Conclusie
Nr. 01412/01
Mr Machielse
Zitting: 15 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 21 december 2000 is verzoeker door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld ter zake van 1. primair "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. primair "poging tot afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen", tot een gevangenisstraf van zes jaar. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van f 5.800,- en is aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarbij is bepaald dat voldoening van de ene betalingsverplichting de ander doet vervallen.
2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker het onder 2. bewezenverklaarde heeft begaan.
3.2. Ten laste van verzoeker is onder 2. bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 1998 tot 19 september 1998 te [plaats C], gemeente [D], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] te dwingen tot de afgifte van fl. 30.000,=, toebehorende aan die [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], hij en zijn mededaders voornoemde [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] hebben gezegd dat ze het geld kwamen halen en daarbij dreigend hebben gezegd
- dat zij de zaak van die [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] zouden afbranden en
- dat zij [slachtoffer 5] en/of de kinderen zouden vermoorden en/of doodschieten en
dat hij met zijn mededaders meermalen, in bovengenoemde periode op dreigende wijze in de horecagelegenheid van die [slachtoffer 4] en die [slachtoffer 5] aanwezig is geweest, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.3. Ik vat de inhoud van de door het hof ter zake gebezigde bewijsmiddelen kort samen voor zover daaruit blijkt van de betrokkenheid van verzoeker:
Bewijsmiddel 8 houdt in dat bij gelegenheid van het onderzoek naar het onder 1. tenlastegelegde naar voren kwam dat medeverdachte [medeverdachte] met een zekere [verdachte] contact had gehad via het telefoonnummer [...]. Bewijsmiddel 4, gebezigd voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde, houdt een verklaring in van [medeverdachte], erop neerkomende dat hij samen met [verdachte] betrokken is geweest bij een overval op een Chinees restaurant te [plaats A]. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft [medeverdachte] verdachte aangewezen als degene die aan die overval heeft meegedaan (bewijsmiddel 5). Uit dit samenstel van bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte de persoon was die [medeverdachte] '[verdachte]" noemde en met wie [medeverdachte] telefonisch via nummer [...] heeft gesproken. Kennelijk per vergissing heeft het hof in zijn arrest de bewijsmiddelen 4 en 5 alleen aangewend voor het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde. Bewijsmiddel 9 houdt in de verklaring van het slachtoffer [slachtoffer 4], die aangifte doet van de onder 2 bewezenverklaarde poging tot afpersing en daarbij onder meer verklaart dat hij "de baas" van de afpersers moest bellen op telefoonnummer [...]. Anders dan de stellers van het middel beweren meen ik dat het hof hieruit heeft kunnen afleiden dat verzoeker gebruik maakt van de mobiele telefoon met dat nummer en dat hij figureert als "de baas" in het onder 2. bewezenverklaarde feitencomplex. Voorts houdt de door [slachtoffer 4] voornoemd ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring in dat hem bij de politie een aantal foto's is getoond en dat hij toen de verdachte - die ter terechtzitting aanwezig was - heeft herkend. Als hem ter terechtzitting foto 3 uit het dossier wordt getoond, herkent hij de daarop afgebeelde persoon als de persoon die hem, [slachtoffer 4], heeft vastgepakt. De ter terechtzitting aanwezige verdachte herkent hij als die persoon, te weten als de persoon die hem heeft vastgepakt.
3.4. Het middel - dat berust op een verkeerde lezing van de gebezigde bewijsmiddelen - faalt dus.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het onder 1. bewezenverklaarde strafverzwarende bestanddeel van inklimming niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu die alleen inhouden dat verzoeker en zijn mededaders over een muurtje zijn geklommen.
4.2. Aleer ik aan bespreking van het middel toekom zij opgemerkt dat het hof bij wege van een kennelijke vergissing heeft verzuimd om in de kwalificatie op te nemen het bestanddeel "terwijl de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van inklimming". Uw Raad zal de kwalificatie op dit punt verbeterd kunnen lezen.
4.3. De relevante bewijsmiddelen houden in dat verzoeker en zijn mededaders via een gangetje naar de achterzijde van het restaurant van de slachtoffers zijn gelopen, daar met behulp van een trap over een muurtje zijn geklommen en vervolgens via de keuken het restaurant en de daarbovengelegen woonruimte zijn binnengedrongen (bewijsmiddelen 1, 2 en 3, AM).
4.4. Volgens de memorie van Toelichting op art. 89 Sr Pro is 'inklimming' een zuiver feitelijke begrip. Artikel 89 Sr Pro is in de strafwet opgenomen om aan het begrip een uitbreiding te geven.(1) In de Tweede Kamer rezen vragen over de aanvankelijke redactie van art. 89 Sr Pro. De Commissie stelde voor onder inklimming mede te begrijpen een overschrijding van een afsluiting. De Commissie stelde voorts de vraag of het door een gat in een heg gaan ook al inklimming zou opleveren. De Minister antwoordde dat zulks in strijd zou zijn met de ratio. De eigenaar heeft het immers in zijn macht de opening te dichten. Als hij dat nalaat heeft hij geen aanspraak op bijzondere bescherming.(2) Overigens behoeft niet te worden uitgedrukt wat de wet onder 'inklimming' verstaat.(3)
De ratio van de strafverzwaring voor diefstal met inklimming lijkt er dus in gelegen te zijn dat de rechthebbende een eigen domein heeft gecreëerd dat niet zomaar voor iedereen te betreden is. Remmelink noemt als kenmerk van inklimming het "gaan langs een niet tot toegang bestemde weg".(4)
De Franse CP kent in art. 132-74 als omschrijving van 'escalade': "le fait de s'introduire dans un lieu quelconque, soit par dessus un élément de clôture, soit par toute ouverture non destinée à servir d'entrée". De vroeger CP kende in art. 397 de Pro volgende omschrijving: "Est qualifiée escalade, toute entrée dans les maisons, bâtiments, cours, basses-cours, édifices quelconques, jardins, parcs et enclos exécutée par-dessus les murs, portes, toitures ou toute autre clôture." "Door inklimming wordt, in den zin der wet, alleen verstaan de zoodanige, waardoor men zich niet langs den gewonen weg, maar door middel van overschrijding van muren, deuren, daken of elke andere afsluiting den toegang verschaft tot een huis, gebouw, of eenige andere bij dit Art. genoemde afgeslotene plaats." Zo wordt het omschreven door Schooneveld in de toelichting bij art. 397 CP Pro.(5) Het klimmen over een muur was en is in het Franse recht zonder enige twijfel als 'escalade' te bestempelen.
Het Duitse StGB kent in § 243 strafverzwaring voor bepaalde gevallen. Onder meer is strafverzwaring in het vooruitzicht gesteld voor degene die "in einen anderen omschlossenen Raum ...einsteigt". Daaronder wordt begrepen het geval van "Überwindung eines gewissen, sich aus der Bauart usw. Ergebenden Hindernisses".(6) In zowel in het Franse als het Duitse recht is dus in strafverzwaring voorzien voor de dief die over een muur is geklommen. Om 'inklimming' in het Nederlandse recht van een beperkter inhoud te voorzien ligt niet voor de hand.
4.5. Het handelen van verzoeker kan, in dat licht bezien, bezwaarlijk anders dan als inklimming worden opgevat. 's Hofs oordeel dat verzoeker heeft ingeklommen in de zin van artikel 312.3 Sv getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
4.6. Het middel faalt dus en leent zich overigens naar mijn smaak, evenals het eerste middel, voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
5. Nu ik ambtshalve overigens geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verbetering van de kwalificatie van het onder 1 bewezenverklaarde zodat die komt te luiden: "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming" en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Smidt, Eerste Druk, Eerste Deel, p. 507.
2 Smidt, Eerste Druk, Eerste Deel, p. 507/508.
3 Smidt, Eerste Druk, Tweede Deel, p. 475.
4 N/L/R, aantekening 1 op artikel 89 Sr Pro. Vergelijk ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Dorst vóór HR NJ 1999/385, die spreekt van het gebruik maken van een niet voor het betreden van een pand bestemde opening. Vgl. voorts HR NJ 1998, 335 en HR NJ 1999, 636.
5 M. Schooneveld, Het Wetboek van Strafrecht, vierde uitgave, bewerkt door Van Hamel en Noyon, 1876.
6 Schönke/Schröder, 25e druk, RN. 12 bij § 243.