het onderhavige waarin het gaat om een inbreuk makende zaak die onder het toezicht van een reder, niet eigenaar, werd vervoerd; zulks sluit aan bij de in het zeerecht reeds gerealiseerde kanalisatie van aansprakelijkheid naar de reder. Uit het arrest van 7 mei 1982 bleek reeds dat degene die zonder de weg van art. 1277 (oud) BW te volgen, op eigen kosten doet uitvoeren hetgeen een ander die daartoe jegens hem gehouden was, onrechtmatig nalaat, aldus niet zijn recht op schadevergoeding verliest; zoals blijkt uit het systeem van de Wrakkenwet is de Staat als beheerder van de openbare wateren, bevoegd tot berging en vervolgens tot kostenverhaal op degene die volgens het gemene recht uit onrechtmatige daad aansprakelijk is wegens de inbreuk op de eigendom en/of het exclusieve gebruiksrecht van de Staat.
Ik kom tot de conclusie dat het middel, dat terecht betoogt dat de Staat heeft aangevoerd dat KMT is tekortgeschoten in haar "verwijderingsplicht", slaagt en dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; verwijzing zal moeten volgen nu de Rechtbank in haar beroepen tussenvonnis heeft geoordeeld dat de Staat zijn schade nader zal moeten specificeren en bewijzen en het Hof niet aan een beoordeling ter zake is toegekomen.
11. Middel II richt zich met zes klachten tegen 's Hofs oordeel dat de bankgarantie die door de Bank is verstrekt ter opheffing van het door de Staat op de Danah gelegde beslag, is vervallen nu de vordering tot vanwaardeverklaring niet is ingesteld binnen de bij overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig overeengekomen verlengde termijn doch pas bij wege van eisvermeerdering bij repliek. De eerste vijf klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Betoogd wordt dat in het arrest HR 16 oktober 1981, NJ 1983, 778, m.nt. PAS aanvaarde regel dat de ter opheffing van het beslag gestelde zekerheid van rechtswege vervalt indien de vordering tot vanwaardeverklaring niet tijdig is ingesteld, slechts ziet op het geval dat de buiten Nederland woonachtige of gevestigde schuldenaar door het beslag gedwongen wordt in Nederland over de hoofdvordering te procederen, een geval dat zich in casu niet voordoet; daarbij wordt aangevoerd dat de schuldenaar ook de bescherming wordt geboden waarom het in art. 770 (oud) Rv. te doen is ingeval, zoals in casu, de hoofdvordering binnen de overeengekomen termijn is ingesteld, althans dat niet valt in te zien dat KMT en de Bank door de onderhavige gang van zaken in enig te dezen te respecteren belang zijn geschaad. Voorts wordt betoogd dat uit de tekst van de gestelde bankgarantie volgt dat de garantie slechts vervalt indien de (hoofd)vordering niet binnen de gestelde termijn aanhangig is gemaakt bij de bevoegde rechter en dat in een zodanig geval de in bedoeld arrest aanvaarde regel evenmin geldt.
12. Met betrekking tot deze klachten geldt het volgende. Het te dezen nog toepasselijke art. 770 lid Pro 1 (oud) Rv. dat deel uitmaakte van de afdeling betreffende het zogenaamde vreemdelingenbeslag (beslag tegen schuldenaren die geen bekende woonplaats in het Koninkrijk hebben) luidde als volgt: "De inbeslagneming houdt van regstwege op, of de gestelde zekerheid vervalt, indien de eisch tot vanwaardeverklaring niet is gesteld binnen acht dagen, nadat de goederen in beslag zijn genomen." In zijn door het middel bedoelde, door het Hof in zijn bestreden arrest aangehaalde arrest van 16 oktober 1981, NJ 1983, 778, m.nt. PAS, heeft de Hoge Raad overwogen dat het vreemdelingenbeslag aan de beslagene niet alleen de beschikking over zijn in beslag genomen goederen ontneemt, maar dat dit beslag ook ten gevolge heeft dat de Nederlandse rechter bevoegd wordt kennis te nemen van de eis tot vanwaardeverklaring alsmede, in beginsel, om deswege te oordelen over de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, behoudens indien daaraan verdragsbepalingen of een tussen partijen getroffen contractuele regeling in de weg staan, zodat de in het buitenland woonachtige schuldenaar aldus door het beslag gedwongen wordt in Nederland over de hoofdvordering te procederen. Nochtans heeft de wetgever, aldus de Hoge Raad, aan het verkrijgen van het rechterlijk verlof dat is vereist voor het leggen van vreemdelingenbeslag, geen zware eisen gesteld: voor het summierlijk aantonen van zijn vordering behoeft de schuldeiser niet te beschikken over schriftelijk bewijs, gegronde vrees voor verduistering behoeft hij te stellen noch aannemelijk te maken en het horen van degene tegen wie het beslag moet worden gelegd is niet voorgeschreven. De belangen van de beslagen schuldenaar worden daartegenover, aldus de Hoge Raad, beschermd door het voorschrift van het eerste lid van art. 770 Rv Pro. dat tenminste de vordering tot vanwaardeverklaring binnen acht dagen na de beslaglegging moet worden ingesteld op straffe van het van rechtswege verval van het gelegde beslag (waarmede tevens vervalt de aan het beslag gekoppelde bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de hoofdzaak kennis te nemen): door dit spoedige inschakelen van de rechter wordt de beslagene het middel gegeven om vertraging te voorkomen van de uiteindelijke beslissing omtrent naleving van desbetreffende wettelijke voorschriften en omtrent de juistheid van de aan het beslag ten grondslag gelegde vordering. Aan die bescherming blijft in beginsel behoefte bestaan wanneer het beslag tegen het stellen van zekerheid wordt opgeheven, aangezien in dat geval de gestelde zekerheid de plaats inneemt van het beslag met alle evengenoemde gevolgen voor de beslagene. Vandaar, aldus de Hoge Raad, dat het voorschrift van art. 770 Rv Pro. met zijn eis van het binnen acht dagen instellen van een vordering tot vanwaardeverklaring, ook geldt wanneer het vreemdelingenbeslag door zekerheid is vervangen, zij het op straffe van verval van rechtswege van de gestelde zekerheid. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de strekking van dit voorschrift zich niet ertegen verzet dat de schuldenaar, tot wiens bescherming de termijn van acht dagen is gegeven, in het kader van vervanging van het beslag door zekerheid met de schuldeiser een langere termijn overeenkomt binnen welke de vordering tot vanwaardeverklaring moet zijn ingesteld; zodanige overeenkomst kan besloten liggen in een alsdan voor het instellen van de hoofdvordering overeengekomen termijn.
Uit het verband dat in de overwegingen van evenbedoeld arrest wordt gelegd tussen de door de Hoge Raad aanvaarde regel inzake het verval van de vervangende zekerheid en het verstrekkende gevolg dat het vreemdelingenbeslag met zijn competentiescheppende werking heeft, leidt het middel af dat deze regel alleen geldt ingeval sprake is van een vreemdelingenbeslag waardoor de buiten Nederland woonachtige of gevestigde schuldenaar gedwongen wordt in Nederland over de hoofdvordering te procederen, een geval dat zich in casu niet voordoet aangezien de Nederlandse rechter ook reeds op grond van art. 126 lid 3 Rv Pro. bevoegd was van de hoofdvordering kennis te nemen.
Stein wijst evenwel in zijn noot terecht erop dat de Hoge Raad in zijn overwegingen eraan refereert dat verdragsbepalingen of een tussen partijen geldende regeling kunnen meebrengen dat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd niet in Nederland wordt vervolgd. De Hoge Raad maakt voor dergelijke gevallen geen uitzondering op de regel dat de vordering tot vanwaardeverklaring binnen acht dagen of althans binnen de overeengekomen termijn moet worden ingesteld op straffe van verval van de gestelde zekerheid; ook in de wettekst is geen aanknoping voor een dergelijke restrictie te vinden. De klacht dat de schuldenaar ook de bescherming wordt geboden waarom het in art. 770 (oud) Rv. te doen is ingeval, zoals in casu, de hoofdvordering binnen de overeengekomen termijn is ingesteld, althans dat niet valt in te zien dat KMT en de Bank door de onderhavige gang van zaken in enig te dezen te respecteren belang zijn geschaad, ziet eraan voorbij dat bij de beoordeling van de vordering tot vanwaardeverklaring, anders dan bij de beoordeling van de hoofdvordering, ook wordt gelet op de inachtneming van de termijnen en formaliteiten bij het leggen van beslag. De klacht dat in de tekst van de bankgarantie ligt besloten dat deze slechts vervalt als de hoofdvordering niet binnen de gestelde termijn aanhangig is gemaakt bij de bevoegde rechter, bevat een ontoelaatbaar novum in cassatie. De eerste vijf klachten van middel II stuiten op het voorgaande af.
13. De zesde klacht van het tweede middel houdt in dat de eisvermeerdering van de Staat bij conclusie van repliek als herstel van de inleidende dagvaarding moet worden opgevat, een herstel dat - aldus deze klacht - toelaatbaar is en tot gevolg heeft dat de vordering tot vanwaardeverklaring bij de inleidende dagvaarding en derhalve tijdig is ingesteld zodat de bankgarantie niet is vervallen.
14. Deze klacht faalt evenzeer. Ingevolge art. 92 Rv Pro. kan een gebrek in de dagvaarding dat nietigheid meebrengt, bij herstelexploit worden hersteld; het gaat daarbij om processuele fouten of verzuimen. Van een dergelijk gebrek is in het onderhavige geval - waarin het gaat om het niet tijdig instellen van een vordering tot vanwaardeverklaring - geen sprake terwijl bovendien ook geen sprake is van een herstelexploit doch van een vermeerdering van eis bij repliek. De eisvermeerdering bij conclusie van repliek leidt niet tot een "herstel" van de inleidende dagvaarding met daaraan verbonden het gevolg dat de vordering tot vanwaardeverklaring geldt als ingesteld bij die inleidende dagvaarding.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden