Conclusie
Rek.nr. R01/111HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 18 jan. 2002
conclusie inzake
Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen
tegen
[De vader]
Edelhoogachtbaar college,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek onder het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag tot tenuitvoerlegging in Nederland van een door een Oostenrijkse rechter gegeven kinderalimentatiebeslissing afstuit op strijd met de Nederlandse openbare orde.
2. De feiten liggen als volgt.
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: de vader, is in 1982 in het huwelijk getreden met een Oostenrijkse vrouw. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] in 1982, [kind 2] in 1984 en [kind 3] in 1986. De echtgenoten leven sinds mei 1989 gescheiden; het huwelijk is in 1990 ontbonden. De vader woont in Nederland, de moeder met de kinderen in Oostenrijk.
(ii) Bij Beschluss van het Bezirksgericht Villach van 14 augustus 1989 is de vader met ingang van 27 april 1989 veroordeeld tot betaling van een bijdrage van ATS 1700 ten behoeve van [kind 2] en van ATS 1500 ten behoeve van [kind 3].
(iii) Bij Beschluss van het Bezirksgericht Hermagor van 20 maart 1992 is de vader met ingang van 1 december 1990 veroordeeld tot betaling van een bijdrage van ATS 2000 ten behoeve van [kind 1].
(iv) Bij het Beschluss van het Bezirksgericht Hermagor van 31 maart 1993 is de vader veroordeeld met ingang van 1 februari 1992 tot betaling van een bijdrage van ATS 2000 per maand ten behoeve van [kind 2] en met ingang van 1 oktober 1992 tot betaling van een bijdrage van ATS 1900 ten behoeve van [kind 3].
(v) In augustus 1993 heeft de vader het Bezirksgericht Hermagor verzocht de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn drie kinderen op nihil te stellen. Hij heeft daartoe gesteld dat hij arbeidsongeschikt is en geen verdiencapaciteit bezit. Naar aanleiding van deze stellingen heeft de Oostenrijkse rechter het Kantongerecht te Groningen verzocht onderzoek te laten instellen door een medisch deskundige naar de (mate van) arbeidsgeschiktheid van de vader en door een arbeidsdeskundige naar de vraag of de vader bemiddelbaar is en zo ja, voor welke werkzaamheden.
(vi) Een verzekeringsgeneeskundige van de Gemeenschappelijke Medische Dienst heeft bij rapport van 16 mei 1994 op grond van een onderzoek van de vader op 7 april 1994 en informatie van de huisarts geoordeeld dat de vader op dat moment arbeidsongeschikt was. Een arbeidskundig onderzoek werd door de verzekeringsgeneeskundige evenals door een arbeidskundige van de Gemeenschappelijke Medische Dienst op die grond niet noodzakelijk c.q. zinvol geoordeeld.
(vii) Hierop heeft het Bezirksgericht Hermagor bij een Beschluss van 24 november 1995 op grond van de mening van het Pflegeschaftsgericht geoordeeld dat de vader tot het verrichten van lichtere werkzaamheden in staat is en daarmee een bepaald inkomen zou kunnen verwerven. Het Bezirksgericht veroordeelde de vader per 1 augustus 1993 tot betaling van ATS 1000 per maand per kind. Het verzoek tot nihilstelling van de alimentatie werd afgewezen.
3. Bij een op 24 november 1999 ter griffie van de Rechtbank te Groningen ingekomen verzoekschrift heeft thans verzoeker van cassatie, hierna: het LBIO, in zijn functie van ontvangende instelling in het kader van het Verdrag van New York van 20 juni 1956, Trb. 1957, 121, die Rechtbank verzocht op grond van het op 6 februari 1963 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Oostenrijk betreffende de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen en authentieke akte op het gebied van het burgerlijk recht, Trb. 1963, 51, hierna: het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag, verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen van de vier hiervoor genoemde uitspraken van de Oostenrijkse rechter.
4. De vader heeft het verzoek bestreden onder meer op grond van de stelling dat tenuitvoerlegging in Nederland van de beslissingen in strijd is met de openbare orde, aangezien executie strijdig is met het beginsel van redelijkheid en billijkheid nu hij sinds 1 mei 1989 van een bijstandsuitkering leeft. Voorts heeft de vader aangevoerd dat de Oostenrijkse rechter - zonder de vader deugdelijk te horen en zonder op diens stellingen in te gaan - heeft geoordeeld dat de vader in staat zou zijn tot het verrichten van arbeid.
5. Bij beschikking van 25 juli 2000 heeft de Rechtbank tenuitvoerlegging van de uitspraken uit 1989, 1992 en 1993 niet in strijd met de openbare orde geoordeeld en het LBIO verlof tot tenuitvoerlegging van deze uitspraken verleend. Ten aanzien van de uitspraak uit 1995 achtte de Rechtbank het beroep van de vader op strijd met de openbare orde evenwel gegrond. De Rechtbank overwoog dat de Oostenrijkse rechter onvoldoende is ingegaan op de conclusie van de verzekeringsdeskundige dat de vader arbeidsongeschikt is en geen sollicitatieplicht heeft en daarom genoodzaakt is om van een uitkering te leven, en dat onvoldoende is gemotiveerd waarom de vader nog enige verdiencapaciteit heeft. De vader is, naar het oordeel van de Rechtbank, niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord op deze vaststelling van zijn verdiencapaciteit, waardoor de Oostenrijkse rechter de stellingen van de vader niet behoorlijk heeft onderzocht.
6. De vader is van de beslissing van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Hij verzocht het Hof, met vernietiging in zoverre van de beschikking van de Rechtbank, alsnog de erkenning en tenuitvoerlegging van de uitspraken van 1989, 1992 en 1993 te weigeren. Het Hof heeft het hoger beroep de vader verworpen. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen.
7. Het LBIO stelde incidenteel hoger beroep in en verzocht het Hof, met vernietiging in zoverre van de beschikking van de Rechtbank, alsnog verlof tot tenuitvoerlegging van het Beschluss van 24 november 1995 te verlenen. Ook het hoger beroep van het LBIO verwierp het Hof. Naar het oordeel van het Hof is de beslissing van de Oostenrijkse rechter in strijd is met de Nederlandse openbare orde want "ernstig in strijd met de fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging naar nederlandse opvattingen". Daartoe overwoog het Hof (r.o. 7):
"Het oordeel van de oostenrijkse rechter dat [de vader] ondanks het (negatieve) antwoord op zijn, 's-rechters, vragen door de verzekeringsgeneeskundige en de arbeidsdeskundige, een zekere verdiencapaciteit heeft, ontbeert een (begrijpelijke en consistente) redengeving. De mening van het Pflegeschaftsgericht is niet voldoende om dat euvel te herstellen, nu de onderbouwing van die mening niet is te kennen uit enig processtuk, terwijl [de vader] zich over een en ander kennelijk niet heeft kunnen uitlaten. De oostenrijkse rechter heeft dusdoende zijn oordeel heeft laten steunen op gegevens die hij kennelijk niet aan [de vader] kenbaar heeft gemaakt en ten aanzien waarvan hij [de vader] kennelijk geen gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten."
Het verlof tot tenuitvoerlegging van het Beschluss uit 1995 moet daarom naar het oordeel van het Hof worden geweigerd (r.o. 9). De stelling van het LBIO dat het niet erkennen van het Beschluss van 1995 betekent dat het Beschluss van 1993 - waarin aan de vader een hogere alimentatieverplichting is opgelegd - blijft gelden, verwierp het Hof op grond van de overweging dat de werking van de beslissing van 31 maart 1993 is beperkt tot 1 augustus 1993, de datum met ingang waarvan bij beslissing van 24 november 1993 een gewijzigde bijdrage is vastgesteld (r.o. 12).
8. Het LBIO is tegen de beschikking van het Hof (tijdig; zie art. 990 Rv Pro) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De vader heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep van LBIO te verwerpen. Voorts heeft de vader van zijn kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Het LBIO heeft bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep de Hoge Raad verzocht dit beroep te verwerpen.
9. Het in het principaal cassatieberoep voorgestelde middel richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het Hof dat tenuitvoerlegging van de vierde beslissing van de Oostenrijkse rechter in strijd is met de openbare orde. Naar ik aannemelijk hoop te maken treft het middel in zijn subonderdelen 2.1 en 2.3 doel. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de subonderdelen 2.1 en/of 2.2 van het principale middel slagen. In mijn visie is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld derhalve vervuld, zodat het middel waarop dit beroep berust behandeling behoeft. Waar dit middel de vraag aan de orde stelt of het Hof überhaupt bevoegd was een onderzoek in te stellen naar de vraag of tenuitvoerlegging van de vierde beschikking van de Oostenrijkse rechter in strijd is met de Nederlandse openbare orde, zal ik eerst het incidentele middel bespreken.
Het incidenteel beroep
10. Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel klaagt dat het Hof niet heeft onderkend dat het LBIO geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Oostenrijkse rechter niet onderbouwd heeft gemotiveerd, waarom de vader, ondanks de conclusie van de verzekeringsdeskundige, nog enige verdiencapaciteit heeft en dat de vader niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord op bedoelde verdiencapaciteitvaststelling, zodat de Oostenrijkse rechter daarmee te kennen heeft gegeven de stelling van de man niet behoorlijk te hebben onderzocht en diens beslissing op die grond in strijd is met de openbare orde. Naar ik begrijp, strekt het middel ten betoge dat het Hof de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep heeft overschreden door alsnog een onderzoek in te stellen naar vraag of de wijze van totstandkoming van de beslissing van de Oostenrijkse rechter van 24 november 1995 strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde.
11. Het middel treft doel. In zijn incidentele grief voerde het LBIO aan:
"Het LBIO is van mening dat omdat appellant destijds geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het Beschluss van 24 november 1995, hij heeft berust in de uitspraak. Hij heeft hiermee aangegeven dat hij het met de uitspraak eens was. Het strookt niet met de redelijkheid en billijkheid dat appellant nu in de onderhavige formele exequaturprocedure strijd met de openbare orde aanvoert."
De gedingstukken laten in redelijkheid geen andere lezing toe dan dat met deze grief de Rechtbank wordt verweten te hebben miskend dat aan de vader een beroep op strijd met de openbare orde niet toekomt, nu hij van de gelegenheid om van de bedoelde uitspraak van de Oostenrijkse rechter in hoger beroep te gaan geen gebruik heeft gemaakt, en dat de grief geen klacht inhoudt tegen het oordeel van de Rechtbank dat de Oostenrijkse rechter de stellingen van de vader niet behoorlijk heeft onderzocht en dat daarom sprake is van strijd met de openbare orde. Uit het grievenstelsel vloeit voort dat de appèlrechter een voor appellant ongunstige beslissing van de eerste rechter, die niet door een grief is bestreden, in beginsel moet eerbiedigen. Zie H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e dr. 2001, bew. door A. Hammerstein, blz. 31 en de aldaar vermelde rechtspraakgegevens. Het Hof is derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden door een onderzoek in te stellen naar de vraag of tenuitvoerlegging van de vierde beslissing van de Oostenrijkse rechter in strijd is met de Nederlandse openbare orde.
Het principaal beroep
12. Als het incidenteel beroep doel treft, behoeven de in het principaal beroep aangevoerde klachten die zich richten tegen 's Hofs oordeel omtrent de vraag of ten aanzien van de vierde beslissing van de Oostenrijkse rechter sprake is van strijd met de Nederlandse openbare orde geen bespreking. Onder deze vooropstelling bespreek ik het principale middel.
13. Aan die bespreking laat ik twee algemene opmerkingen voorafgaan.
14. De eerste opmerking betreft de toepasselijkheid van het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag op het onderhavige exequaturverzoek. De wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van alimentatiebeslissingen in het rechtsverkeer tussen Oostenrijk en Nederland vindt regeling in vier verschillende verdragen: het EEX (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101), het EVEX (Verdrag van 16 september 1988, Trb. 1989, 58), het Haagse Kinderalimentatie-executieverdrag (Verdrag van 15 april 1958, Trb. 1959, 187) en het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag. Het EVEX en het EEX zijn in het onderhavige geval niet van toepassing, aangezien deze verdragen op resp. 1 september 1996 en 1 december 1998 voor Oostenrijk in werking zijn getreden en de beslissingen waarvan thans tenuitvoerlegging wordt gevraagd zijn gegeven vóór die data (zie art. 54 EVEX Pro en art. 13 lid 1 van Pro Verdrag inzake de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden tot het EEX van 29 november 1996, Trb. 1997, 69). Het Haagse Kinderalimentatie-executieverdrag en het Nederlands-Oostenrijkse Executieverdrag zijn beide wel van toepassing. Er is dus sprake van een samenloop van verdragen. Art. 10 van Pro het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag bepaalt dat dit verdrag geen afbreuk doet aan de bepalingen van andere reeds bestaande en/of toekomstige verdragen die eveneens de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen regelen. Het Haagse Kinderalimentatie-executieverdrag kent een soortgelijke bepaling: art. 11 bepaalt Pro dat dit verdrag het recht van een onderhoudsgerechtigde om beroep te doen enig ander executieverdrag niet beperkt. Waar blijkens deze bepalingen geen van beide verdragen in geval van samenloop met een ander verdrag aanspraak maakt op exclusieve toepasselijkheid, dient aan de executant de keuze van de meest geschikte internationale regeling te worden gelaten (HR 5 januari 1990, NJ 1991, 591 nt. JCS). Het LBIO heeft blijkens het inleidend verzoekschrift ervoor gekozen zijn verzoek te baseren op het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag. De toepasselijkheid van dit verdrag wordt in cassatie dan ook terecht niet bestreden.
15. De tweede opmerking betreft het karakter van de openbare orde-exceptie op het terrein van de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Zoals gebruikelijk in erkennings- en executieverdragen kent het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag de mogelijkheid om erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing te weigeren, indien de erkenning of tenuitvoerlegging in strijd is met de openbare orde van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht. Zie art. 2 lid 1 sub d en Pro art. 5 van Pro het verdrag. Op het terrein van de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen heeft de openbare orde-exceptie betrekking op de uitkomst (in de zin van het resultaat) van de vreemde beslissing of op de wijze waarop deze tot stand is gekomen (de fundamentele eisen van een goede procesorde). De openbare orde-exceptie dient, nu de strekking van executieverdragen is om de wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen zoveel mogelijk te bevorderen, met de nodige terughoudendheid te worden toegepast en kan in ieder geval niet worden gebruikt om de juistheid van de beslissing te onderzoeken; zij doorbreekt het verbod van "révision au fond" niet. Zie art. 4 van Pro het verdrag. Zie nader over de openbare orde-exceptie op het terrein van het internationale executierecht J.P. Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen, 1989, blz. 43-53.
16. Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) van het in het principaal beroep voorgestelde middel klaagt dat het Hof de weigeringsgrond van art. 2 lid 1 sub Pro d (strijd met de openbare orde) van het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag heeft miskend, althans niet voldoende heeft gemotiveerd waarom deze grond in dit geval van toepassing is. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in een drietal subonderdelen.
17. Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, schending van de motiveringsplicht op zichzelf geen strijd met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging oplevert, althans niet in strijd is met de openbare orde. In ieder geval zou 's Hofs oordeel dat in casu van zodanige strijd sprake is niet naar behoren zijn gemotiveerd.
18. Schending van de motiveringsplicht wordt naar Nederlands procesrecht niet zonder meer aangemerkt als schending van een fundamenteel beginsel van procesrecht. Zo levert schending van de motiveringsplicht in het algemeen geen grond op voor doorbreking van een wettelijk rechtsmiddelenverbod (HR 3 juli 1989, NJ 1989, 857; HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661) en bij een arbitraal vonnis vormt slechts het volledig ontbreken van een motivering een vernietigingsgrond (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508 nt. HJS). Niettemin vloeit uit art. 6 EVRM Pro voort dat rechters "must (...) indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision" en kan schending van de motiveringsplicht "in the light of the circumstances of the case" schending van het "fair trial"-beginsel opleveren. Zie EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20 nt. EAA (Hiro Balani) en recentelijk EHRM 27 september 2001, NJB 2001, blz. 2094 (Hirvisaari). Of een motiveringsgebrek de grenzen van art. 6 EVRM Pro overschrijdt, hangt onder meer af van de aard van de procedure en van de vraag of het ontbreken van een behoorlijke motivering in wezen neerkomt op het niet behoorlijk onderzoeken van de standpunten van (een der) partijen. Zie nader P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, 1996, blz. 127 e.v. Het ontbreken van een (behoorlijke) motivering levert derhalve alleen schending van art. 6 EVRM Pro op (en bij gevolg grond voor weigering van een exequatur wegens strijd met de openbare orde), indien het motiveringsgebrek in het licht van de aard van de procedure en de omstandigheden van het geval neerkomt op schending van het "fair trial"-beginsel. Zie ook Verheul, a.w., blz. 49.
19. Het Hof heeft geoordeeld dat de Oostenrijkse rechter in zijn beslissing van 24 november 1995 is tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, omdat die beslissing geen begrijpelijke en consistente redengeving inhoudt van de verwerping van de door de vader aangevoerde stelling dat hij arbeidsongeschikt was en geen verdiencapaciteit bezat. Het Hof verbindt daaraan de conclusie dat de Oostenrijkse beslissing ernstig in strijd is met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging naar Nederlandse opvattingen en daardoor, in de wijze van totstandkoming, in strijd is met de Nederlandse openbare orde.
20. Het subonderdeel komt tegen dit oordeel terecht op. Het oordeel van de Oostenrijkse rechter komt erop neer dat de bedoelde stelling van de vader niet aannemelijk is geworden. Dit oordeel berust kennelijk op een waardering van het aanwezige bewijsmateriaal, waarbij de Oostenrijkse rechter klaarblijkelijk meer waarde heeft gehecht aan het bericht van het Pflegeschaftsgericht dan aan het rapport van de verzekeringsgeneeskundige van Gemeenschappelijke Medische dienst. De juistheid van dit oordeel kan, wegens het verbod van "révision au fond", in de exequaturprocedure niet ter discussie worden gesteld. Waar de Oostenrijkse rechter aan de stelling van de vader niet is voorbijgegaan en, integendeel, heeft aangegeven op welke gronden hij deze stelling niet aannemelijk heeft geoordeeld, en in aanmerking genomen dat ook naar Nederlands procesrecht geen hoge motiveringseisen worden gesteld aan alimentatiebeslissingen die uitsluitend betrekking hebben op het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op draagkracht en/of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden, heeft het Hof, oordelende dat tenuitvoerlegging van de Oostenrijkse beslissing afstuit op strijd met de Nederlandse openbare orde, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de openbare orde-exceptie, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom het aan de Oostenrijkse beslissing toegeschreven motiveringsgebrek "ernstig in strijd (is) met fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging naar nederlandse opvattingen". Subonderdeel 2.1 is derhalve gegrond, zo al niet in zijn rechtsklacht, dan toch in zijn motiveringsklacht.
21. Subonderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de Oostenrijkse rechter het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden doordat hij zijn oordeel heeft doen steunen op gegevens die hij kennelijk niet aan de vader kenbaar heeft gemaakt en ten aanzien waarvan hij de vader kennelijk geen gelegenheid heeft gegeven zich uit te laten. Het subonderdeel betoogt dat gesteld noch gebleken is dat de Oostenrijkse rechter zich op niet aan de vader kenbare gemaakte stukken heeft gebaseerd. Naar ik begrijp, beklaagt het subonderdeel zich erover dat het Hof zich heeft schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van de vader.
22. De klacht faalt. Uit de gedingstukken blijkt dat de vader in de exequaturprocedure heeft gesteld dat "hij nooit gehoord is op zittingen" (verweerschrift in eerste aanleg, blz. 5) en dat hij "nooit door de [Oostenrijkse] rechtbank [is] gehoord" en "nooit verweer [heeft] kunnen voeren" (proces-verbaal mondelinge behandeling in eerste aanleg). Dat het Hof hierin heeft gelezen dat de vader heeft gesteld dat hij zich over de mening van het Pflegeschaftsgericht niet heeft kunnen uitlaten, is niet onbegrijpelijk en kan als feitelijk, op uitleg van de gedingstukken berustend oordeel in cassatie verder niet worden getoetst. Van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van de vader is geen sprake.
23. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het Hof een essentiële stelling van het LBIO heeft gepasseerd, te weten dat [de vader] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de Oostenrijkse rechter en dat dit ertoe leidt dat hij zich thans niet kan beroepen op strijd van die beslissing met de openbare orde.
24. Het subonderdeel slaagt. Het Hof heeft de stelling (aangevoerd in het kader van de in het incidenteel appèl aangevoerde grief) onbesproken gelaten. Indien het Hof mocht hebben geoordeeld dat de stelling nooit opgaat, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wanneer de aan de beslissing van de buitenlandse rechter toegeschreven tekortkomingen (in dit geval schending van de motiveringsplicht en schending van het beginsel van hoor en wederhoor) door het aanwenden van een rechtsmiddel hadden kunnen worden hersteld en niet is gebleken dat de door de beslissing bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een rechtsmiddel niet in staat is geweest, kan de buitenlandse beslissing niet met een beroep op de openbare orde van erkenning en/of tenuitvoerlegging hier te lande worden uitgesloten. Immers, ook beslissingen van de Nederlandse rechter verkrijgen, ook al zijn zij met schending van fundamentele beginselen van procesrecht tot stand gekomen, executoriale rechtskracht, indien daartegen geen rechtsmiddel wordt aangewend. Vgl. J. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1998, blz. 345/346. Terzijde merk ik op dat onder het EEX over deze kwestie onduidelijkheid heeft bestaan (zie HvJ EG 10 oktober 1996, zk. C-78/95, Hendrikman/Magenta, Jur. 1996, p. I-4943, NJ 1999, 792 nt. PV naar aanleiding van HR 10 maart 1995, NJ 1999, 791), doch dat deze kwestie onder de op 22 december 2000 vastgestelde EEX-Verordening (Verordening nr. 44/2001, PbEG L12/1 d.d. 16 jan. 2001) ten aanzien van schending van procesregels als bedoeld in art. 34 lid 2 van Pro de Verordening in de zojuist bedoelde zin wordt beslist. Zie art. 34 lid 2 slot Pro ("tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was"). Indien het Hof heeft geoordeeld dat de beweerde gebreken aan de Oostenrijkse beslissing in hoger beroep niet hersteld hadden kunnen worden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
25. Onderdeel 3 van het middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de werking van de beslissing van 31 maart 1993 is beperkt tot 1 augustus 1993. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de beslissing van 31 maart 1993 op zichzelf geen beperking bevat en dat 's Hofs oordeel erop neerkomt dat de beslissing van 24 november 1995 slechts gedeeltelijk doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde, hetgeen in strijd zou zijn met het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag en met art. 985 Rv Pro. In subonderdeel 3.2 wordt betoogd dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zelfstandig de omvang van het exequatur van de beslissing van 31 maart 1993 te beperken zonder dat de vader of het LBIO op dit punt een grief had aangevoerd tegen het vonnis van de Rechtbank.
26. Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat uit de beslissing van 31 maart 1993 volgt dat deze in tijd is beperkt. Het Hof heeft overwogen dat het Bezirksgericht in zijn beslissing van 24 november 1995 heeft geoordeeld dat vanaf 1 augustus 1993 de alimentatie moet worden vastgesteld op ATS 1000 per kind per maand. Dát brengt mee dat de werking van de beslissing van 31 maart 1993 is beperkt tot 1 augustus 1993. Nu de vrouw per 1 augustus 1993 in Oostenrijk niet langer een beroep kan doen op het Beschluss van 31 maart 1993, kan dat Beschluss na 1 augustus 1993 ook in Nederland niet meer worden geëxecuteerd (art. 5 lid 2 Nederlands Pro-Oostenrijks Executieverdrag).
27. Anders dan het onderdeel aanvoert, behoefde de vader geen exequatur te verzoeken als hij "een beroep had willen doen op de beperkende werking van het vonnis van 24 november 1995". Een exequatur behoeft immers slechts te worden gevraagd voor zover tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis wordt gevraagd. In casu beroept de vader zich slechts op erkenning van de (impliciete) beslissing tot beëindiging van de in 1993 opgelegde alimentatieverplichting. Het staat de vader te allen tijde vrij om zich hierop, ook buiten rechte, te beroepen. Vgl. Verheul, a.w., blz. 61.
28. Het Hof is evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat de werking van de beslissing van 31 maart 1993 is beperkt tot 1 augustus 1993. Het LBIO heeft in appèl het probleem van de doorlopende werking van de beslissing van 31 maart 1993 aan de orde gesteld (verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appèl, blz. 2), waarna de vader zich in zijn verweerschrift in incidenteel appèl (sub 2-5) erop heeft beroepen dat uit de beslissing van 24 november 1995 blijkt dat de beslissing van 31 maart 1993 per 1 augustus 1993 is komen te vervallen. De kwestie maakte derhalve deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Conclusie
De conclusie strekt in zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof Arnhem.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,