Conclusie
Rolnr. C00/336HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 25 jan. 2002
conclusie inzake
1. Sainath Enterprises
2. Unique Colour Gems b.v.b.a.
3. Zurich Re (UK) Limited
4. Cornhill Insurance Company Limited
tegen
Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of en, zo ja, door wie KLM (thans verweerder in cassatie) aansprakelijk kan worden gehouden voor de vermissing van twee pakjes smaragden die KLM in opdracht van UCG (thans eiseres tot cassatie sub 2) door de lucht heeft vervoerd van Antwerpen via Amsterdam naar India, ter uitlevering aldaar aan Sainath (thans eiseres tot cassatie sub 1).
2. Voor zover thans in cassatie van belang, komen de feiten op het volgende neer (zie r.o. 3 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 1 van het vonnis van de Rechtbank).
(i) KLM heeft op of omstreeks 21 april 1995 van UCG een drum met een brutogewicht van 68 kg in ontvangst genomen ten vervoer door de lucht van Antwerpen via Amsterdam en New Delhi naar Jaipur ter uitlevering aldaar aan Sainath. De drum bevatte volgens de opgave van UCG 61,726 kg ruwe gekleurde edelstenen en halfedelstenen.
(ii) De luchtvrachtbrief noemt UCG als afzender ("shipper"), Sainath als geadresseerde ("consignee"). "Express Diamond Services N.V. Antwerp" (hierna: EDS) staat vermeld onder het kopje "Issuing Carrier's Agent Name and City" en bij de "Signature of Shipper or his Agent". Voorts blijkt uit de luchtvrachtbrief dat het vervoer van Antwerpen naar Amsterdam en van Amsterdam naar New Delhi door KLM zou worden uitgevoerd. Op de luchtvrachtbrief staat een stip op de plaats waar de naamcode kon worden ingevuld van de luchtvaartmaatschappij die de drum van New Delhi naar Jaipur zou vervoeren.
(iii) Indian Airlines heeft het vervoer van New Delhi naar Jaipur uitgevoerd. Bij aflevering bleek dat met het door UCG op de drum aangebrachte zegel was geknoeid en dat twee pakjes smaragden ter waarde van US$ 160.950 met een gezamenlijk gewicht van 7,191 kg uit de drum ontbraken. De twee pakjes zijn gedurende het traject New Delhi-Jaipur verloren gegaan. (iv) Op de onderhavige vervoerovereenkomst is het Verdrag van Warschau van 12 oktober 1929 (Stb. 1933, 365), zoals gewijzigd bij het Protocol van 's-Gravenhage van 28 september 1955 (Trb. 1956, 26), hierna: het Verdrag, van toepassing.
3. Sainath, UCG, en de twee - gedeeltelijk gesubrogeerde -transportverzekeraars van UCG (thans eisers tot cassatie sub 3 en 4) hebben bij exploit van 6 maart 1996 KLM gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat KLM wordt veroordeeld primair tot betaling van US$ 160.950,- aan Sainath en subsidiair tot betaling van US$ 76.850,- aan UCG en van US$ 84.100,- aan de verzekeraars. Sainath c.s. hebben daartoe gesteld dat KLM als hoofdvervoerder aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van de vermissing van de pakjes.
4. KLM heeft de vordering bestreden. Voor zover thans in cassatie van belang heeft KLM de primaire vordering bestreden met de stelling dat sprake was van opvolgend vervoer, waarbij zij het eerste deel van het traject heeft uitgevoerd en Indian Airways het tweede deel. Nu de drum bij aankomst in New Delhi nog onbeschadigd en compleet was, had Sainath haar vordering tegen Indian Airways moeten instellen. Ter afwering van de subsidiaire vordering heeft KLM aangevoerd dat op grond van de artt. 12-15 van het Verdrag het recht om de luchtvervoerder tot vergoeding van transportschade aan te spreken is gebaseerd op het recht om over de vervoerde goederen te beschikken, zodat, nu de drum aan Sainath als geadresseerde is afgeleverd, aan UCG als afzender geen vorderingsrecht toekomt en UCG en de verzekeraars derhalve niet ontvankelijk zijn in hun vordering.
5. Sainath c.s. hebben tegen het verweer van KLM tegen de primaire vordering ingebracht dat, zoals ook blijkt uit de luchtvrachtbrief, tussen UCG als opdrachtgever/afzender en KLM als vervoerder een overeenkomst tot vervoer van de drum van Antwerpen naar Jaipur tot stand is gekomen. Indian Airlines heeft het vervoer van New Delhi naar Jaipur dan ook verricht als ondervervoerder in opdracht van KLM, zodat KLM als contractueel hoofdvervoerder aansprakelijk is voor tijdens het vervoer veroorzaakte schade. Wat het verweer van KLM tegen de subsidiaire vordering betreft, hebben Sainath c.s. de opvatting van KLM dat onder het Verdrag het vorderingsrecht het beschikkingsrecht volgt als onjuist bestreden. Zij hebben betoogd dat onder het Verdrag de vordering tegen KLM als hoofdvervoerder niet slechts toekomt aan Sainath als ontvanger, doch tevens aan UCG als afzender.
6. In haar vonnis van 17 december 1997 heeft de Rechtbank met betrekking tot de primaire vordering overwogen (r.o. 10) dat, anders dan Sainath meent, de inhoud van de vervoerovereenkomst niet reeds volgt uit de vermeldingen op de luchtvrachtbrief en dat ook uit een door Sainath overgelegd faxbericht van UCG aan KLM van 16 augustus 1995 de inhoud van de overeenkomst niet zonder meer kan worden ontleend. Waar volgens de Rechtbank op Sainath, die haar vordering tegen de KLM baseert op de inhoud van de vervoerovereenkomst, de bewijslast rust, heeft de Rechtbank Sainath toegelaten te bewijzen dat KLM het gehele transport van Antwerpen naar Jaipur op zich heeft genomen.
7. De Rechtbank verwierp het door de KLM tegen de subsidiaire vordering aangevoerde verweer. Naar het oordeel van de Rechtbank volgt noch uit de tekst, noch uit de ontstaansgeschiedenis van het Verdrag dat, zoals KLM verdedigt, het vorderingsrecht het beschikkingsrecht volgt. Het vorderingsrecht berust op de vervoerovereenkomst en komt volgens de Rechtbank zowel toe aan de afzender/opdrachtgever tot vervoer als aan de tot de vervoerovereenkomst toegetreden ontvanger, die hun rechten naast elkaar kunnen uitoefenen. UCG en de verzekeraars kunnen in hun vordering, zo deze - in geval van afwijzing van de primaire vordering - aan de orde komt, derhalve worden ontvangen (r.o. 11).
8. KLM is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Sainath c.s. stelde incidenteel hoger beroep in.
9. In haar principale appèl stelde KLM dat de Rechtbank in haar beoordeling van de subsidiaire vordering ten onrechte heeft geoordeeld dat het vorderingsrecht zowel aan de afzender als aan de geadresseerde toekomt. In het incidentele appèl keerden Sainath c.s. zich tegen het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de primaire vordering. Zij stelden dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de inhoud van de vervoerovereenkomst niet blijkt uit de luchtvrachtbrief en de fax van 16 augustus 1995 en dat de Rechtbank ten onrechte dienaangaande een bewijsopdracht aan Sainath c.s. heeft verstrekt.
10. Bij zijn arrest van 17 augustus 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank, voor zover nodig met verbetering van gronden, bekrachtigd.
11. Wat de subsidiaire vordering betreft, overwoog het Hof (r.o. 4.3):
"Anders dan de rechtbank heeft beslist, moet naar het oordeel van het hof uit de artikelen 12-15 van het Verdrag, in het licht van de geschiedenis van totstandkoming daarvan, afgeleid worden dat het vorderingsrecht uitsluitend toekomt aan degene die het beschikkingsrecht als bedoeld in genoemde artikelen heeft. Onjuist is derhalve dat de afzender/opdrachtgever en de tot de vervoerovereenkomst toegetreden ontvanger/geadresseerde hun rechten naast elkaar kunnen uitoefenen.
Nu in dit geval vast staat dat Sainath de door KLM vervoerde goederen in ontvangst heeft genomen, komt een vordering tot schadevergoeding uitsluitend aan Sainath toe.
Dit laatste geldt ook indien sprake is van opvolgend vervoer als bedoeld in artikel 30 van Pro het Verdrag. De in artikel 30 lid 3 aan Pro de afzender en de geadresseerde toegekende vorderingsrechten kunnen derhalve evenmin naast elkaar worden uitgeoefend; er zijn geen aanwijzingen dat bij artikel 30 beoogd Pro is een ander systeem van actieve legitimatie te volgen dan bij de artikelen 12-15."
De conclusie van het Hof is dan ook dat UCG en de verzekeraars in hun (subsidiaire) vordering niet-ontvankelijk verklaard moeten worden.
12. Wat de primaire vordering betreft, overwoog het Hof (r.o. 4.4):
"Als onvoldoende bestreden staat vast dat UCG de vervoerovereenkomst feitelijk niet zelf heeft gesloten, maar dat dit is gedaan door bemiddeling van (...) EDS. (...). Bij gebreke van voldoende aanwijzingen voor het tegendeel, moet voorshands aangenomen worden dat EDS daarbij handelde op verzoek en in opdracht van UCG en derhalve de vervoerovereenkomst als vertegenwoordiger van UCG sloot.
Daaraan staat niet in de weg dat EDS daarbij tevens als vertegenwoordiger van de vervoerder KLM handelde (...).
Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit de luchtvrachtbrief onvoldoende duidelijk volgt, of hier sprake was van opvolgend vervoer dan wel van ondervervoer. Nu Sainath haar vordering in de eerste plaats grondt op de stelling dat de KLM de hoofdvervoerder was, zal zij de juistheid van die stelling moeten bewijzen.
Voor deze bewijslastverdeling is mede van belang dat Sainath niet weersproken heeft de stelling van KLM dat ondervervoer in situaties als de onderhavige slechts zelden voorkomt (...). Voorts is hierbij van belang dat onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat KLM op het traject Delhi-Jaipur geen vervoerdiensten kan en mag aanbieden (...); in verband met de positie van EDS zoals hierboven voorshands aangenomen, moet eventuele wetenschap van EDS omtrent die omstandigheid (welke wetenschap bij de bewijslevering aan bod kan komen) mede aan UCG worden toegerekend.
Het ligt dan ook op de weg van Sainath om feiten en omstandigheden te bewijzen (voor zover relevant mede ten aanzien van de positie van EDS), waaruit voortvloeit dat KLM als hoofdvervoerder het vervoer tot aan Jaipur op zich had genomen."
13. Sainath c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen. KLM heeft de middelen bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
14. Middel I richt zich in twee onderdelen tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 4.3, met betrekking tot de subsidiaire vordering.
15. Onderdeel 1 bestrijdt als onjuist 's Hofs oordeel dat uit de artt. 12-15 van het Verdrag moet worden afgeleid dat het vorderingsrecht tot schadevergoeding uitsluitend toekomt aan degene die het beschikkingsrecht heeft als bedoeld in die artikelen en verdedigt de opvatting dat onder het Verdrag afzender en geadresseerde naast elkaar hun rechten kunnen uitoefenen.
16. Ik zal hierna de door het Hof gevolgde opvatting aanduiden als het distributiestelsel en de door het middel verdedigde opvatting als het cumulatiestelsel.
17. De tekst van het Verdrag geeft geen duidelijk antwoord op de door het onderdeel aan de orde gestelde vraag. In de literatuur wordt op grond van de ontstaansgeschiedenis van het verdrag, waaruit blijkt dat men aansluiting heeft gezocht bij het in de CIM gekozen distributiestelsel, veelal de opvatting verdedigd dat onder het Verdrag de afzender aanspraak kan maken op schadevergoeding zolang hij het recht heeft over de goederen te beschikken, doch dat de afzender zijn claimrecht verliest zodra de geadresseerde de aflevering van de goederen kan vorderen. Vgl. D. Goedhuis, National Airlegislations and the Warsaw Convention, 1937, blz. 181-183; H. Drion, Limitation of Liabilities in International Airlaw, diss. 1954, blz. 330; J. Basedow (red.), Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 7, 1997, WA 1955, Art. 14, RdNr. 5, blz. 2008 (Kronke); E. Giemulla & R. Schmid (ed.), Warsaw Convention, Art. 14, nr. 4 en art. 18, nr. 79 (Müller-Rostin). Zie wat de verdragsgeschiedenis betreft: Compte rendu de la VIième séance du CITEJA 29/05/28, Annex C, Rapport H. de Vos, 2ième commission, blz. 251.
18. Van de vraag of het Verdrag uitgaat van het distributiestelsel of het cumulatiestelsel moet onderscheiden worden de vraag of naast de afzender en de geadresseerde nog anderen ladingbelanghebbenden een vorderingsrecht tegen de vervoerder geldend kunnen maken. Zie daarover G. Miller, Liability in International Air Transport, 1977, blz. 248-256; F. Ponet, De overeenkomst van internationaal luchtvervoer, 1985, nrs. 594-603; L.B. Goldhirsch, The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook, 2000, blz. 63-65 en blz. 212-213. De bedoelde auteurs maken zich sterk voor de opvatting dat ook aan andere personen dan degenen die in de luchtvrachtbrief worden genoemd (dat wil zeggen de afzender en de geadresseerde), een vorderingsrecht toekomt. Zij verzetten zich in het bijzonder ertegen dat uit art. 14 van Pro het Verdrag zou voortvloeien dat slechts aan de afzender en geadresseerde een vorderingsrecht zou toekomen. Zij achten dat onbevredigend omdat de in de luchtvrachtbrief genoemde personen niet altijd de rechthebbenden op de goederen zijn, maar slechts vertegenwoordigers. Deze discussie, wat daar verder ook van zij, betreft weliswaar de vraag van de actieve legitimatie, maar staat los van de vraag of onder het Verdrag het distributie- dan wel het cumulatiestelsel geldt.
19. Zoals gezegd geeft de tekst van het Verdrag geen duidelijk antwoord op de vraag welk stelsel onder het Verdrag geldt. De regeling van art. 12 t/m 15 wijst op het distributiestelsel. Met name art. 12 lid Pro 4 ("The right conferred on the consignor shall cease at the moment when that of the consignee begins in accordance with Article 13") en art. 13 lid 3 dat Pro bepaalt dat in geval van verlies van de goederen de geadresseerde gerechtigd is tegenover de vervoerder de rechten te doen gelden die uit de vervoerovereenkomst voortvloeien, passen in het distributiestelsel en laten zich moeilijk verenigen met het cumulatiestelsel. Een aanwijzing voor het distributiestelsel biedt ook de bepaling van art. 26. Het artikel bepaalt dat wanneer de goederen na aanneming ervan beschadigd blijken te zijn, de geadresseerde binnen een bepaalde termijn na ontdekking protest moet doen bij de vervoerder. De bevoegdheid tot protesteren komt na aflevering alleen aan de geadresseerde toe, niet aan de afzender. Zie HR 24 april 1992, NJ 1992, 688 nt. JCS.
20. Over de wenselijkheid van het distributiestelsel kan verschillend worden gedacht. Vóór het stelsel pleit dat voorkomen wordt dat de vervoerder van verschillende kanten in verschillende landen wordt aangesproken met dezelfde vordering en dat hij tweemaal wordt veroordeeld tot vergoeding van dezelfde schade. De leeftijd van het Verdrag doet aan de waarde van dit rechtspolitieke argument naar mijn oordeel weinig af.
21. Dat onder de CMR, waarvoor de CIM ook model heeft gestaan, naar heersende opvatting het cumulatiestelsel geldt, is geen argument tegen de opvatting dat onder het Verdrag van Warschau het distributiestelsel geldt. Uit de ontstaansgeschiedenis van de CMR blijkt immers dat men op dit punt uitdrukkelijk een andere koers heeft willen varen dan de CIM. Vgl. K.F. Haak, De aansprakelijkheid van de vervoerder ingevolge de CMR, 1984, blz. 292-302, in het bijzonder noot 71.
22. Het cassatiemiddel doet ter verdediging van het cumulatiestelsel een beroep op art. VIII van het in 1975 tot stand gekomen vierde Protocol van Montreal, welke bepaling strekt tot wijziging van art. 24 van Pro het Verdrag. Vóór de inwerkingtreding van het vierde Protocol van Montreal bepaalde art. 24 van Pro het Verdrag zowel ter zake van vervoer van goederen en bagage (lid 1) als terzake van vervoer van personen (lid 2) dat een vordering tot schadevergoeding jegens de vervoerder slechts kon worden ingesteld onder de voorwaarden en binnen de grenzen van het Verdrag. Uitsluitend voor het vervoer van personen bepaalde art. 24 lid 2 van Pro het Verdrag voorts dat hiermee niets "bepaald is omtrent de personen die een vordering kunnen instellen of omtrent hun onderscheiden rechten". Met deze zinsnede werd buiten het verdrag geplaatst de vraag wie vorderingsgerechtigd is, waarbij in het bijzonder werd gedacht aan de vraag welke erfgenamen van een verongelukte reiziger het recht hebben om te vorderen. Vgl. Ponet, a.w., nr. 591. In het vierde Protocol van Montreal (waarin de leden 1 en 2 van art. 24 zijn Pro omgewisseld) is de regeling voor bagage- en goederenvervoer aangevuld in die zin dat ook voor dit type vervoer geldt dat in het Verdrag niets wordt bepaald omtrent de personen die een vordering kunnen instellen, of omtrent hun onderscheiden rechten. Aan deze toevoeging komt voor de onderhavige vraag (distributiestelsel of cumulatiestelsel) geen betekenis toe. Uit de verdragsgeschiedenis blijkt dat met deze zinsnede een regeling is getroffen voor de vraag aan welke andere personen dan de afzender en de geadresseerde een vorderingsrecht toekomt. Zie International Civil Aviation Organisation, International Conference on Air Law, Montreal, September 1975, Vol. I, Minutes, blz. 349 en Vol. II, Documents, blz. 233. Op de vraag of onder het Verdrag het distributie- dan wel het cumulatiestelsel geldt, werpt de toevoeging dan ook geen nieuw licht.
23. Dit een en ander voert mij tot de conclusie dat in het licht van de ontstaansgeschiedenis van het Verdrag en de heersende opvatting in de literatuur moet worden aangenomen dat onder het Verdrag van Warschau ten aanzien van de vorderingsrechten van afzender en geadresseerde tegen de vervoerder het distributiestelsel geldt. Het aangevallen oordeel van het Hof dient daarom voor juist gehouden te worden, zodat onderdeel 1 faalt.
24. Het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 van middel I betoogt dat (in ieder geval) bij toepasselijkheid van art. 30 lid 3 van Pro het Verdrag afzender en geadresseerde naast elkaar de in die bepaling toegekende vorderingsrechten kunnen uitoefenen. Het onderdeel klaagt dat, aangenomen dat 's Hofs oordeel dat het vorderingsrecht gekoppeld is aan het beschikkingsrecht juist is, het Hof heeft miskend dat art. 30 lid 3 in Pro dat opzicht een lex specialis vormt.
25. Art. 30 lid 3 van Pro het Verdrag bepaalt dat bij opvolgend vervoer de afzender verhaal heeft op de eerste vervoerder en op de vervoerder die het vervoer heeft bewerkstelligd gedurende hetwelk de schade ontstond, terwijl de geadresseerde de schade kan verhalen op de laatste vervoerder en op de vervoerder die het vervoer heeft bewerkstelligd gedurende hetwelk de schade ontstond. Achtergrond van de regeling is dat het voor de gedupeerde vaak lastig is te bepalen waar de goederen zijn weggeraakt of beschadigd. Om te voorkomen dat een vordering daarop afstuit, is ervoor gekozen om in ieder geval de eerste en de laatste vervoerder in de vervoersketen aansprakelijk te laten zijn, ongeacht of de schade daadwerkelijk tijdens het vervoer door een van hen is ontstaan. Zie Giemulla & Schmid, Art. 30, nr. 29 (Ehlers). Om dit doel te bereiken is het evenwel niet noodzakelijk dat de afzender en de geadresseerde gelijktijdig een vorderingsrecht hebben jegens de eerste, respectievelijk de laatste vervoerder. In de literatuur is geen steun te vinden voor de opvatting dat art. 30 lid 3 als Pro lex specialis een uitzondering vormt op het distributiestelsel. Voor zover al aandacht wordt besteed aan de betekenis van art. 30 in Pro dit verband, wordt aangenomen dat art. 30 niet Pro breekt met het distributiestelsel. Vgl. Münchener Kommentar HGB, WA 1955, Art. 30, nr. 15 (Kronke); Giemulla & Schmid, art. 30, nr. 38 en art. 14, nr. 4 (Ehlers). Onderdeel 2 faalt derhalve.
26. De slotsom is dat middel I zowel in zijn primaire als subsidiaire onderdeel faalt.
27. Middel II richt zich in drie onderdelen tegen r.o. 4.4 van het bestreden arrest waarin het Hof in verband met de primaire vordering de vraag onderzoekt of Indian Airlines is opgetreden als ondervervoerder dan wel als opvolgend vervoerder en, evenals in eerste aanleg de Rechtbank, tot de conclusie komt dat het op de weg van Sainath ligt om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit voortvloeit dat KLM als hoofdvervoerder het vervoer tot aan Jaipur op zich had genomen.
28. Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het Hof dat de luchtvrachtbrief niet duidelijk is en dat de bewijslast dat sprake is van ondervervoer in beginsel bij Sainath rust, onjuist althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert aan dat de inhoud van de vervoerovereenkomst in beginsel wordt bewezen door de luchtvrachtbrief, dat de vervoerder met wie wordt gecontracteerd in beginsel het gehele vervoer op zich neemt en dat uit de luchtvrachtbrief moet blijken of opvolgend vervoer is bedongen. Om die reden rust volgens het onderdeel de bewijslast dat opvolgend vervoer is overeengekomen op de vervoerder. Daar doet niet aan af dat - zoals in het onderhavige geval - in de luchtvrachtbrief bij een gedeelte van het traject (te weten New Delhi-Jaipur) geen vervoerder is ingevuld.
29. De artt. 1 lid 3 en 30 van het Verdrag regelen de kwestie van opvolgend vervoer ("successive carriage"). Opvolgend vervoer moet worden onderscheiden van ondervervoer ("actual carriage"). Art. 1 lid 3 bepaalt Pro wanneer sprake is van opvolgend vervoer:
"Carriage to be performed by several successive air carriers is deemed, for the purpose of this Convention, to be one undivided carriage if it has been regarded by the parties as a single operation, whether it had been agreed upon under the form of a single contract or of a series of contracts (...)."
Uit de tekst van art. 1 lid 3 blijkt Pro niet dat de afzender en de opvolgend vervoerders uitdrukkelijk moeten zijn overeengekomen dat sprake is van opvolgend vervoer. Waar het om gaat is dat het vervoer wordt bewerkstelligd door verschillende opvolgende vervoerders ("transportation to be performed by various successive carriers"). Is hiervan sprake, dan geldt op grond van art. 30 lid 1 van Pro het Verdrag dat de opvolgend vervoerder "shall be deemed to be one of the contracting parties to the contract of transportation (...)".
30. Uit de literatuur en de daarin beschreven (buitenlandse) rechtspraak blijkt voorts dat opvolgend vervoer wel reeds ten tijde van het sluiten van de vervoerovereenkomst moet zijn voorzien, maar dat het niet noodzakelijk is dat op dat moment de namen van de opvolgend vervoerders reeds bekend zijn. Zie Giemulla & Schmid, Art. 30, nrs. 9 e.v. (Ehlers); Goldhirsch, a.w., blz. 209; Ponet, a.w., nrs. 89-93b; R.H. Mankiewicz, The Liability Regime of the International Air Carrier, 1981, blz. 41/42; Miller, a.w., blz. 21.
31. Het Verdrag van Guadalajara (Verdrag van 18 september 1961, Trb. 1963, 67) doet, al aangenomen dat dit verdrag op het onderhavige vervoer van toepassing is, aan het vorenstaande niet af. In dat verdrag wordt de figuur van de feitelijke vervoerder ("actual carrier") geregeld, dat wil zeggen degene die geen contractuele vervoerder is, maar die op grond van een machtiging van de contractuele vervoerder (een deel van) het vervoer voor zijn rekening neemt (art. I sub c). Voor de totstandkoming van het Verdrag van Guadalajara bestond verschil in opvatting over de vraag of de feitelijk vervoerder door de afzender/geadresseerde aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die tijdens het vervoer wordt geleden. Vgl. Giemulla & Schmid, Contents of the GSC, Introduction, nr. 3 (Ehlers); Goldhirsch, a.w., blz. 203/204; Münchener Kommentar HGB, WA 1955, Art. 1, nr. 36 (Kronke). Het Verdrag van Guadalajara lost dit probleem op en bepaalt dat de aansprakelijkheid van de feitelijk vervoerder mede door het Verdrag van Warschau wordt geregeld. Een en ander heeft niet geleid tot een wijziging van de interpretatie van het begrip "successive carrier", die immers is te beschouwen als een contractuele vervoerder.
32. Art. I sub c van het Verdrag van Guadalajara bepaalt voorts dat "zonder het bewijs van het tegendeel" wordt aangenomen dat de feitelijk vervoerder door de contractuele vervoerder is gemachtigd om het vervoer te bewerkstelligen. Met deze regel wordt tegemoet gekomen aan het probleem van de eiser die doorgaans moeilijk zal kunnen bewijzen dat de feitelijk vervoerder door de contractuele vervoerder is gemachtigd. Vgl. Giemulla & Schmid, Art. I GSC, nr. 11 (Ehlers). De bepaling heeft met de bewijslastverdeling over de vraag of sprake was van ondervervoer of juist van opvolgend vervoer niets van doen, zo blijkt uit de verdragsgeschiedenis. Zie International Conference on Private Air Law, Guadalajara, August-September 1961, Vol. I, Minutes, blz. 65 e.v.
33. In het onderhavige geval staat vast dat de goederen door twee verschillende vervoerders zijn vervoerd, terwijl uit de luchtvrachtbrief blijkt dat KLM het vervoer van Antwerpen naar Amsterdam en vervolgens naar New Delhi op zich zou nemen, terwijl voor het traject New Delhi-Jaipur geen vervoerder stond vermeld, maar een stip op de plaats waar de naamcode van de vervoerder kon worden ingevuld. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat uit de luchtvrachtbrief onvoldoende duidelijk blijkt of sprake was van opvolgend vervoer dan wel van ondervervoer. Het Hof heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast van de stelling dat sprake was van hoofdvervoer (en dus niet van opvolgend vervoer) te leggen op Sainath c.s. Sainath c.s. leggen immers aan hun vordering ten grondslag dat zij met KLM zijn overeengekomen dat deze gedurende het gehele vervoer van Antwerpen via Amsterdam naar Jaipur als (hoofd)vervoerder zal optreden en dat de smaragden zijn zoekgeraakt op het traject New Delhi-Jaipur. Nu KLM betwist dat zij op het traject New Delhi-Jaipur kan worden aangemerkt als (hoofd)vervoerder, rust op Sainath de bewijslast van de juistheid van haar stellingen.
34. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof aan zijn oordeel over de bewijslastverdeling ten grondslag heeft gelegd dat Sainath niet heeft weersproken de stelling van KLM dat ondervervoer in situaties als de onderhavige slechts zelden voorkomt. In dit verband wijzen Sainath c.s. op de pleitnotities in eerste aanleg (blz. 8) en op hun memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl (nrs. 55 e.v.).
35. Sainath c.s. missen belang bij deze klacht. 's Hofs oordeel over de bewijslastverdeling kan in stand blijven ook al zou juist zijn de stelling van Sainath c.s. dat wel is weersproken dat ondervervoer in situaties als de onderhavige slechts zelden voorkomt. Overigens mist de stelling dat Sainath c.s. in de in het onderdeel aangegeven passages de stelling van KLM hebben weersproken dat ondervervoer in situaties als de onderhavige slechts zelden voorkomt feitelijke grondslag. Sainath c.s. hebben in de bedoelde passages slechts betoogd dat uit art. I sub c, laatste zin van het Verdrag van Guadalajara voortvloeit dat de bewijslast dat sprake is van opvolgend vervoer op KLM rust.
36. Onderdeel 3 richt zich in drie subonderdelen tegen 's Hofs oordeel dat voorshands moet worden aangenomen dat EDS handelde op verzoek en in opdracht van UCG en derhalve de vervoerovereenkomst als vertegenwoordiger van UCG sloot en tegen het daarop aansluitende oordeel dat eventuele wetenschap van EDS omtrent het feit dat KLM op het traject New Delhi-Jaipur geen vervoerdiensten kan en mag aanbieden aan UCG moet worden toegerekend.
37. Subonderdeel 3a klaagt dat het Hof ten onrechte heeft ge-oordeeld dat de wetenschap van EDS (mede) moet worden toegerekend aan UCG. Immers, de stelling van Sainath c.s. dat EDS de luchtvrachtbrief enkel namens UCG getekend heeft in verband met de door het Verdrag voorgeschreven ondertekening van de luchtvrachtbrief door de afzender, is door het Hof niet verworpen. Uitgaande van de juistheid hiervan kan van toerekening geen sprake kan zijn omdat de vertegenwoordiging door EDS van UCG beperkt is tot het plaatsen van een enkele handtekening, aldus het subonderdeel.
38. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. In de in het cassatiemiddel aangegeven passages hebben Sainath c.s. gesteld dat EDS zich heeft opgeworpen als "ad hoc agent" van UCG, hetgeen slechts een beperkte bemoeienis ten behoeve van UCG inhoudt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof hierin niet de stelling gelezen dat Sainath c.s. hebben aangevoerd dat EDS uitsluitend een handtekening ten behoeve van UCG heeft geplaatst. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof bedoelde stelling dus ook niet (impliciet) kunnen verwerpen.
39. In subonderdeel 3b klagen Sainath c.s. dat het Hof zijn verwerping van de stelling dat de rol van EDS beperkt bleef tot het plaatsen van een handtekening onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat deze verwerping blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Nu vaststaat dat EDS is opgetreden als agent van KLM, kan uit de door het Hof opgevoerde omstandigheden - volgens Sainath c.s. - niet worden afgeleid dat EDS tevens als vertegenwoordiger van de UCG is opgetreden. Stelplicht en bewijslast rusten in beginsel op KLM zodat het Hof zijn oordeel niet had mogen baseren op de overweging dat Sainath c.s. onvoldoende aanwijzingen voor het tegendeel hebben aangedragen, aldus het subonderdeel.
40. Het subonderdeel faalt. Het Hof heeft zijn oordeel dat EDS optrad als vertegenwoordiger van UCG als voorlopig oordeel ("voorshands") gegeven. Toetsing in cassatie van dit oordeel stuit af op art. 399 Rv Pro. Het stond het Hof vrij zijn voorlopig oordeel bij de vraag naar de bewijslastverdeling te betrekken.
41. Subonderdeel 3c gaat ervan uit dat er sprake was van dubbele vertegenwoordiging. Het onderdeel voert aan dat in dat geval toerekening van wetenschap van de vertegenwoordiger aan de vertegenwoordigde niet zonder meer op haar plaats is, in het bijzonder niet nu EDS in elk geval in de eerste plaats vertegenwoordiger van KLM was. Voorts betoogt het subonderdeel dat het aan KLM is toe te rekenen dat EDS verzuimd heeft haar eventuele wetenschap aan Sainath door te geven, zoals ook ligt besloten in de stellingen van Sainath c.s., althans dat deze laatste toerekening zwaarder behoort te wegen dan de toerekening van wetenschap van EDS aan UCG.
42. Het subonderdeel voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen omdat het niet aangeeft waarom bij dubbele vertegenwoordiging toerekening van wetenschap niet op zijn plaats zou zijn. Evenmin wordt toegelicht waarom het aan KLM is toe te rekenen dat EDS heeft verzuimd haar eventuele wetenschap aan Sainath door te geven, terwijl ook niet wordt aangeven waar Sainath c.s. dat in feitelijke aanleg zouden hebben betoogd. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat vaststaat dat EDS in elk geval in de eerste plaats de vertegenwoordiger van KLM was.
43. De slotsom is dat ook middel II tevergeefs is voorgesteld.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,