Conclusie
Nr. C00/167HR
Mr. Huydecoper
Zitting 4 januari 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
Eiser tot cassatie
tegen
[Verweerder]
Verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om invordering in kort geding van een voorschot op een aanzienlijke geldvordering(1). De vordering betreft werkzaamheden die de verweerder in cassatie ([verweerder]) als medisch adviseur heeft verricht in het kader van een overeenkomst met de eiser tot cassatie ([eiser]), een advocaat, in verband met door [eiser] behandelde letselschadezaken.
2) In de feitelijke instanties heeft het partijdebat zich geconcentreerd op de strekking van de overeenkomst tussen partijen (volgens [verweerder] een opdrachtovereenkomst (of een groot aantal opdrachtovereenkomsten); volgens [eiser] een samenwerkingsovereenkomst waarbij het "debiteurenrisico" voor de door [verweerder] verrichte werkzaamheden niet bij [eiser] berustte); en op de vraag of de door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde declaraties gerechtvaardigd waren - waarbij mede, uitgebreid, aan de orde is geweest of [eiser] de betreffende declaraties deugdelijk had betwist.
3) Zowel de President in de eerste aanleg als het hof in appel beslisten de beide hoofdpunten van het geschil (zoals in de vorige alinea in zéér korte samenvatting weergegeven) in het voordeel van [verweerder]. De President wees dus het gevorderde voorschot voor het overgrote deel toe, en het hof bekrachtigde die beslissing.
In het (tijdig ingestelde) cassatieberoep gaat het opnieuw - vooral - om dezelfde twee hoofdpunten van geschil; waarbij wel aantekening verdient dat m.b.t. het eerste geschilpunt een geheel nieuw argument wordt aangevoerd - nl. dat de overeenkomst van partijen niet een "gewone" overeenkomst van opdracht zou zijn, maar een geneeskundige behandelingsovereenkomst(2).
[Verweerder] is in cassatie verschenen en heeft tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) Bij de beoordeling van de middelen neem ik tot uitgangspunt dat voor beslissingen in kort geding niet dezelfde motiveringseisen gelden als voor "gewone" uitspraken(3). Daarbij past overigens wel een kanttekening: voor kort gedingvorderingen die strekken tot betaling van een geldsom - wat in deze zaak aan de orde is - geldt ingevolge bestendige rechtspraak van de Hoge Raad(4) dat terughoudendheid op zijn plaats is en dat naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. In dat opzicht geldt ook een verzwaarde motiveringseis.
In deze zaak wordt echter in cassatie niet geklaagd over miskenning van deze regels (en is ook in de feitelijke instanties niet in debat geweest of het belang van [verweerder] de gevorderde voorziening met de vereiste mate van spoedeisendheid vorderde). Onder die omstandigheden geldt dat de beslissing van het hof met toepassing van de "normale" motiveringseis voor beslissingen in kort geding moet worden beoordeeld, en dat de bijzondere motiveringseis waarnaar zojuist werd verwezen niet aan de orde komt(5).
5) De onderdelen 1 en 2 van het middel berusten in essentie op de stelling dat het hof (evenals de President) zou hebben miskend dat de overeenkomst tussen partijen ziet op handelingen die beantwoorden aan de wettelijke omschrijving van medische behandeling, en dus had moeten worden gekwalificeerd als (medische) behandelingsovereenkomst.
Er zijn verschillende redenen waarom dit betoog niet tot cassatie behoort te leiden.
6) Ik geef die redenen kort (en in willekeurige volgorde) weer:
art. 7:446 lid 5 BW Pro zondert van de regels van de betreffende afdeling uit, handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met (o.a.) de vaststelling van aanspraken. De gedingstukken suggereren - in uitgesproken mate - dat deze uitzondering op de overeenkomst in kwestie van toepassing kán zijn(6). In cassatie kan dat niet verder worden onderzocht; maar in cassatie kan wel worden vastgesteld dat bij gebreke van meer specifieke gegevens, aangedragen door partijen, de rechters in de feitelijke instanties geen feitelijke aanknopingspunten hadden om in dit opzicht, ambtshalve, af te wijken van de kwalificatie van de overeenkomst die de partijen (in verschillende zin) hadden verdedigd.
Mede om de zojuist besproken reden meen ik dat [verweerder] terecht laat stellen dat het onderhavige argument een ongeoorloofd novum in cassatie oplevert;
De middelen geven niet aan waarom het voor de toewijsbaarheid van [verweerders] vordering verschil zou maken of men de overeenkomst kwalificeert als "gewone" opdracht(7) of als (medische) behandelingsovereenkomst. Aan de hand van de gegevens in het dossier kan ik ook geen reden bedenken, waarom dit verschil zou moeten maken(8).
Onderdeel 2 herhaalt een door [eiser] ook in de feitelijke instanties aangevoerd uitlegargument m.b.t. een detail - nl. de afspraken m.b.t. de tenaamstelling van de declaraties van [verweerder] - waarvan zonder moeite valt te begrijpen, waarom het hof dat niet als doorslaggevend heeft beoordeeld(9).
7) Onderdeel 3 van het middel betreft de overweging die het hof heeft gewijd aan [verweerders] beroep op art. 32 van Pro de Gedragsregels voor Advocaten(10). Ook dit onderdeel is om meer dan een reden ongegrond:
nu het hof in het midden laat of Gedragsregel 32 op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is, gaat het hier kennelijk niet om een dragende overweging, maar om een obiter dictum.
subonderdeel a) van middelonderdeel 3 miskent, dat het enkele feit dat het hof hier voortbouwt op de eerdere (en blijkens het voorafgaande in cassatie tevergeefs bestreden) overwegingen, niet meebrengt - en niet kan meebrengen - dat de overweging m.b.t. Gedragsregel 32 onbegrijpelijk is.
subonderdelen b) en c) gaan ervan uit dat Gedragsregel 32 niet van toepassing is op gevallen waarin de advocaat opdrachtgever is. Dat is een bij uitstek onaannemelijke uitleg van deze regel(11). Ik meen dat die regel er (onder meer) toe strekt dat een advocaat degenen die hij bij de behandeling van een zaak heeft ingeschakeld, niet mag opzadelen met het probleem of de advocaat dan wel diens cliënt (of een derde) als opdrachtgever moet worden aangemerkt - en dus juist het soort "van het kastje naar de muur sturen" wil verbieden, dat [eiser] in deze zaak in praktijk heeft gebracht.
Onderdeel d) faalt al daarom, omdat het hof blijkens rov. 5.13 hééft beoordeeld of de overeenkomst van partijen op dit punt een voorbehoud inhield (en heeft geconstateerd dat dat niet het geval is). Deze overweging brengt m.i. namelijk onmiskenbaar tot uitdrukking dat het hof het oordeel van de deken en van de President waarnaar het hof hier verwijst, onderschrijft. Dat oordeel sluit logisch aan bij de eerdere vaststelling, dat [eiser] als de opdrachtgever van [verweerder] moest gelden - daarbij is een voorbehoud zoals [eiser] dat verdedigd had immers nauwelijks denkbaar.
8) Middelonderdelen 4 en 5 bevatten motiveringsklachten, die er vooral toe strekken dat het hof de daar bedoelde argumenten van [eiser] niet als onvoldoende gesubstantieerd heeft kunnen aanmerken. Men kan de argumenten waarnaar deze middelonderdelen verwijzen in detail bespreken - maar men doet er m.i. beter aan, wanneer men dat niet doet(12). Kennisneming van de processtukken leert, dat die argumenten inderdaad weinig specifiek en terzake dienend waren. Ik acht het allerminst onbegrijpelijk dat het hof die argumenten als onvoldoende gesubstantieerd heeft beoordeeld, voorzover daar geen specifieke bezwaren tegen concreet aangeduide declaraties uit bleken. Anders dan middelonderdeel 4 onder c) stelt, wordt daarmee geen onjuiste maatstaf aangelegd voor de stelplicht van de verweerder tegen een geldvordering in kort geding. Wat mij betreft is het tegendeel aannemelijk van wat het middel hier als (vuist)regel suggereert: waar tussen partijen over langere tijd vele tientallen opdrachten zijn verstrekt en een groot aantal declaraties zijn verzonden, mag juist van degene die die declaraties (alle) onbetaald meent te mogen laten, worden verlangd dat hij tijdig en gespecificeerd reclameert, en aangeeft waarom hij (sommige van) de declaraties als ondeugdelijk beoordeelt.
9) Ik merk nog op dat onderdeel 4 sub d) op een onjuiste lezing van het arrest berust: het hof heeft zich er niet over uitgesproken of [eiser] het recht had om [verweerders] declaraties inhoudelijk ter discussie te stellen (wat niet verbaast, nu geen van de betrokkenen zelfs maar had gesuggereerd dat [eiser] dat recht niet zou hebben).
10) Tenslotte acht ik ook onderdeel 6 niet doeltreffend. Inderdaad heeft het hof - zoals dit middelonderdeel aanvoert - niet uitdrukkelijk gerespondeerd op [eisers] verzoek om aan een eventuele (bekrachtiging van de door de President te zijnen laste uitgesproken) veroordeling de voorwaarde te verbinden dat [verweerder] op korte termijn een procedure ten gronde moest aanvangen. Het betreft hier echter een argument van tamelijk ondergeschikt belang, waarbij bovendien van het hof iets weinig voor de hand liggends werd gevraagd(13). Zeker in het kader van een kort geding(14) levert het geen motiveringsgebrek op, wanneer de rechter aan zo'n argument stilzwijgend voorbijgaat.
Conclusie
De conclusie is, dat het cassatieberoep verdient te worden verworpen. Ik meen dat het geen vragen aan de orde stelt die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoord hoeven te worden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Toegewezen werd ruim ƒ 128.000,- met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke kosten.
2 Of reeks van geneeskundige behandelingsovereenkomsten. Ik zal ter vermijding van onnodige herhalingen verder spreken van een (enkelvoudige) overeenkomst, zonder de clausulering dat men ook van een groot aantal individuele overeenkomsten kan uitgaan. Voor de beoordeling van de zaak is niet van belang of men voor de ene uitleg of de andere kiest.
3 Zie bijvoorbeeld HR 26 oktober 2001, RvdW 2001, 168, rov.3.5; HR 19 oktober 2001, JOL 2001, 551, rov. 3.7; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV, rov. 3.3.4.
4 HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, rov. 3.2; HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS en HR 22 januari 1982, NJ 1982, 505 m.nt. WHH - maar zie bijvoorbeeld ook HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH (rov. 3.5, slot, i.v.m. middelonderdeel 3).
5 Nogmaals: HR 9 februari 1993, NJ 1995, 704 m.nt. MS, rov. 3.9.
6 Zie bijvoorbeeld T &C Burgerlijk Wetboek boeken 6, 7 en 8 (2001), Stolker, aant. 3 bij art. 7: 446. Ik merk op dat het daar aangehaalde art. 7:464 pas Pro op 1 april 2001 in werking is getreden, en daarom voor deze zaak geen rol speelt; zie ook, bijv., Gevers, de toepassing van de WGBO in a-typische situaties, TvG 1996, p. 12 e.v.
7 Namens [verweerder] is, m.i. terecht, aangevoerd dat de geneeskundige behandelingsovereenkomst een species van het genus "opdracht" is (zie bijv. T & C t.a.p., aant. 5 bij de Inleidende Opmerkingen bij afd. 5). In het verlengde daarvan wordt terecht gesteld dat er geen feiten in geding zijn die meebrengen dat het voor de aanspraak op honorering verschil zou maken of men alleen de "generieke" regels voor de opdracht in het algemeen in aanmerking neemt, of (ook) de specifieke regels voor de behandelingsovereenkomst. (In dat verband is tekenend dat het (destijds dus nog niet in werking getreden) art. 7:464 voor Pro de aanspraak op honorering (terug)verwijst naar de algemene regel van art 7:405 lid Pro 2.). Feiten als hier bedoeld zijn overigens theoretisch misschien wel denkbaar (ik denk daarbij aan de gereglementeerde tarifering van medische verrichtingen) - maar op dergelijke feiten is in deze zaak, ook in cassatie, geen beroep gedaan.
8 Middelonderdeel 1 sub b) voert in dit verband aan dat de cliënten van [eiser] geen beroep op de geheimhoudingsplicht van [verweerder] zouden kunnen doen als de overeenkomst "verkeerd" wordt geduid. Nog daargelaten dat niet valt in te zien dat [verweerders] aanspraak op honorering daarom anders beoordeeld zou moeten worden, is (ook) dit betoog onjuist: [verweerder] behoudt, hoe men de overeenkomst ook duidt, zijn aanspraak op (en zijn verplichting terzake van) het beroepsgeheim; en hij kan ten overvloede ook nog aanspraak maken op het "afgeleide" beroepsgeheim dat toekomt aan degenen die een advocaat (nl. [eiser]) bij de behandeling van zaken ten behoeve van zijn cliënten inschakelt; zie HR 28 maart 1994, NJ 1994, 552 m.nt. 'tH.
9 Mij werd overigens meegedeeld dat de in de letselschadepraktijk bestaande gewoonte om medische declaraties ten name van de cliënt/patiënt te stellen (en niet ten name van de opdrachtgever/advocaat) vooral is ingegeven door fiscale (BTW-) overwegingen. Dat geeft nader reliëf aan de gedachte dat de tenaamstelling van de declaraties niet veel zegt over de rechtsverhouding die aan de declaraties ten grondslag ligt.
10 Deze regel luidt, voorzover in cassatie van belang:
"1. Indien de advocaat bij de behandeling van een zaak diensten van derden inroept of getuigen oproept, moet hij instaan voor de aan hen toekomende vergoedingen en honoraria, tenzij hij een uitdrukkelijk voorbehoud heeft gemaakt."
Zie daarvoor bijv. het Vademecum Advocatuur Wet- en regelgeving 2001, p. 225 e.v. (zie m.n. p. 251).
11 Het is de vraag of de Gedragsregels "recht" vormen in de zin van art. 99 RO Pro, en of die dus rechtstreeks in cassatie kunnen worden getoetst. De Gedragsregels hebben namelijk niet de status van een (op de Advocatenwet gebaseerde) verordening, maar zijn "opgetekende coutumes, een weergave van datgene wat in de balie in een bepaald tijdvak leefde als ererecht" (Vademecum Advocatuur 2001, p. 226). Nu de juiste uitleg van de Gedragsregels voor deze zaak geen beslissend gewicht in de schaal legt, veroorloof ik mij niet dieper op dit punt in te gaan.
12 Ik vind deze summiere benadering ook daarom verantwoord, omdat ik meen dat de klachten voor het merendeel niet voldoen aan de eis van art. 407 Rv Pro., doordat niet duidelijk (genoeg) wordt aangegeven waarom de aangevochten motivering ontoereikend wordt genoemd. Zie in dit verband A.E.B. ter Heide, TCR 2001, p. 77 e.v. (i.h.b. p. 79, subalinea's 2 - 4).
13 Voorzover mij bekend worden voorwaarden zoals [eiser] die voorstond maar hoogst zelden aan kort-geding veroordelingen verbonden. Men kan zonder veel moeite begrijpen waarom dat zo is: een dergelijke voorwaarde dwingt partijen tot het entameren van een procedure die zij misschien - beiden - niet wensen, en waarvan de ervaring van de praktijk leert dat die in zeer veel gevallen niet wordt gevoerd - en dus (vermoedelijk, althans in veel gevallen) door de partijen niet als zinvol wordt beoordeeld.
14 Zie bijwege van illustratie de in voetnoot 3 genoemde vindplaatsen.