Conclusie
Nr. 00587/01
Mr Jörg
Zitting: 22 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte 1]
1. Verzoeker is bij arrest van 12 december 2000 door het gerechtshof te Arnhem wegens 'diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft', veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd in de gebruikelijke alternatieve modus..
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam tijdig vijf middelen van cassatie voorgesteld. Mr. Spong heeft bij middel 2 een aanvullende toelichting ingediend. Deze zaak hangt samen met de zaken met de griffienummers 00580/01, 00582/01, 00585/01 en 00586/01 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof het verzoek van verzoeker om te worden gehoord onder hypnose of met behulp van een leugendetector op onvoldoende gronden heeft afgewezen. De gronden worden bestreden zoals in de toelichting op het middel staat vermeld.
4. Het onderhavige verzoek is geen verzoek dat het hof op grond van de criteria van art. 288 Sv Pro kan afwijzen. Het is een weliswaar vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gedaan, en aldaar toegelicht verzoek, maar toewijzing ervan vergt onderzoek door de rechter-commissaris, namelijk het uit- en aanzoeken van deskundigen. Het is dus een verzoek ex art. 316 (j° 415) Sv. Voor afwijzing van een dergelijk verzoek geldt het noodzaak-criterium.
5. Het hof heeft zijn afwijzing van het verzoek als volgt gemotiveerd:
"() Het hof merkt op dat bij of krachtens de wet niet is voorzien in de mogelijkheid tot het (doen) horen van personen onder (forensische) hypnose. Het is van algemene bekendheid dat bij een onder hypnose gebrachte persoon een verandering optreedt in de bewustzijnstoestand. Dat roept de vraag op of van een onder hypnose afgelegde verklaring kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Daaraan kan niet worden afgedaan door de klaarblijkelijke bereidheid van verdachte om onder hypnose verklaringen af te leggen.
Daar komt bij dat naar huidige wetenschappelijke inzichten geen zekerheid bestaat omtrent de objectieve betrouwbaarheid van onder hypnose afgelegde verklaringen, maar tevens dat in het algemeen moet worden getwijfeld en dat de mogelijkheid om in een concreet geval tot een verantwoord oordeel te komen omtrent het waarheidsgehalte van een onder hypnose afgelegde verklaring ontbreekt. Bij deze stand van zaken moet aan een dergelijke verklaring bewijskracht worden ontzegd. Dit oordeel is eveneens beschoren voor de verklaringen die onder hypnose zijn afgelegd en die een ontlastend karakter zouden bezitten.
Het hof wijst het verzoek af, aangezien de noodzaak daartoe ontbreekt.
Voorafgaande overwegingen over de onder hypnose afgelegde verklaringen hebben dezelfde geldingskracht ten aanzien van verklaringen die afgenomen zijn met behulp van een leugendetector. Ook ten aanzien van met behulp van dit instrument afgenomen verklaringen is het hof van oordeel dat deze verklaringen niet per definitie als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, nu ook de leugendetector zich niet mag verheugen in een onomstreden status."
6. Het hof heeft het juiste criterium toegepast. Is de motivering ook begrijpelijk? Het hof heeft kennelijk in zijn bewoordingen aansluiting gezocht bij het arrest van Uw Raad van 17 maart 1998, NJ 1998, 789, m.nt. JR. Dat het hof de noodzaak tot een verhoor onder hypnose niet noodzakelijk achtte is gelet op de wetenschappelijke onzekerheid omtrent de objectieve betrouwbaarheid van onder hypnose afgelegde verklaringen, ook als zo'n verhoor ontlastend voor verzoeker zou kunnen uitpakken, niet onbegrijpelijk. Het hof zou immers met twee maten meten wanneer het niet even sceptisch zou zijn ten aanzien van de betrouwbaarheid van hypnose-bewijs à charge als à décharge. Dat laat onverlet dat een verdachte op eigen initiatief dergelijke onder hypnose verkregen verklaringen onder de aandacht van de rechter kan brengen. Deze kan daar - voor zover ontlastend - de waarde aan hechten die de feitenrechter verantwoord vindt, maar in belastende zin in ieder geval: geen waarde. Aldus versta ik ook het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1984, NJ 1985, 135, m.nt. ThWvV.
7. In het middel wordt voorts naar voren gebracht dat art. 6 EVRM Pro bepaalt dat de verdediging het recht heeft 'to put all relevant defence arguments before the trial court'. Het hof heeft het verzoeker echter niet onmogelijk gemaakt om op eigen initiatief hypnose-bewijs in ontlastende zin aan de rechter voor te leggen. Het hof heeft slechts de noodzaak niet gevoeld zijnerzijds opdracht te geven tot onderzoek waarvan de betrouwbaarheid wetenschappelijk omstreden is.
8. Tenslotte stelt het middel dat de beslissing van het hof in strijd is met het 'equality of arms'-beginsel, waar het hof zegt dat noch een hypnose-verhoor, noch de leugendetector zich mag verheugen in een onomstreden status: geldt - aldus het middel - dat ook niet voor de opsporingsmethoden infiltratie, anonieme getuigen en deals met criminelen?
9. Het middel verwart de methode van onderzoek met de resultaten van onderzoek. Infiltratie, verklaringen van anonieme en `kroon'getuigen zijn in beginsel objectief te toetsen, waarbij voor hun bewijswaarde door de feitenrechter de nodige behoedzaamheid moet worden betracht. Die objectieve toetsbaarheid ontbreekt nu juist bij verklaringen onder of na hypnose en met de polygraaf. Ook de recent in het nieuws gekomen infraroodmeting van de mate van doorbloeding van het ooggedeelte van iemands gelaat indien deze persoon liegt is niet onomstreden (zie NRC Handelsblad van 3 en 10 januari 2002 en Intermediair van 17 januari 2002).
10. 's Hofs niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende afwijzing van het verzoek berust op toereikende en niet onbegrijpelijke gronden. Het middel faalt.
11. In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het hof het verweer dat verdachten hun verklaringen niet in vrijheid hebben afgelegd, heeft verworpen op onvoldoende gronden.
12. Het hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Betwist is dat verdachten hun verklaringen in vrijheid hebben afgelegd. De uitgeoefende druk zou in de weg staan aan de betrouwbaarheid van het door verdachten verklaarde.
Het hof heeft waargenomen dat het verzoek om medische hulp niet (direct) is gehonoreerd en dat verdachten soms langdurig zijn verhoord. Voorts is op een bepaald moment door een verbalisant aan een verdachte gevraagd of men bij elke leugen een vinger mocht afhakken. Tijdens meerdere verhoren hebben verbalisanten op verschillende momenten met stemverheffing gesproken, met de hand op tafel geslagen, zijn zij dicht bij de verdachte gaan zitten of staan en is een verdachte benaderd door een arm om hem heen te leggen. Tenslotte staat vast dat tijdens één verhoor door een verbalisant is gezegd dat de politie ervoor kan zorgen dat de verdachte twintig jaren krijgt opgelegd alsmede dat het mogelijk is om verdachtes gezichtsprofiel te laten passen in de in het dossier aanwezige compositietekening.
Het hof is van oordeel dat voormelde feiten en omstandigheden niet structureel hebben plaatsgevonden. Het geringe aantal momenten dat van een zekere druk sprake was weegt niet op tegen de grote hoeveelheid uren die de verdachten zijn verhoord. Het hof merkt de incidentele uitlatingen, waaraan de verdediging refereert, niet aan als ernstig maar plaatst deze in de context van het gebruikelijke verhoor in een zware strafzaak op grond waarvan een zekere verbale en non-verbale druk toelaatbaar is en gericht op het verkrijgen van een in vrijheid afgelegde verklaring. Van de politieverhoren kan niet worden gezegd dat er een ontoelaatbare druk op verdachten uitging die hun verklaringsvrijheid op onaanvaardbare wijze heeft geschonden.
Kennisgenomen hebbend van vele - audio-visueel vastgelegde -politieverhoren stelt het hof vast dat de verhoren veeleer worden gekenmerkt door een rustig verloop van het gesprek en bijbehorende opstelling van verbalisanten en verdachten dan door een intimiderend en bedreigende gang van zaken. Het hof is voorts van oordeel dat het - al dan niet tijdelijk - weigeren van medische zorg gelegen is in de pleitbare inschatting van verbalisanten dat nog geen directe zorg was geboden danwel dat medische zorg aanstaande was.
Voormelde uitlatingen van verbalisanten die betrekking hebben op het ervoor zorgen dat de verdachte twintig jaren krijgt opgelegd en dat diens profiel kan worden ingepast in de compositietekening zijn naar het oordeel van het hof wellicht minder professioneel maar zijn binnen de context van de andere verhoormomenten als incidenteel en niet onrechtmatig aan te merken. Voorts staat de lengte van de verhoren niet in de weg aan het oordeel dat zorgvuldig is verhoord nu de verhoren veelvuldig zijn onderbroken en de onderbrekingen veelal gepaard gingen met het nuttigen van voedsel."
13. Dat het hof de uitlatingen van verbalisanten - dat zij er voor zouden zorgen dat verzoeker twintig jaar krijgt opgelegd en dat diens profiel kan worden ingepast in de compositietekening - als "wellicht minder professioneel" heeft betiteld, mag een eufemisme heten voor: ronduit onprofessioneel, ontoelaatbaar en onrechtmatig (cf. HR 9 mei 2000, NJ 2000, 521, m.nt. YB). Niet is evenwel aangevoerd dat de voor het bewijs gebruikte verklaringen van verzoeker (bewijsmiddelen 32 en 33) afgelegd zijn als rechtstreeks gevolg van dit optreden van verbalisanten. Het is overigens ook niet aannemelijk geworden. Het aandeel van dit als onrechtmatig te betitelen optreden van de verhoorders is in het geheel van de verhoren blijkens de boven geciteerde overwegingen van het hof van zodanig ondergeschikte aard, dat geen sprake is van een Zwolsman-situatie (cf. HR NJ 2000, 521; HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, m.nt. Sch), terwijl mijns inziens evenmin tot strafverlaging aanleiding bestaat - waarom overigens niet is gevraagd. Het middel faalt.
14. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het verzoek tot het (doen) kopiëren van de videobanden onvoldoende gemotiveerd heeft afgewezen.
15. In HR 7 mei 1996, NJ 1996, 687 en HR 8 mei 2001, nr. 00504/00 heeft de Hoge Raad bepaald dat aan de verdachte en zijn raadsman kennisneming van de processtukken niet mag worden onthouden en dat van de processtukken afschriften worden verstrekt.
16. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de videobanden onderdeel uitmaken van het dossier. De videobanden zijn inzoverre processtukken.
17. De vraag is of dit in casu betekent dat verzoeker het recht had op kopieën van deze videobanden. Het hof heeft in zijn arrest overwogen dat de verdediging op de voet van art. 51 Sv Pro van het dossier en derhalve van de videobanden moet kunnen kennisnemen. Het hof overweegt vervolgens:
"Het hof merkt in dit verband op dat de advocaat-generaal bij brief van 13 april 2000 aan de verdediging heeft laten weten dat bedoelde banden in het kabinet van de rechter-commissaris te Arnhem kunnen worden bezien. Van dat aanbod - waarvan het hof aanneemt dat het nog steeds gelding bezit - is tot op heden geen gebruik gemaakt. Thans is de behandeling van de strafzaak aangevangen en bevindt het dossier, waaronder de bedoelde videobanden, zich onder de zittingsrechter. Het hof zal de komende weken benutten om het dossier te bestuderen en van de bedoelde beeldopnames kennis te nemen. Dit gegeven brengt in praktische zin mee dat het de verdediging - nog steeds - vrij staat om gedurende de tijd dat het onderzoek in deze strafzaak loopt, na afspraak met de rechter-commissaris, van deze videobanden kennis te nemen, en de daarin opgenomen verhoren te bezien en te bestuderen. Deze afwijzing dient mede te worden begrepen in het licht van artikel 51d Reglement I van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, welk voorschrift door het hof aldus wordt verstaan dat het onderzoek - in casu dat van de zittingsrechter - niet mag worden vertraagd.
Het hof ziet ambtshalve noch enige aanleiding noch enig door (het stelsel van) de wet beschermd belang van de verdediging, om deze banden ten behoeve van de verdediging te laten copieren. Door de in de wet verankerde mogelijkheid om kennis te nemen van dit onderdeel van het dossier is het recht van de verdediging afdoende gewaarborgd en is verdachte niet in zijn verdediging geschaad."
18. De afwijzing van het verzoek getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en de motivering kan de toets der kritiek doorstaan. Ook al wordt een deel van het onderzoeksmateriaal tot processtuk bestempeld, dit brengt niet met zich mee dat de aard van dat processtuk zich niet tegen kopiëren zou kunnen verzetten. Beeldmateriaal is vele malen indringender dan documenten, zodat het hof heeft kunnen menen dat - eventueel herhaalde - kennisneming van dat materiaal voldoende moet worden geacht voor een adequate verdediging. Bijkomend voordeel is dat de kans op onbevoegde verspreiding van dat indringende materiaal en daarmee op een inbreuk op gerechtvaardigde belangen van afgebeelde personen wordt uitgesloten (cf. HR 8 februari 1994, NJ 1994, 295). Het middel faalt.
19. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van twee bewijsmiddelen die niet redengevend kunnen worden geacht voor het opzet op het plegen van geweld.
20. Het hof heeft evenwel ook als bewijsmiddel (22) opgenomen de verklaring van verdachte [verdachte 2], waarin deze verklaart:
"[betrokkene A] ([...], NJ) moest van [verdachte 1] meedoen aan deze inbraak, omdat [betrokkene A] een verklaring had van een psychiater uit Duitsland, dat [betrokkene A] geestelijk niet in orde was. Dit was het idee van [verdachte 1] en [betrokkene B]. Ik had dit al bij eerdere besprekingen gehoord en ook op de 2e september 1998. Ik hoorde dat [betrokkene B] zei, dat als er in het huis geschoten moest worden, [betrokkene A] dat moest doen. [Betrokkene A] moest dat doen omdat hij in het bezit was van een rapport van een psychiater en daardoor een kortere straf zou krijgen. [Betrokkene A] zou niet alleen een pistool, maar als dat nodig zou zijn ook een mes moeten gebruiken."
21. Uit deze verklaring van de getuige blijkt dat de mededaders ermee rekening hielden dat er geweld gepleegd zou moeten worden. Ook hadden zij reeds afgesproken wie (en waarom juist deze persoon!) dat geweld dan zou toepassen, en waaruit dat geweld dan zou bestaan: vuurwapengeweld en/of een steekpartij. Daaruit volgt dat zij bewust rekening hielden met de aanmerkelijke kans dat er geweld gepleegd zou moeten worden: er was derhalve voorwaardelijke opzet op het gebruik van geweld. Dat verzoeker en zijn mededaders uiteindelijk ontevreden waren over het gepleegde geweld doet niet ter zake.
22. De twee als bewijsmiddel opgenomen verklaringen zijn overigens redengevend voor het feit dat één van de andere verdachten het slachtoffer heeft neergeschoten.
23. Het middel deelt het lot van de vorige.
24. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte voor het bewijs gebezigd heeft het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 23 juni 2000 waarin opgenomen zou zijn de verklaring van de getuige [verdachte 1], aangezien deze verklaring niet is opgenomen in het bedoelde proces-verbaal.
25. In het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 juni 2000 in de zaak tegen verzoeker is de bewuste verklaring inderdaad niet opgenomen. Dossieronderzoek in de zaken van de andere verdachten die tezelfdertijd terechtstonden in hun - niet gevoegde - zaken heeft mij laten zien dat verzoeker op 23 juni 2000 als getuige is gehoord in de zaak tegen deze andere verdachten. In de processen-verbaal die opgemaakt zijn in die zaken is de verklaring van verzoeker, zoals weergegeven als bewijsmiddel 16, wel opgenomen, nl. op de pagina's 57 e.v.
26. Nu verdachte in die andere zaken als getuige is gehoord, kan niet zonder meer het daarvan opgemaakte proces-verbaal tot bewijs in de onderhavige strafzaak dienen. Daarvoor is op zijn minst nodig dat op initiatief van de advocaat-generaal het in die andere zaken opgemaakte proces-verbaal aan het dossier van verzoeker wordt toegevoegd, waarna dit proces-verbaal behoort tot de stukken die aan verzoeker behoren te worden voorgehouden. Het zou anders zijn indien verzoeker als verdachte in zijn eigen zaak, en tegelijkertijd als getuige in de zaak tegen de anderen is gehoord. Zulks is blijkens bovengenoemd proces-verbaal omtrent het verhandelde ter zitting van het hof van 23 juni 2000 in verzoekers zaak, en blijkens de processen-verbaal betreffende andere verdachten niet het geval.
27. De klacht is dus gegrond. Tot cassatie behoeft dit mijns inziens niet te leiden. De tot bewijs gebezigde verklaring draagt in essentie in het geheel niet bij aan het bewijs van het tenlastegelegde, maar bevestigt welke daders bij de overval betrokken waren, doordat de verklaring details bevat omtrent aan andere verdachten overkomen autopech en transactieweigering van een betaalpas. Wat de verklaring `bewijst' kan onder andere ook worden afgeleid uit bewijsmiddel 11 (de verklaring van verdachte [verdachte 2]), bewijsmiddel 14 (de verklaring van verdachte [verdachte 3]) en bewijsmiddel 17 (de verklaring van de tankhouder). Ik stel Uw Raad dan ook voor het desbetreffgende bewijsmiddel te schrappen, waarna de grondslag aan het middel komt te ontvallen, zodat het middel faalt.
28. Alle middelen falen en lenen zich met uitzondering van het vijfde middel voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG