Conclusie
Zaaknummer C00/246HR
Zitting 1 februari 2002
Mr Huydecoper
Conclusie nzake:
1) [Eiseres 1]
2) Amsterdam-Barge Service B.V.
eiseressen tot cassatie
tegen
Schadeverzekeringsmaatschappij Erasmus N.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop
1) In april 1994 was eiseres tot cassatie sub 2, ABS, eigenares van de duwboot All-Ways(1). [Betrokkene A] was destijds - direct of indirect - eigenaar en bestuurder van de beide eiseressen tot cassatie.
2) Op 20 april 1994 verliet de kapitein van de All-Ways het schip zonder instructies achter te laten. De toen dienstdoende matroos, [betrokkene B], heeft daarop in overleg met [betrokkene A] zijn stiefvader, [betrokkene C], verzocht aan boord te komen. In de avond van 20 april 1994 zijn [betrokkene B] en [betrokkene C] met de duwcombinatie All-Ways/Ruyttrans 3, geladen met kolen, van Weurt naar Born vertrokken. [Betrokkene B] heeft de hele nacht en de volgende dag het roer en de voortstuwing van de duwcombinatie bediend.
3) [Betrokkene C] noch [betrokkene B] beschikten over het vereiste groot vaarbewijs. [Betrokkene B] had zo'n zeven jaar vaarervaring, maar had nog nooit zelfstandig als schipper een duwboot gevaren. [Betrokkene C] voer ongeveer 2,5 jaar.
4) In de overlaadhaven van Born is de Ruyttrans 3 losgekoppeld. Daarna moesten [betrokkene C] en [betrokkene B] de lege duwbak "Euroduw 12" terugvaren naar Amsterdam. Zij "zagen die reis niet zitten" vanwege de afmetingen van de lege bak ten opzichte van de duwboot en omdat ze het onverantwoord vonden in verband met hun gebrek aan ervaring. Zij hebben telefonisch contact met [betrokkene A] opgenomen en hem dat medegedeeld.(2)
5) [Betrokkene C] en [betrokkene B] zijn daarop toch met de duwcombinatie naar Maasbracht vertrokken.
6) In het Julianakanaal is [betrokkene B], toen hij een tegenligger zag naderen, te veel naar stuurboord uitgeweken en heeft hij met de duwbak het talud van het kanaal geraakt. Bij een poging om de combinatie weer op koers te krijgen, raakte ook de All-Ways het talud. Daarbij is de All-Ways beschadigd. [Betrokkene B] stond toen, naar zijn zeggen, zo'n dertig uur op zijn benen.
7) De duwboot was ten tijde van de schadevaring op een beurs-cascopolis voor de binnenvaart verzekerd bij onder meer verweerster in cassatie (Erasmus). Verzekeraars hebben uitkering geweigerd omdat naar hun mening sprake was van eigen schuld van de verzekerde in de zin van art. 276 K., waarvoor de polis geen dekking verleent. Partijen hebben afgesproken dat de overige op de polis betrokken maatschappijen zich aan de uitspraak in de onderhavige procedure zullen conformeren.
8) ABS (als eigenares van de duwcombinatie) en de eiseres tot cassatie sub 1 (als pandhoudster van de vordering van ABS op verzekeraars) (3) hebben Erasmus gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en betaling gevorderd van de schade ten bedrage van ƒ 295.549,59, met nevenvorderingen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op gronden die in cassatie niet meer relevant zijn.
9) In het door Erasmus ingestelde hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat schuld van de verzekerde die niet tevens bemanningslid is, niet gedekt is onder de polis (rov. 6). Na een onderzoek van de feiten is het hof in rov. 12 tot het oordeel gekomen "dat het feit dat [betrokkene B] en [betrokkene C] op 21 april 1994 vanuit Born met de duwcombinatie richting Maasbracht zijn gaan varen voor verantwoordelijkheid van [eiseres] en dus van ABS als verzekerde dient te komen en dat het verwijtbaar optreden van [eiseres] als rechtens relevante oorzaak van de schadevaring moet worden aangemerkt". Het hof heeft daarop het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen.
10) Van dit arrest is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen. Erasmus heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel.
11) Eerst iets over de aansprakelijkheid van verzekeraars in gevallen waarin schade (mede) door aan de verzekerde toe te rekenen omstandigheden is veroorzaakt.
Het Wetboek van Koophandel past op dat geval twee inhoudelijk verschillende normen toe, in (groepen van) gevallen waarin niet dadelijk voor de hand ligt dat de norm inderdaad aanmerkelijk zou moeten verschillen.
Art. 276 K. sluit immers aansprakelijkheid van de verzekeraar bij "eigen schuld"(4) van de verzekerde ongeclausuleerd uit. Voor brandverzekering bepaalt art. 294 K. daarentegen dat alleen "merkelijke schuld of nalatigheid" van de verzekerde de aansprakelijkheid van de verzekeraar opheft. Bij andere - althans: lichtere - graden van "eigen schuld" blijft de aansprakelijkheid van de verzekeraar gewoon bestaan.
12) Zoals al aangestipt, is niet onmiddellijk duidelijk waarom deze regels zo verschillen.
In de literatuur is onderkend dat aan beide regels verschillende, en niet geheel met elkaar verenigbare "rationes" ten grondslag liggen. In het geval van art. 294 K. is dat de gedachte dat verzekeringen er vaak toe strekken, de risico's van het alledaagse leven c.q. van de alledaagse (handels)praktijk te dekken; en dat daarbij niet van de verzekerde gevergd kan worden dat hij voortdurend volmaakt zorgvuldig en oplettend is (waarbij komt dat de risico's waar een verzekering op ziet - bijvoorbeeld het risico van brand of diefstal, maar óók het risico van schade in verband met de vaart van een schip - niet zelden hun oorzaak mede daarin (kunnen) vinden, dat de verzekerde met iets minder dan de optimale zorgvuldigheid heeft gehandeld).
13) Art. 276 K. heeft daarentegen het oog op wat men ten opzichte van de zojuist omschreven gedachte "de andere kant van de medaille" zou kunnen noemen: het uitgangspunt dat een verzekeraar bij het beoordelen van het verzekerde risico ervan uit moet kunnen gaan dat dat risico niet onevenredig wordt uitgebreid doordat de verzekerde niet met "normale voorzichtigheid" te werk gaat(5), (6).
14) In de rechtspraak is het zojuist kort samengevat weergegeven verschil in benadering met enige regelmaat aan de orde geweest. De uitkomst daarvan is, dat bij verschillende soorten verzekering die inderdaad (mede) strekken tot dekking van risico's die ook door minder zorgvuldig handelen van de verzekerde in de hand gewerkt kunnen worden, is aangenomen dat niet iedere mate van "eigen schuld" van de verzekerde voldoende is om de aansprakelijkheid van de verzekeraar op te heffen, maar dat daarvoor een min of meer ernstig verwijt aan de verzekerde moet kunnen worden gemaakt(7). In de literatuur is dat, blijkens de in voetnoot 5 aangehaalde vindplaatsen, ook de meerderheidsopvatting.
Wetsontwerp 19 529 stelt, in aansluiting op deze opvattingen in rechtspraak en doctrine en overeenkomstig de (volgens het ontwerp) thans bestaande maatschappelijke opvattingen, in art. 7.17.2.9 een regel voor die nog een stap verder gaat, door de verzekeraar in het algemeen alleen bij opzet of roekeloosheid van de verzekerde van aansprakelijkheid te ontheffen(8).
15) De art. 276 K. en 294 K. zijn van regelend recht; zij laten dus de ruimte voor afwijkende regelingen in individuele verzekeringsovereenkomsten. De vraag waartoe een bepaalde verzekeringsovereenkomst precies strekt, betreft daarom in overwegende mate feitelijke beoordeling van de strekking van die overeenkomst binnen de (feitelijke) context waarin die overeenkomst geldt. Dat vooropgesteld zijnde, wil ik toch niet verhelen dat ik denk dat de verzekering waar het in de onderhavige zaak om gaat, (ook) mag worden aangemerkt als een verzekering die dekking beoogt voor de lotgevallen van het verzekerde schip in de praktijk van alledag; en dat tot de risico's van die praktijk ook behoren, dat de verzekerde zelf niet altijd de maximale zorgvuldigheid en oplettendheid kan betrachten.
16) In de schriftelijke toelichting namens [eiseres] (nr. 2.11) wordt erop gewezen dat beslissingen betreffende de bemanning van het schip (bijvoorbeeld als er onverwacht "invallers" nodig zijn) soms (moeten) worden genomen onder min of meer hectische omstandigheden. Het laat zich, als men dat gegeven in aanmerking neemt, ook in dit opzicht begrijpen, dat de alledaagse omgang met het reilen en zeilen van een (binnen)schip meebrengt dat kleine(re) onzorgvuldigheden niet altijd te vermijden zijn(9). Dan ligt het voor de hand om van een in die context geldende verzekeringsovereenkomst aan te nemen, dat de risico's die aan dergelijke niet altijd vermijdbare onzorgvuldigheden inherent zijn, niet in het algemeen van dekking zijn uitgesloten.
Middelonderdeel 1
17) In onderdeel 1 van het middel wordt er kennelijk van uit gegaan dat het hof ook een beperkte uitleg aan art. 276 K. in het verband van de onderhavige verzekering heeft gegeven. In het middel wordt immers aangenomen dat het hof voor de beoordeling of Erasmus zich op "eigen schuld" van [eiseres] mag beroepen, maatgevend heeft geoordeeld of [eiseres] "willens en wetens" het verzekerde vaartuig heeft toevertrouwd aan (onbekwame(10) c.q.) onervaren en onbevoegde personen. In de aldus opgevatte maatstaf ligt besloten dat pas bij een ernstige mate van verwijtbare onzorgvuldigheid met succes een beroep op uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verzekeraar kan worden gedaan.
18) Ik geloof echter niet, dat het arrest van het hof zo mag worden begrepen als in dit middelonderdeel wordt verondersteld.
Dat is in de eerste plaats het geval omdat de woorden "willens en wetens" uit rov. 7, waarop het betoog van het middel vooral een beroep doet, volgens mij niet zijn aan te merken als een oordeel van het hof over het te hanteren beoordelingscriterium, maar als een weergave, in (zeer) korte samenvatting, van de door Erasmus voorgedragen argumentatie. Blijkens de verdere overwegingen van het arrest heeft het hof zich - en volgens mij: terecht - niet beperkt tot wat in deze korte weergave staat, maar de (vast)gestelde feiten beoordeeld aan de hand van zijn eigen - immers door de rechter zonodig ambtshalve te bepalen - rechtsopvatting.
19) De verdere overwegingen van het hof geven dan aan dat het hof (veeleer) als beslissend voor het wegvallen van de aansprakelijkheid van Erasmus wegens "eigen schuld" van [eiseres] heeft aangemerkt, dat [eiseres] zich er in het geheel niet om heeft bekommerd of de op de All-Ways te werk gestelde bemanning wel op haar taak berekend was, hoewel de omstandigheden van dien aard waren dat ernstig met de mogelijkheid rekening moest worden gehouden dat dat niet zo was.
Daarbij gaat het dan - zoals in voetnoot 10 al aangestipt - niet alleen om de vraag of de opvarenden van het schip de vereiste diploma's bezaten en over voldoende ervaring beschikten, maar ook om het feit dat die opvarenden ten tijde van het ongeval al een zodanig lange tijd "in touw waren geweest" dat dat een negatieve invloed op hun functioneren kan hebben gehad (en vermoedelijk ook heeft gehad)(11).
20) De vaststelling, in rov. 13 van het arrest, dat de bemanning op aandringen van [eiseres] vanuit Born verder is gevaren nadat de betrokkenen al een zeer lange reis gemaakt hadden (en volgens de vaststellingen in rov. 8 en 12 van het bestreden arrest: nadat zij ook hadden aangegeven dat zij dat met het oog op hun geringe ervaring liever niet wilden doen), kan inderdaad geredelijk bijdragen tot de indruk dat [eiseres] zich niet heeft bekommerd om de vraag of die bemanning wel op deze taak berekend was.
21) Men kan zelfs staande houden dat een handelen zoals in de vorige alinea's beschreven, mag worden gekwalificeerd als het "willens en wetens" toevertrouwen van het betreffende vaartuig aan onbekwame, onervaren en onbevoegde personen (al gebruikt men die woorden dan niet in de strikt letterlijke betekenis, maar eerder in de betekenis van: met voorbijzien aan duidelijke aanwijzingen voor de aanwezige risico's - dus in een betekenis die ook wel met de aanduiding "voorwaardelijk opzet" wordt omschreven). Ik zal daar niet verder over uitweiden: zoals hoger aangegeven, heeft het hof volgens mij met de woorden "willens en wetens" niet bedoeld, de maatstaf aan te geven waarnaar het de "eigen schuld" van [eiseres] heeft beoordeeld.
22) Bij deze lezing van het arrest faalt middelonderdeel I. De daarin veronderstelde tegenstrijdigheid tussen de in rov. 7 gebruikte uitdrukking "willens en wetens" en de verderop in het arrest plaatsvindende beoordeling, met toepassing van een wat lichtere maatstaf dan de quasi-opzet die het middelonderdeel in deze uitdrukking leest, is er dan in werkelijkheid niet.
Maar ook als de door mij voorgestane lezing van het arrest niet juist zou zijn, vraag ik mij nog af of de klacht van het middelonderdeel gegrond is.
23) Ik denk namelijk dat het er dan van afhangt of de maatstaf van minder ernstige schuld waaraan het hof blijkens de latere overweging van het arrest de "eigen schuld" van [eiseres] heeft getoetst, in cassatie met succes wordt bestreden.
Als dat niet het geval zou zijn zou, bij de hier veronderstelde lezing van het arrest, moeten worden aangenomen dat het hof één (strenge) beoordelingsmaatstaf heeft vooropgesteld, maar bij de verwerping van een deel van de verweren van [eiseres] aan een andere en minder strenge - maar in cassatie niet als onjuist te beoordelen - maatstaf heeft getoetst. Dat zou dan betekenen dat de motivering van het arrest als minder fraai moet worden gekwalificeerd - maar als de tweede maatstaf inderdaad niet rechtens onjuist wordt bevonden, blijft gelden dat de betreffende verweren op goede gronden zijn verworpen. [Eiseres] heeft dan volgens mij geen belang bij de klacht dat het hof aanvankelijk een andere (en in dit licht bezien dus: een te strenge) beoordelingsmaatstaf heeft geformuleerd.
24) Op die gedachte verder gaand, denk ik dat de door het hof toegepaste "lichtere" maatstaf in cassatie gerespecteerd moet worden; en wel in de eerste plaats omdat die maatstaf geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; en daarnaast, omdat het middel ook niet de klacht inhoudt dat dit anders zou zijn.
25) In het hiervóór al aangehaalde arrest van 17 juni 1988, NJ 1988, 966 m.nt. G, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in art. 294 K. bedoelde "merkelijke schuld" moet worden begrepen als een ernstige mate van schuld, die (daarmee) uitgaat boven de minder strenge norm van enige, al is het maar lichte schuld. In aansluiting daarop heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof in de zaak die toen ter beoordeling voorlag, zonder miskenning van deze begrippen de gedragingen van de verzekerde als "merkelijke schuld" heeft kunnen kwalificeren; en dat een dergelijk oordeel verweven is met waarderingen van de omstandigheden van het geval en daarom in cassatie (voor het overige) niet op zijn juistheid kan worden getoetst.
26) Als men het oordeel van het hof in de onderhavige zaak naar de aldus door de Hoge Raad aangegeven maatstaven onderzoekt, komt men tot de bevinding dat (ook) dat oordeel geen blijk geeft van miskenning van de mate van ernstige(re) schuld die, ook als de regel van art. 276 K. beperkt wordt uitgelegd, voor een geslaagd beroep op de door die bepaling beoogde uitsluiting van aansprakelijkheid vereist is; en dat dit oordeel overigens in cassatie niet op zijn juistheid kan worden onderzocht omdat het op waarderingen van de omstandigheden van het geval berust.
27) Over die omstandigheden heb ik in het voorafgaande al iets gezegd. De rov. 8, 12 en 13 laten blijken dat het hof o.a. in zijn oordeel heeft betrokken dat de opvarenden van de All-Ways [eiseres] (in de persoon van [betrokkene A]) hebben gewezen op hun beperkte ervaring en op het feit dat zij behoefte aan rust hadden; en dat zij niettemin, als gevolg van door [eiseres] op hen uitgeoefende aandrang, met de All-Ways uit Born zijn vertrokken. (Al) daarmee is volgens mij alleszins voldoende gemotiveerd dat, en waarom, [eiseres] in méér dan lichte mate kan worden verweten dat men zich heeft blootgesteld aan de risico's die zich vervolgens hebben verwezenlijkt.
28) Ten overvloede gelde dan dat, zoals al aangestipt, het middel geen klachten inhoudt die ertoe strekken dat het hof een verkeerde maatstaf voor de beoordeling van de "eigen schuld" van [eiseres] heeft aangelegd(12).
De beide hier onderzochte lijnen leiden er dus toe dat ik middelonderdeel 1 als niet-gegrond beoordeel.
Middelonderdeel 2
29) Onderdeel 2 van het middel klaagt over de beoordeling van [eiseres'] beroep op het ontbreken van causaal verband tussen de aan haar verweten gedraging(en) en de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en, in verband daarmee, over het voorbijgaan aan [eiseres'] aanbod van (tegen)bewijs.
30) De steller van het middel heeft inzoverre gelijk, dat het bestreden arrest geen overweging(en) inhoudt waarin expliciet op [eiseres'] beroep op het ontbreken van causaal verband (dat het hof in rov. 11 in samenvatting weergeeft) wordt beslist. Het arrest laat er intussen geen twijfel over bestaan dat het hof zich van dit argument van [eiseres] wèl rekenschap heeft gegeven - dat blijkt immers uit de genoemde rov. 11 - en dat het hof dat argument als onaannemelijk heeft beoordeeld. Vraag is daarom slechts, of dat oordeel (nadere) motivering behoefde.
31) Ofschoon men daarover natuurlijk (zoals in zo veel gevallen) verschillend kan denken, meen ik dat (nadere) motivering op dit punt, al zou die misschien niet hebben misstaan, niet vereist was. Waarom dat zo is, ligt al in het in al. 30 gezegde besloten: het arrest maakt in zijn geheel voldoende duidelijk dat het hof het niet aannemelijk heeft geoordeeld dat de aanvaring alleen aan ongelukkige omstandigheden moet worden toegerekend - omstandigheden waaronder ieder ander, bij wijze van spreken, óók schipbreuk zou hebben geleden -, maar dat de onervarenheid en vermoeidheid van de bemanning, in combinatie met de "moeilijkheidsgraad" van dit vaarwater, daar een niet te verwaarlozen rol bij heeft gespeeld. In het verlengde daarvan ligt dan in de rede het oordeel, dat aan [eiseres] als "rechtens relevante oorzaak" mag worden toegerekend dat die de All-Ways heeft blootgesteld aan de risico's waarmee [eiseres] met het oog op deze omstandigheden (ernstig) rekening moest houden.
32) Als men zich afvraagt wat een expliciete motivering van dit oordeel zou hebben ingehouden, zou dat waarschijnlijk ook niet meer dan dàt zijn geweest: de vaststelling dat in de gegeven omstandigheden onaannemelijk is dat de onervarenheid en vermoeidheid van, inzonderheid, de als inval-schipper optredende matroos [betrokkene B] niet wezenlijk ertoe heeft bijgedragen, dat het vaartuig te dicht in de richting van het gevaarlijke talud van het kanaal is uitgeweken(13) (en dat er ook bij de manoeuvres daarna onvoldoende bedrevenheid aan de dag is gelegd); en dat aan [eiseres] mag worden toegerekend dat zij de door deze omstandigheden gekenmerkte riskante situatie heeft laten ontstaan. Nu ook zonder die uitdrukkelijke vaststelling duidelijk genoeg is dat dat het hof voor ogen heeft gestaan, kan niet gezegd worden dat het ontbreken van die vaststelling aan de begrijpelijkheid van de uitspraak (te zeer) afdoet.
33) Daarbij is in aanmerking te nemen dat het onderhavige verweer van [eiseres] was toegesneden op de feitelijke stelling dat de schadevaring geheel (en althans "rechtens") moest worden toegerekend aan de uitzonderlijke eigenschappen van (het talud van) het Julianakanaal; waaraan [eiseres] kennelijk wilde verbinden dat de bijdrage van de onervarenheid, vermoeidheid e.d. van de bemanning van de All-Ways aan het ongeluk als non-existent of als verwaarloosbaar moest worden aangemerkt. De beslissing van het hof op dat betoog van [eiseres] moet, zoals al gezegd, klaarblijkelijk zo worden begrepen dat het hof dat betoog als feitelijk onaannemelijk heeft beoordeeld (en dus heeft geoordeeld dat de gebleken feiten uitwijzen dat het door vermoeidheid/onervarenheid "verkeerd" varen van matroos [betrokkene B] wèl een relevante causale bijdrage aan het schade-evenement heeft geleverd). Dat oordeel lijkt mij, zoals al aangegeven, weliswaar "minimaal" gemotiveerd, maar bepaald niet onbegrijpelijk.
34) De maatstaf waarnaar de causaliteit in dit geval moest worden beoordeeld heeft in de feitelijke instanties geen punt van verschil tussen partijen uitgemaakt. Aan het hof was dus niet voorgelegd, dat daarover een gemotiveerde beslissing werd verlangd. Dat zo zijnde, meen ik dat het feit dat het hof niet expliciet tot uitdrukking heeft gebracht welke maatstaf het hier heeft aangelegd, niet als een motiveringsgebrek kan gelden. In de schriftelijke toelichting namens [eiseres] is, volgens mij met juistheid, opgemerkt dat causaliteit in het geval van aansprakelijkstelling onder een verzekeringsovereenkomst, beoordeeld moet worden door uitleg van die overeenkomst (en niet aan de hand van de causaliteitsregels die in verband met aansprakelijkheid voor "onrechtmatige daad" zijn ontwikkeld)(14). Ik zie geen reden om te veronderstellen dat het hof zich niet naar deze regel heeft gericht. Het heeft kennelijk - impliciet - geoordeeld dat waar min of meer ernstig aan de verzekerde te verwijten omstandigheden een relevante bijdrage aan de schade hebben geleverd, een beroep op "eigen schuld" krachtens de onderhavige verzekeringsovereenkomst geoorloofd was - de uitleg van de polis die het hof in rov. 6 heeft omschreven, wijst in uitgesproken mate in deze richting. In aansluiting op mijn eerdere beschouwingen zal duidelijk zijn dat ik daarmee de motivering van de bestreden beslissing op dit punt summier, maar niet onvoldoende begrijpelijk vind.
35) Onderdeel 2.5 voert in dit verband nog aan dat niet zou zijn vastgesteld dat aan [eiseres] mag worden toegerekend dat de schipper ten tijde van de schadevaring omstreeks 30 uur, en met een slechts geringe onderbreking, aan het werk was geweest. Die klacht lijkt mij ongegrond. Het hof heeft uit het feit dat de bemanning van de All-Ways aan [eiseres] heeft laten weten dat men liever eerst ging rusten (of hulp van een nieuwe schipper kreeg)(15) dan dadelijk verder te varen, geredelijk kunnen afleiden dat [eiseres] begreep of had moeten begrijpen dat de bemanning (ook in dit opzicht) niet berekend was op de taak waarvoor die werd ingezet - zie ook het in voetnoot 10 opgemerkte. Bovendien ligt in de gebleken feiten besloten dat [eiseres] wist hoe lang de bemanning van de All-Ways had gevaren sinds [betrokkene C] aan boord kwam. Zij wist immers welke reis er sedertdien gemaakt was, en wist stellig ook (ongeveer) hoeveel tijd voor het volbrengen van die reis nodig is.
Ik vind daarom dit oordeel van het hof begrijpelijk, ook zonder (nadere) motivering.
36) Tenslotte klaagt middelonderdeel 2 (in subonderdeel 2.4) erover, dat [eiseres] niet in de gelegenheid is gesteld om tegenbewijs te leveren. Ook van die klacht meen ik, dat die niet op gaat. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] kennelijk niet zo begrepen, dat [eiseres] nader feitelijk bewijs wenste bij te brengen voor het betoog dat de aanvaring geen relevant verband hield met de door het hof uiteindelijk als beslissend aangemerkte (en zoals al aangestipt: op ten processe vaststaande feiten berustende) omstandigheden. [Eiseres'] betoog was er veeleer op gericht dat het hof aan de hand van de gebleken feiten zou moeten oordelen dat de aanvaring onvoldoende verband hield met de verschillende tekortkomingen in de opleiding/ervaring/bekwaamheid van de bemanning, dan dat het hof de desbetreffende feiten nog nader zou moeten onderzoeken.
Men vraagt zich dan ook af wat [eiseres] zou hebben willen voorbrengen, gesteld dat zij tot bewijslevering in de gelegenheid was gesteld. De feiten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd waren, zoals eerder in deze conclusie al verschillende malen gezegd, als zodanig niet betwist - alleen wilde [eiseres] die anders beoordeeld zien dan Erasmus.
37) Bij die stand van zaken ligt het bepaald in de rede, dat het hof heeft aangenomen dat het bewijsaanbod niet op de kwestie van het causale verband betrekking had (wat begrijpelijk is, omdat er geen nader te bewijzen feiten gesteld waren die voor het oordeel over dit geschilpunt van doorslaggevend belang konden zijn). "By the same token" kon het hof het bewijsaanbod ook als irrelevant aanmerken.In beide varianten komt dit oordeel niet met enige rechtsregel in botsing, en is het niet onbegrijpelijk.
Middelonderdeel 3
38) Onderdeel 3 van het middel bevat ten eerste een motiveringsklacht. Die is gericht op [eiseres'] verweer dat de bemanning van de All-Ways zelf zou hebben besloten om van Born verder te varen, terwijl [eiseres] met het oog op de bedenkingen die de bemanning geuit had, juist voor een andere schipper had gezorgd.
De eerste klacht van dit middelonderdeel, die inhoudt dat aan dit verweer geen enkele aandacht is besteed, mist in elk geval goede grond: uit rov. 13 van het bestreden arrest blijkt dat het hof dit verweer bepaald niet over het hoofd heeft gezien, maar het aan de hand van een tweeledige motivering heeft verworpen.
39) Het eerste deel van die motivering, blijkend uit de eerste volzinnen van rov. 13, komt erop neer dat het hof het betreffende betoog van [eiseres] aan de hand van de beschikbare feiten niet aannemelijk heeft bevonden. Dat is een feitelijke, en in het licht van de gedingstukken begrijpelijke beoordeling (het middelonderdeel houdt trouwens met betrekking tot die beoordeling geen klacht in, maar beperkt zich tot de onjuiste klacht dat het hof het onderhavige verweer in het geheel niet zou hebben behandeld).
40) In de eerste volzinnen van rov. 13 ziet men ook al de Achilleshiel van het tweede argument van middelonderdeel 3 (nl. het argument dat het hof verkeerdelijk aan het aanbod van tegenbewijs van [eiseres] voorbij zou zijn gegaan): [eiseres'] betoog strekte ertoe - en is ook klaarblijkelijk zo door het hof opgevat - dat zij zou zorgen voor een nieuwe schipper in Maasbracht - terwijl de All-Ways zich nog in (het betrekkelijk dicht bij Maasbracht gelegen(16)) Born bevond(17).
41) Als men [eiseres'] verweer zo leest, is inderdaad tegelijkertijd ongeloofwaardig dat de bemanning van de All-Ways louter op eigen gezag en zonder instructie van [eiseres] de reis heeft voorgezet - want wat zou het voor zin hebben om in Born te wachten op een schipper die opdracht heeft om in Maasbracht aan boord te komen? -; en kan ook [eiseres'] bewijsaanbod geen betrekking hebben op deze, in de door het hof aanvaarde lezing, niet aan de orde gestelde variant van het verweer. Bovendien is het bewijsaanbod irrelevant; want ook al zou bemanningslid [betrokkene C] met het oog op het weekend de reis hebben willen voortzetten, [eiseres'] instructies lieten de bemanning zo weinig andere keus, dat toch aan die instructies het doorslaggevende gewicht mag worden toegekend.
Dat is dan ook wat het hof in de tweede subalinea van rov. 13 - zoals ik die begrijp - heeft geoordeeld. Dat oordeel vormt een begrijpelijke en voldoende weerlegging van wat [eiseres] in dit opzicht had aangevoerd.
42) De subalinea's 2 en 3 van dit middelonderdeel wijzen er op zichzelf terecht op dat een aanbod van tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te zijn(18); en zij nemen eveneens terecht tot uitgangspunt dat het aan Erasmus was om te stellen en zonodig te bewijzen dat [eiseres] "eigen schuld" had aan de oorzaken van de betreffende schade; zodat waar [eiseres] bewijs aanbood van wat zij ter ontzenuwing van de stellingen van Erasmus had aangevoerd, het hier (een aanbod van) tegenbewijs betrof. Maar ook een aanbod van tegenbewijs moet betrekking hebben op voldoende duidelijk gestelde feiten. Daarbij moet het bovendien gaan om feiten die , indien bewezen, tot een andere beslissing op het betreffende geschilpunt kunnen leiden(19).
43) Hieraan schortte het volgens mij in dit geval in beide opzichten: het hof heeft [eiseres'] stellingen, en dus ook haar bewijsaanbod, niet zo hoeven te begrijpen, dat die mede de feitelijkheden omvatten waarop nu in cassatie een beroep wordt gedaan (het zou dan moeten gaan om het feit dat [eiseres] al vóór het vertrek vanaf Born had geregeld dat dáár een andere schipper aan boord zou komen; of eventueel andere feitelijkheden die kunnen opleveren dat [eiseres] de opvarenden van de All-Ways de reële keus heeft geboden om in Born te wachten tot een gekwalificeerde schipper beschikbaar was - en dat de bemanning desondanks op eigen gezag verder is gevaren).
Wat [eiseres] in dit opzicht wèl gesteld had (in de volgens mij door het hof aan [eiseres'] stellingen gegeven uitleg), was niet van dien aard, dat dat tot een andere beslissing kon leiden indien het zou komen vast te staan (ook hier gaat het dan om de stelling dat bemanningslid [betrokkene C] zelfstandig zou hebben besloten dat er verder zou worden gevaren. [Eiseres] had immers onvoldoende gesteld om te kunnen ondersteunen dat de bemanning er ook voor had kunnen kiezen, in Born te blijven wachten). Het (tegen)bewijsaanbod betrof, wat dat betreft, niet een gegeven dat in relevante mate kon afdoen aan de bijdrage die [eiseres], in de door het hof aanvaarde zienswijze, had geleverd aan het in de hand werken van de risico's die zich vervolgens met betrekking tot de duwcombinatie hebben gerealiseerd. .
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Dit lijkt mij de meest aannemelijke spelling, al worden in het dossier (en in het bestreden arrest) ook andere spellingvarianten gebruikt.
2 Zie voor deze (en verdere) feiten het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 11 juni 1998, rov. 2 en het arrest van het Hof Den Haag d.d. 28 maart 2000, rov. 1 en 8 - 10. 's Hofs vaststellingen met betrekking tot sommige van de verdere feiten worden in cassatie met motiveringsklachten bestreden.
3 Ik zal de eiseressen tot cassatie hierna (gezamenlijk) als "[eiseres]" aanduiden; m.d.v. dat daarmee soms ook de directeur en (indirect) aandeelhouder van de eiseressen, [betrokkene A] , wordt bedoeld. Naar ik hoop maakt de context telkens duidelijk, welke van beide dan bedoeld is.
4 Evenals het geval is bij de uitdrukking "eigen schuld" die in de context van de regel van art. 6:101 BW Pro een zekere mate van burgerrecht heeft verkregen, gaat het ook hier niet om "schuld" in de eigenlijke zin, nl. als kwalificatie van laakbaar en verwijtbaar gedrag. Het kan een rechthebbende immers meestal niet worden verweten als die onzorgvuldig omspringt met zaken die alleen hem zelf aangaan; zie Scheltema - Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998), nrs. 5.32 - 5.34. Ik zal niettemin, overeenkomstig het gevestigde spraakgebruik, de uitdrukking "eigen schuld" in dit verband een enkele keer (blijven) gebruiken.
5 Zie voor literatuur zoals hier bedoeld bijvoorbeeld Asser-Clausing-Wansink VI, 1998, nrs. 254 e.v.; Scheltema - Mijnssen op de in voetnoot 4 aangehaalde plaatsen; Wery, Hoofdzaken Verzekeringsrecht (1995), p. 73 e.v.; Bijzondere Contracten (losbl.) XI, v. Huizen c.s., aant. 3 bij art. 276 (zie p. XI.A.276 - 2b); Dorhout Mees, Nederlands Handels- en Faillissementsrecht III*, Het nieuwe verzekeringsrecht, (1987), nrs. 179 en 180. Over dit onderwerp ook, maar volgens mij niet relevant: Van der Burg, Schade- en sommenverzekeringsrecht (1990), nr. 26.2.
6 Men omschrijft de van de verzekerde te verwachten zorgvuldigheid ook wel met de verouderde maar beeldende uitdrukking "de zorg van een goed huisvader". Over de evenknie van deze goede huisvader in het Engelse recht, nl. "the reasonable man" geeft A.P. Herbert in "Uncommon Law" (uitg. Stratus 2001), p. 1 - 4, een satirische maar daarom niet minder verhelderende uiteenzetting.
7 Een (betrekkelijk) recent voorbeeld toont HR 11 januari 1991, NJ 1991, 271, zie rov. 3.3; zie ook HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 m.nt. G., i.h.b. rov. 3.2.
8 Zie voor de gewijzigde tekst van het ontwerp-artikel (en de toelichting daarop) de Nota van Wijziging, Tweede Kamer 1999 - 2000, 19 529, nr. 5.
9 Daarbij kan het gaan om een ad-hoc voorziening in bemanning, zoals in het onderhavige geval; maar bijvoorbeeld ook om tijdig onderhoud, om het "bijhouden" van periodiek aan controle of vervanging toe zijnde (veiligheids)voorzieningen, om het op de hoogte zijn van potentieel gevaarlijke situaties (verkeerssituaties, de weersituatie, etc.) - er is een groot aantal aspecten te bedenken waarbij het zich kan voordoen, dat minder accuraat handelen van de verzekerde kan leiden tot schade zoals door de verzekering beoogd.
10 In de schriftelijke toelichting namens [eiseres] wordt de nadruk gelegd op de vraag of aan [eiseres] kan worden toegerekend dat de bemanning van de All-Ways de vereiste diploma's miste en over onvoldoende ervaring beschikte. Zoals hierna te bespreken denk ik dat de beslissing van het hof ook berust op het gegeven dat de bemanningsleden, kort gezegd, oververmoeid waren, en dat dat mede tot uitdrukking komt in het woordje "onbekwaam". Ik merk in dit verband op dat, terwijl [eiseres] inderdaad betwist heeft dat zij wist dat de opvarenden van de All-Ways de vereiste diploma's bezaten, niet inhoudelijk is weersproken dat die opvarenden zelf [eiseres] erop hebben gewezen dat zij (te) weinig ervaring hadden, en vermoedelijk ook dat zij onverantwoord lang gewerkt hadden. Alleen in het licht van die mededelingen is te begrijpen dat [eiseres] heeft gesteld dat zij maatregelen heeft genomen om een andere schipper voor de All-Ways te krijgen. Dat zou immers ongerijmd zijn, als [eiseres] er niet op was gewezen (of anderszins gewaar was geworden) dat de bemanning van de All-Ways het werk niet alleen aankon. Zie overigens ook al. 35 hierna.
11 Volledigheidshalve vermeld ik dat Erasmus ook nog andere verwijten tegen [eiseres] had aangevoerd, zoals het verwijt dat de duwbak "Euroduw 12" te groot was om verantwoord met de All-Ways te kunnen worden vervoerd (zie ook de bevindingen van de Commissie Binnenvaartrampenwet die het hof in rov. 10 heeft weergegeven). Uit het bestreden arrest blijkt echter niet dat het hof dit verwijt mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
12 Waarmee ik niet wil suggereren dat klachten van die strekking zinvol hadden kunnen worden aangevoerd - ik stel slechts vast dat dat niet gebeurd is.
13 In de schriftelijke toelichting namens Erasmus, nr. 5.11 wordt, volgens mij met juistheid, opgemerkt dat [eiseres] heeft erkend dat de schipper te ver naar stuurboord is (uit)geweken, zie p. 7 van de Conclusie van Repliek en p. 5 van de Memorie van Antwoord.
14 Waarbij [eiseres] terecht verwijst naar HR 8 juli 1993, NJ 1994, 210 m.nt. MMM (rov. 3.2).
15 (Ook) hier geldt dat in feitelijke instanties niet is weersproken dat de bemanning van de All-Ways mededelingen van die strekking aan [betrokkene A] heeft gedaan (daarentegen kan men o.a. p. 8 van de Memorie van Antwoord zo begrijpen, dat dit daar wordt erkend). In cassatie wordt ook niet aangevoerd dat dit wèl weersproken zou zijn (en wordt althans niet aangegeven waar dat gebeurd zou zijn). [Eiseres] heeft, voorzover ik heb kunnen nagaan, in het geheel niet aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de lange werktijd die de bemanning van de All-Ways achter de rug had - haar betwisting betrof telkens specifiek de wetenschap die zij had omtrent (ontbrekende) vaarbewijzen en ervaring. Ook daarom meen ik dat het hof niet kan worden verweten dat het dit gegeven zonder nader onderzoek als vaststaand heeft aangemerkt.
16 Blijkens mijn Bos-Atlas ca. 14 kilometer hemelsbreed.
17 In onderdeel 3.1 van het middel wordt gesteld dat de nieuwe schipper naar Born zou komen, maar voor die stelling ontbreekt feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens rov. 13 de stellingen van [eiseres] zo begrepen, dat de nieuwe schipper in Maasbracht aan boord zou komen. [Eiseres'] verweer op dit punt was in nogal verhullende bewoordingen geformuleerd. Alleen op p. 8 van de Memorie van Antwoord wordt hier iets over gezegd. Daar wordt niet door [eiseres] gesteld, maar slechts aan matroos [betrokkene B] in de mond gelegd, dat de vervangende schipper in Born aan boord zou (moeten) komen. Dit sluit aan bij de door het hof in rov. 13 aangehaalde (van de kant van [eiseres] in het geding gebrachte, en ogenschijnlijk door [eiseres'] raadsman geredigeerde) verklaringen van [betrokkene B] en [betrokkene C]: daarin wordt aangegeven dat [eiseres] de vervangende schipper voor Maasbracht in het vooruitzicht had gesteld, en dat [betrokkene B] (alleen) aan [betrokkene C] heeft gezegd dat hij liever wachtte tot er in Born een schipper aan boord kwam.Tegen die achtergrond is de door het hof aan [eiseres'] stellingen gegeven uitleg bepaald plausibel.
18 Recente beslissingen uit de overvloedige rechtspraak hierover zijn HR 7 september 2001, JOL 2001, 454, rov. 3.2; HR 6 april 2001, RvdW 2001, 73, rov. 3.6; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342, rov. 3.5; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, rov. 3.2 en 3.3.
19 Conclusie A-G Moltmaker, "overgenomen" in HR 13 april 2001, NJ 2001, 464, al. 2.6; conclusie A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 juni 2001, JOL 2001, 416, al. 10 (aan het slot; de uitspraak waarnaar daar wordt verwezen is inmiddels gepubliceerd als HR 22 september 2000, NJ 2001, 348 m.nt. WMK, zie rov. 3.12); conclusie plv. P-G Mok voor HR 10 augustus 2001, JOL 2001, 451, nrs. 3.8.2 - 3.8.4.4.