Conclusie
Nr. 00453/01
Mr Wortel
Zitting: 8 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens (feit 1) 'medeplegen van poging tot doodslag' veroordeeld tot 23 maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat het hoger beroep niet was gericht tegen de in eerste aanleg gewezen uitspraak voor zover daarin is beslist op het aan verzoeker onder 2 tenlastegelegde feit, en op de voet van art. 423, vierde lid, Sv bepaald dat de voor dat feit opgelegde straf één maand gevangenisstraf is.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Daarin wordt er over geklaagd dat het Hof heeft nagelaten te beslissen op het ter terechtzitting, voor het geval aan verzoeker een langere gevangenisstraf zou worden opgelegd dan de tijd die hij reeds in voorlopige hechtenis had doorgebracht, gedane verzoek "te bepalen dat hij in aanmerking komt voor elektronisch toezicht".
4. In het in verkorte vorm gewezen arrest heeft het Hof geen beslissing op dit verzoek gegeven.
In de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is de overweging opgenomen:
"Herstel van een verzuim
Het hof heeft verzuimd in het verkorte arrest onder "De op te leggen straffen" te vermelden dat het hof, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde, geen termen aanwezig acht het verzoek van de raadsvrouwe tot toepassing van elektronisch toezicht toe te wijzen."
5. Blijkens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 september 1996, Stb. 487, mogen in een verkort vonnis of arrest alleen de elementen die art. 138b Sv noemt ontbreken: de bewijsmiddelen en de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt. Overigens zal een in verkorte vorm gewezen uitspraak aan alle wettelijke vereisten moeten voldoen (Kamerstukken II 1994/1995, 23 989, nr. 3, p. 7)
6. Inmiddels heeft de Hoge Raad beslist dat ook de weerlegging van verweren die betrekking hebben op de bruikbaarheid van bewijsmateriaal - welke weerlegging is aan te merken als een weergave van de voor het bewijs redengevende feiten of omstandigheden, als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv - in de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv mag worden opgenomen, en dat een reeds in de uitspraak opgenomen weerlegging van zulke verweren in die aanvulling mag worden verbeterd, vgl. HR NJ 1999, 387 en HR NJ 2001, 352.
Tot herstel van misslagen van andere aard leent de aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zich evenwel niet, vgl. HR NJ 2000, 548 en HR NJ 2001, 182.
7. Daarom zal geen acht geslagen kunnen worden op hetgeen in de aanvulling op de bestreden uitspraak is vermeld ten aanzien van de motivering van de opgelegde straf.
8. Bij beoordeling van dit middel moet vooropgesteld worden dat elektronisch toezicht bij de huidige stand van de wetgeving niet een wettelijk voorziene strafsoort is.
Dientengevolge is in de wet niet te vinden dat de rechter - op straffe van nietigheid - gehouden is een gemotiveerde beslissing te geven op het verzoek electronisch toezicht in de straf te verwerken.
9. De vraag kan rijzen of een verplichting tot het vermelden van de bijzondere redenen voor afwijzing van dat verzoek gegrond moet worden, hetzij op het in art. 359, tweede lid, Sv in verband met art. 358, tweede lid, Sv besloten voorschrift dat de strafoplegging in algemene zin met redenen moet zijn omkleed, hetzij op het in art. 359, zesde lid, Sv opgenomen voorschrift dat de bijzondere redenen moeten worden vermeld die het opleggen van een vrijheidsbenemende straf aangewezen maken.
Het komt mij voor dat die vraag in verband met het navolgende in ontkennende zin beantwoord moet worden.
10. Met electronisch toezicht bij van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende straffen wordt reeds enige tijd geëxperimenteerd. Men onderscheidt tussen de 'achterdeurvariant', waarbij het electronisch toezicht door de met tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen belaste autoriteiten wordt gebruikt om in de laatste fase van detentie een minder bezwarend régime te creëren, en de 'voordeurvariant' waarbij het electronisch toezicht deel uitmaakt van de door de rechter te bepalen straf. In het laatste geval wordt de veroordeelde, naar de wettelijke grondslag bezien, een (deels) voorwaardelijke vrijheidsstraf opgelegd, waarbij de bijzondere voorwaarde (als bedoeld in art. 14c, tweede lid, onder ten vijfde, Sr) wordt gesteld dat de veroordeelde zich aan het electronisch toezicht zal onderwerpen.
11. Of het mogelijk is de in beginsel aangewezen vrijheidsbenemende straf geheel of gedeeltelijk in voorwaardelijke vorm op te leggen is, afgezien van de in art. 14a Sr opgenomen beperking ten aanzien van de duur van de gepast geachte gevangenisstraf of hechtenis, geheel afhankelijk van waardering van de omstandigheden die de straf moeten bepalen. Onder zulke factoren vallen de aard en ernst van het bewezenverklaarde feit, en de indruk die de rechter heeft gekregen van de persoonlijkheid van de verdachte. Het is aan de rechter die over de feiten moet oordelen voorbehouden om te bepalen welke omstandigheden van belang zijn voor het bepalen de straf, en het feitelijk karakter van die keuze brengt mee dat zij geen nadere motivering behoeft, vgl. HR NJ 2000, 214. Dat zal ook moeten gelden voor de waardering van die omstandigheden.
12. Indien de rechter geen gehoor geeft aan het verzoek een zodanige straf op te leggen dat de verdachte die (gedeeltelijk) zal kunnen ondergaan door zich te onderwerpen aan electronisch toezicht, ligt daar noodzakelijk in besloten dat de rechter het niet passend heeft geacht de aangewezen gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk voorwaardelijk op te leggen. Nu dat oordeel geen nadere motivering vergt, kan ook niet worden verlangd dat, op straffe van nietigheid, de bijzondere redenen worden opgegeven voor het afwijzen van dat verzoek.
13. Men kan nog opmerken dat het in dit middel bedoelde verzoek, zoals het is weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting, niet in bijzonder duidelijke bewoordingen is gedaan. Het laat zich ook aldus uitleggen dat het er niet toe strekte dat door oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf electronisch toezicht mogelijk gemaakt zou worden, doch het Hof werd verzocht aan het Openbaar Ministerie de opdracht te geven bij tenuitvoerlegging van de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf electronisch toezicht toe te passen.
14. Indien het verzoek zo geïnterpreteerd wordt kan in weinig woorden worden vastgesteld dat de klacht faalt. Ten aanzien van een onvoorwaardelijk op te leggen gevangenisstraf heeft de rechter geen bevoegdheden het Openbaar Ministerie aanwijzingen te geven omtrent de wijze waarop die straf zal worden tenuitvoergelegd. De rechter behoeft niet te motiveren waarom hij geen gebruik maakt van een bevoegdheid die hem niet toekomt.
15. Het Hof was niet gehouden om op het in dit middel verzoek een afzonderlijke en met redenen omklede beslissing te geven.
Het middel faalt.
16. Aldus ten overvloede wijs ik op het volgende. In verband met de bovengenoemde experimenten met electronisch toezicht heeft het College van procureurs-generaal de Aanwijzing Elektronisch Toezicht (20 april 1999, Stcrt. 1999, 114) vastgesteld.
Deze Aanwijzing houdt in dat elektronisch toezicht naar het inzicht van het Openbaar Ministerie kan worden toegepast als alternatief voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes tot twaalf maanden, in combinatie met een taakstraf. Afhankelijk van de ernst van de zaak zal het Openbaar Ministerie overwegen of in plaats van een gevangenisstraf van tussen zes en twaalf maanden kan worden gevorderd dat in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden een taakstraf zal worden opgelegd, en daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden met de bijzondere voorwaarde betreffende het electronisch toezicht.
17. De rechter is aan deze Aanwijzing niet gebonden. Men kan er evenwel de betekenis aan toekennen dat het Openbaar Ministerie, belast met de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken, het niet mogelijk acht gedurende langere tijd dan ten hoogste zes maanden uitvoering te geven aan de bijzondere voorwaarde die toepassing van electronisch toezicht inhoudt.
18. Aangezien de door het Hof opgelegde, en op de voet van art. 423, vierde lid, Sv bepaalde, straffen tezamen een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden opleveren, hetgeen overeenkomstig art. 15, tweede lid, Sr een detentie van 16 maanden oplevert (waarvan, als ik het goed heb uitgerekend, 3 maanden en 19 dagen voorarrest afgetrokken moeten worden; de Rechtbank heeft de voorlopige hechtenis voor één dag geschorst), brengt alleen al de duur van de opgelegde straf, gelet op de bovengenoemde Aanwijzing van het College van procureurs-generaal, met zich mee dat electronisch toezicht niet toegepast had kunnen worden.
Het Hof kon het in dit middel bedoelde verzoek slechts verwerpen.
19. Het middel faalt.
Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,