Conclusie
Nr. 00797/01
Mr. Machielse
Zitting: 8 januari 2002
(bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker op 20 september 2000 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3. tenlastegelegde en hem veroordeeld terzake van vijf Opiumwetdelicten.(1) Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden opgelegd met onttrekking aan het verkeer en verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de teruggave van enkele goederen gelast zoals in het arrest omschreven.
2.1. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft op 3 oktober 2000 beroep in cassatie ingesteld. De tijdig ingediende schriftuur van de Advocaat-Generaal bevat één middel van cassatie, dat betrekking heeft op de vrijspraak van het onder 3. tenlastegelegde.
2.2. Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, op 18 oktober beroep in cassatie ingesteld. Nu namens verzoeker geen middelen van cassatie zijn ingediend en het beroep in cassatie na 1 oktober 2000 is ingesteld, kan verzoeker niet in zijn beroep worden ontvangen.
3.1. In het middel wordt erover geklaagd dat het hof de door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep gevorderde wijziging van de tenlastelegging ten aanzien van het onder 3. tenlastegelegde ten onrechte niet heeft toegewezen, althans daarbij een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan (in de visie van het Openbaar Ministerie) was tenlastegelegd.
3.2. Aan verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 3. ten laste gelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1999 tot en met 20 september 1999 in de gemeente Maastricht en/of in de gemeente Margraten, althans in het arrondissement Maastricht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft vervaardigd een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDA en/of MDMA en/of N-ethyl MDA (=MDEA) en/of amfetamine, zijnde MDA, MDMA, N-ethyl MDA (=MDEA) en amfetamine (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
3.3. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting heeft de Advocaat-Generaal in hoger beroep gevorderd dat de tenlastelegging ten aanzien van dit feit wordt gewijzigd. Het proces-verbaal ter terechtzitting houdt hieromtrent het volgende in:
"De advocaat-generaal deelt mede dat naar haar oordeel de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd in dier voege dat in de oorspronkelijke tenlastelegging onder 3 achter het woord vervaardigen dient te worden gelezen: "in ieder geval aanwezig heeft gehad".
Zij legt de inhoud van de door haar noodzakelijk geachte wijziging van de tenlastelegging schriftelijk aan het hof over, met vordering dat die wijziging zal worden toegelaten.
De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat dit aanwezig hebben ziet op de gehele periode tot 20 september 1999, terwijl het aanwezig hebben zoals is tenlastegelegd onder de feiten 5 en 6, slechts ziet op de dag van de huiszoeking van 20 september 1999. De feiten zouden als een voortgezette handeling kunnen worden beschouwd.
Na onderbreking van het onderzoek, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen zich te beraden over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, deelt de raadsman mede:
De vordering dient te worden afgewezen. Er moet sprake zijn van hetzelfde feit. Het vervaardigen van een product is niet hetzelfde feitelijk handelen als het aanwezig hebben van een bestaand product. Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad in de Tjoelker zaak van 2 november 1999, HR 2000/174.
De advocaat-generaal deelt hierop mede:
Ik ben het niet eens met de stelling van de raadsman dat er sprake is van een andere feitelijke gedraging. Het vervaardigen van een product impliceert het aanwezig hebben van het product. Er is geen sprake van een ander feit in de zin van artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
De raadsman deelt tenslotte nog mede:
Het op chemische wijze vervaardigen van een produkt zoals XTC is een ander feitelijk handelen dan het aanwezig hebben van XTC.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:
Het hof wijst de vordering van de advocaat-generaal af nu niet is voldaan aan het vereiste vervat in artikel 313, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Het vervaardigen is een werkzaamheid die een einde neemt aan het ontstaan van het product; er is geen sprake van een gelijktijdigheid in gedraging."
3.4. Gelet op het bepaalde in art. 430 lid 1 Sv Pro is de Advocaat-Generaal slechts ontvankelijk in haar cassatieberoep indien de gegeven vrijspraak onzuiver is. Daarvan is onder meer sprake indien moet worden aangenomen dat het hof door vrij te spreken van het onder 3. tenlastegelegde niet op de grondslag van de tenlastelegging heeft beslist. Met een grondslagverlating dient gelijkgesteld te worden de situatie dat het hof ten onrechte een vordering tot wijziging van de tenlastelegging ex art. 313 Sv Pro heeft afgewezen, tenzij uit de motivering van de vrijspraak volgt dat deze geheel los staat van de door het Openbaar Ministerie beoogde maar niet toegelaten wijziging(2). Het hof heeft vrijgesproken van het onder 3. tenlastegelegde omdat het dit feit niet wettig en overtuigend bewezen heeft geacht. Nu hieruit niet kan volgen dat de vrijspraak los staat van de gevorderde wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep, is te dezen dus beslissend of het hof genoemde vordering ten onrechte heeft afgewezen.
3.5. De maatstaf die bij de beoordeling van een vordering tot wijziging tenlastelegging dient te worden gehanteerd is of de in de oorspronkelijke tenlastelegging opgenomen gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313 lid 2 Sv Pro jo art. 68 Sr Pro oplevert als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedraging.
Daarbij is de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden van belang. Voorts dienen beide gedragingen te zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verdachte dat de gedachte achter de in artt. 313 lid 2 Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Niet noodzakelijk is dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is, zolang deze strekking niet wezenlijk uiteenloopt(3).
3.6. Het hof heeft de afwijzing van de gevorderde wijziging van de tenlastelegging gemotiveerd zoals weergegeven onder 3.3.
Kennelijk heeft het hof de eis van gelijktijdigheid van de gedragingen als belangrijkste (en enige) criterium gebezigd voor de beoordeling of de bepalingen van art. 2 lid 1 sub Pro C (aanwezig hebben) en 2 lid 1 sub D (vervaardigen) van de Opiumwet hetzelfde feit als bedoeld in art. 313 lid 2 Sv Pro jo 68 Sr opleveren. Daarbij heeft het hof gelet op de motivering van de afwijzing klaarblijkelijk geredeneerd dat het chronologische verschil tussen beide gedragingen bepalend is: het vervaardigen van een produkt gaat steeds vooraf aan het aanwezig hebben van dat produkt. Beide activiteiten kunnen in de visie van het hof dus niet samenvallen en zijn derhalve niet te beschouwen als hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sv Pro. Dit oordeel impliceert dat bij de gedragingen "vervaardigen" en "aanwezig hebben" eendaadse samenloop als bedoeld in art. 55 lid 1 Sr Pro steeds is uitgesloten(4) en dat deze gedragingen dus meerdaadse samenloop (art. 57 Sv Pro) opleveren(5).
3.7. De veronderstelling die aan 's hofs oordeel ten grondslag ligt dat twee feiten die door tijdsverschil meerdaadse samenloop opleveren niet als hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr Pro kunnen worden beschouwd, is onjuist. Onder omstandigheden zullen strafbare feiten die volgens de samenloopregelingen ná elkaar zijn begaan voor de toepassing van art. 68 Sr Pro toch als hetzelfde feit worden beschouwd. Zie bv. HR NJ 1995, 252, waarin de vraag of het invoeren van een partij verdovende middelen in België vanuit Nederland hetzelfde feit betrof als het uitvoeren van diezelfde partij uit Nederland naar België door het hof ontkennend werd beantwoord. De Hoge Raad oordeelde anders: bij een transport van een partij verdovende middelen van Nederland naar een ander land gaat het uit de aard van de zaak om het in Nederland vervoeren en buiten het grondgebied van Nederland brengen van die verdovende middelen en het in dat andere land invoeren en verder vervoeren van de partij. 's Hofs oordeel dat de verschillende gedragingen niet gelijktijdig en niet op dezelfde plaats zouden zijn begaan miskent dat het bij grensoverschrijdende transporten kan gaan om handelingen die als één feitencomplex worden aangemerkt(6). Denk bijvoorbeeld ook aan de situatie dat iemand met één schot twee mensen neerschiet, omdat de kogel die het eerste slachtoffer (A) in de arm raakt na het verlaten van diens lichaam ricocheert en vervolgens een tweede persoon (B), die in de buurt van het eerste slachtoffer stond, in zijn been treft. Dit zal in het algemeen meerdaadse samenloop opleveren, nu sprake is van twee afzonderlijke misdrijven, bijvoorbeeld poging tot doodslag op persoon A en poging tot doodslag op persoon B. In feite is evenwel, net als bij de hierboven genoemde zaak, sprake van één materieel feitencomplex dat te ontleden is in diverse strafrechtelijke entiteiten. Wanneer de verdachte uit het voorbeeld voor de poging tot doodslag op persoon A onherroepelijk wordt veroordeeld en vervolgens voor de zaak met betrekking tot persoon B afzonderlijk wordt vervolgd, zal een rechter naar mijn smaak het Openbaar Ministerie in de tweede zaak dan ook niet-ontvankelijk plegen te verklaren wegens schending van het in art. 68 Sr Pro neergelegde ne bis in idem-beginsel.(7) Hoewel beide feiten elkaar in tijd opvolgen zijn zij toch, gelet op de wezenlijke samenhang van schuld en handelen van verdachte, als één materieel feit in de zin van art. 68 Sr Pro te beschouwen.
Wanneer 's hofs opvatting wordt gevolgd zou dat in casu betekenen dat verzoeker voor het vervaardigen van XTC-pillen onherroepelijk veroordeeld zou kunnen worden en vervolgens terzake van het aanwezig hebben van diezelfde pillen, op dezelfde plaats en op vrijwel hetzelfde tijdstip - bij wijze van spreken enkele minuten nadat het vervaardigen is voltooid - opnieuw vervolgd en veroordeeld zou kunnen worden. Nog afgezien van de praktische bezwaren lijkt, gelijk bovenstaande voorbeelden, deze situatie mij niet in overeenstemming met art. 68 Sr Pro.
3.8. Overigens is het maar de vraag of in casu sprake is van gedragingen die elkaar in tijd opvolgen. Gelet op de bewijsconstructie van de rechtbank, die het onder 3. tenlastegelegde vervaardigen wel bewezenverklaarde, bevatte het poeder dat in een op naam van verdachte geregistreerde vrachtauto - waarin ook een tabletteermachine stond - werd aangetroffen reeds MDMA(8). Tenlastegelegd is dat verdachte "een materiaal bevattende MDMA" heeft vervaardigd. Een "materiaal bevattende MDMA" behoeft niet slechts te zien op vervaardigde pillen die MDMA bevatten, maar onder dit begrip valt ook poeder dat klaar is voor gebruik in een tabletteermachine. Dergelijk poeder heeft reeds dezelfde chemische eigenschappen als de uiteindelijke tabletten. Wanneer dit het geval zou zijn kan het aanwezig hebben van een materiaal bevattende MDMA en het vervaardigen van tabletten die MDMA bevatten gelijktijdig plaats vinden.
Het hof dat van de inhoud van het vonnis en de aanvulling daarop ten tijde van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kennis had genomen, althans had kunnen nemen, heeft deze nuance blijkbaar niet onderkend.
3.9. Door te oordelen dat geen sprake was van "hetzelfde feit" als bedoeld in art. 313 lid 2 Sv Pro jo art. 68 Sr Pro enkel omdat de ene gedraging chronologisch op de andere gedraging volgt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "hetzelfde feit" als bedoeld in genoemde wetsartikelen. Het hof heeft de in art. 313 lid 2 Sv Pro jo art. 68 Sr Pro neergelegde maatstaf derhalve miskend en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op onjuiste gronden afgewezen.
Nu het hof aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan (in de visie van het Openbaar Ministerie) was tenlastegelegd, heeft het niet op de grondslag van de tenlastelegging geoordeeld. De Advocaat-Generaal kan derhalve in haar beroep worden ontvangen.
Het middel is terecht voorgesteld.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat verzoeker niet-ontvankelijk in zijn beroep in cassatie zal worden verklaard, dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 3. tenlastegelegde feit en de opgelegde gevangenisstraf en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend gerechtshof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het appel richtte zich niet tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde door de Rechtbank.
2 Zie HR NJ 1997, 599.
3 Zie HR NJ 2000, 174 m.nt. JdH.
4 Omdat eendaadse samenloop zich onderscheidt door dezelfde strekking van de strafbepalingen en de identiteit van tijd en plaats; DD 90.135; DD 93.151.
5 Nu het hof immers heeft geoordeeld dat de gedragingen niet hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro opleveren, is niet aannemelijk dat het hof de gedragingen als voortgezette handeling - de enige andere mogelijkheid naast eendaadse en meerdaadse samenloop - beschouwt. Voor voortgezette handeling (art. 56 Sv Pro) is immers onder meer noodzakelijk dat de gedragingen gelijksoortig zijn en uiting van hetzelfde ongeoorloofd besluit. Uit 's hofs oordeel volgt nu juist dat ze "vervaardigen" en "aanwezig" hebben als twee afzonderlijke en niet als gelijksoortige feiten beschouwd. Zie voor het verschil en tijd en plaats in het verband van de meerdaadse samenloop HR 25 september 1990, NJB 1990,179, p.1844.
6 Zie ook A.A. Franken, 'Hetzelfde feit', 2e druk, 1995, p. 51.
7 Vgl. HR NJ 1964,385 m.nt. WP.
8 De rechtbank heeft als bewijsmiddel V een proces-verbaal van de Technische Recherche en als bewijsmiddel W het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium gebezigd, waaruit volgt dat het aangetroffen poeder MDMA bevatte. Als gevolg van een kennelijke vergissing is overigens verzuimd kopieën van beide geschriften aan het vonnis te hechten.