Conclusie
Rekestnr. R01/117
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting 18 januari 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
1. De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Gorinchem
2. [Verweerder 2]
3. mr. W.H.B.M. Litjens q.q.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Bij verzoekschrift van 6 maart 2001 hebben verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], en verweerder in cassatie sub 3, mr. Litjens, bij de arrondissementsrechtbank te Arnhem het faillissement van eiser tot cassatie, [verzoeker], aangevraagd.
[Verweerder 2] heeft daartoe gesteld dat hij op grond van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraken van [verzoeker] een bedrag van ƒ 41.570,-- heeft te vorderen. Mr. Litjens stelde in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Nederland B.V. van [verzoeker] op grond van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken een bedrag van ƒ 281.446,08 te vorderen te hebben.
1.2 De rechtbank heeft de zaak achtereenvolgens op 4 april 2001, 16 mei 2001 en 22 augustus 2001 ter terechtzitting behandeld, van welke zittingen telkens proces-verbaal is opgemaakt. Vanaf de tweede mondelinge behandeling op 16 mei 2001 heeft de Ontvanger zich laten vertegenwoordigen.
1.3 Ter gelegenheid van de derde mondelinge behandeling op 22 augustus 2001 heeft de rechtbank als haar oordeel uitgesproken dat sprake is van een faillissementssituatie omdat voldoende aannemelijk is dat [verweerder 2] een opeisbare vordering op [verzoeker] heeft en omdat daarnaast de fiscus een opeisbare vordering heeft. Volgens de rechtbank is onvoldoende duidelijk geworden of de curator per saldo een vordering op [verzoeker] heeft(1). Bij vonnis van diezelfde datum heeft de rechtbank [verzoeker] daarom in staat van faillissement verklaard.
1.4 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft op 20 september 2001 een mondelinge behandeling gehouden. Aldaar zijn [verzoeker], de curator, mr. Litjens in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Binair Nederland B.V. en in zijn hoedanigheid van procureur van [verweerder 2] verschenen, alsmede de Ontvanger.
1.5 Bij arrest van 27 september 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van mr. Litjens, [verweerder 2] en de Ontvanger en dat [verzoeker] verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen.
1.6 [Verzoeker] heeft tijdig(2) beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. [Verweerder 2], mr. Litjens en de Ontvanger zijn verschenen. [Verzoeker] heeft zich het recht voorbehouden zijn cassatiemiddel aan te vullen zodra het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar zou zijn, doch is hiertoe niet daadwerkelijk overgegaan. Verzoeker en verweerders hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 10 onderdelen en 22 subonderdelen.
Onderdeel 5.1 bestrijdt allereerst het oordeel van het hof onder 3.2. Daarin heeft het hof - voor zover hier van belang - als volgt overwogen.
"Het hof dient de vraag of [verzoeker] in een faillissementssituatie verkeert te beoordelen naar de toestand op dit moment, waarbij het hof rekening moet houden met alle hem bekende omstandigheden. Dit betekent dat de - in hoger beroep - gehandhaafde vordering van mr. Litjens q.q. nog steeds ter beoordeling voorligt."
2.2 Volgens de subonderdelen 5.1.1 tot en met 5.1.8 heeft het hof ten onrechte de vordering van mr. Litjens op [verzoeker] in zijn beoordeling heeft betrokken. De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling van 22 augustus 2001 overwogen dat onduidelijk was of de curator per saldo een vordering heeft op [verzoeker]. Tegen dit oordeel richtte het appel zich niet. Door deze vordering desondanks in zijn overweging te betrekking heeft het hof zich buiten de reikwijdte van het appel begeven, aldus samengevat deze subonderdelen.
2.3 De subonderdelen falen.
Bij de beoordeling van een appel van een schuldenaar tegen een vonnis tot faillietverklaring dient de appelrechter opnieuw onderzoek te doen naar de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en tevens opnieuw onderzoek naar het bestaan ten tijde van de faillietverklaring van het vorderingsrecht van de schuldeiser die het verzoek heeft gedaan(3). Dit onderzoek geschiedt naar de stand op dat moment. De appelrechter mag dus rekening houden met feiten die niet ter kennis van de rechter in eerste aanleg zijn gebracht en ook met feiten die na de eerste aanleg zijn voorgevallen(4).
2.4 Als de aanvragende schuldeiser inmiddels betaald heeft gekregen, blijft het faillissement desalniettemin in stand indien op grond van bijvoorbeeld dergelijke nieuwe feiten blijkt dat de toestand van te hebben opgehouden te betalen, is blijven voortbestaan(5). Dit laatste blijkt in de praktijk veelal doordat zich bij de curator inmiddels nieuwe of tot dusver onbekende schuldeisers hebben gemeld. Met al deze omstandigheden, die door appellant zeker niet in zijn appel zullen worden betrokken, kan de rechter desondanks rekening houden.
Hieruit volgt m.i. dat de appelrechter ook rekening mag houden met feiten die wél ter kennis van de eerste rechter zijn gebracht, ook al wordt over de beoordeling van die feiten in appel niet geklaagd. Dit betekent dat het hof ook rekening mocht houden met de vordering van mr. Litjens en opnieuw kon beoordelen of deze summierlijk was gebleken.
2.5 Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat mr. Litjens geen recht van (incidenteel) appel had. De vraag of deze stelling juist is, kan gezien het voorgaande in het midden blijven(6).
2.6 In onderdeel 5.1.7 wordt nog aangevoerd dat een procespartij niet slechter mag worden van een hoger beroep. Deze klacht ziet eraan voorbij dat [verzoeker] niet slechter is geworden van zijn hoger beroep. De reeds uitgesproken faillietverklaring is immers bekrachtigd. Het stond het hof vrij aan dat oordeel andere overwegingen ten grondslag te leggen dan de rechtbank had gedaan.
2.7 De subonderdelen 5.1.9 en 5.1.10 bevatten voor het geval het hof de vordering van mr. Litjens wél in zijn oordeel mocht betrekken, klachten tegen de tweede alinea van rechtsoverweging 3.2 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar als volgt geoordeeld:
"(..) Deze vordering is onder meer gebaseerd op het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2001, waarbij [verzoeker] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 259.558,33 met rente en kosten. Het feit dat [verzoeker] tegen dit arrest beroep in cassatie heeft ingesteld, betekent niet dat deze vordering niet summierlijk zou zijn gebleken. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd aangegeven waarom bedoeld arrest van het hof onjuist zou zijn."
2.8 Volgens subonderdeel 5.1.9 is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat voor het hof wel kenbaar was dat, waarom en hoe [verzoeker] de vorderingen van mr. Litjens bestreed, te weten uit het beroepschrift, uit de processen-verbaal van de rechtbankzittingen en uit de daar overgelegde cassatiedagvaarding, dagvaarding rekestciviel en dagvaarding tegen mr. Litjens pro se en q.q.
2.9 Naar mijn oordeel voldoet subonderdeel 5.1.9 niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt aangegeven op welke plaatsen [verzoeker] het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 20 februari 2001 heeft bestreden. De enkele aanduiding in het subonderdeel dat een en ander kenbaar is uit het beroepschrift, de processen-verbaal en een drietal dagvaardingen is daartoe onvoldoende.
2.10 Voor zover het subonderdeel uitgaat van de opvatting dat het hof uit de overgelegde processtukken van de her en der aanhangige procedures de gronden van het verweer van [verzoeker] had moeten afleiden, miskent het dat degene die stellingen en feiten uit een door hem in de procedure tot faillietverklaring overgelegd vonnis en overgelegde processtukken uit een ander geding wil inroepen, dat zo moet doen dat voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor het verweer ter beoordeling wordt voorgelegd(7). Dat het hof niet heeft verwezen naar de dagvaarding rekestciviel en de dagvaarding tegen mr. Litjens pro se en q.q., zoals in NB 1 onder subonderdeel 5.1.9. wordt aangevoerd, kan dan ook niet tot cassatie leiden, nu uit de processtukken in de faillissementsprocedure niet duidelijk wordt welk verweer [verzoeker] uit dit rekestciviel en uit de procedure tegen mr. Litjens heeft willen putten.
2.11 Het subonderdeel gaat daarnaast uit van een onjuiste lezing van rechtsoverweging 3.2.
Het hof heeft geoordeeld dat de vordering van mr. Litjens onder meer is gebaseerd op het arrest van het hof Arnhem van 20 februari 2001 en dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom bedoeld arrest van het hof onjuist zou zijn. Dat volgens het subonderdeel de vorderingen van mr. Litjens op diverse plaatsen in de processtukken zouden zijn weersproken, wil nog niet zeggen dat [verzoeker] (gemotiveerd) heeft gesteld dat genoemd arrest onjuist is.
2.12 Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk, waarbij geldt dat in een faillissementsprocedure geen strenge motiveringseisen worden gesteld(8). [Verzoeker] heeft immers in zijn beroepschrift slechts gesteld dat hij cassatieberoep heeft ingesteld, terwijl hij vervolgens in hoger beroep steeds het standpunt heeft ingenomen dat de positie van mr. Litjens niet aan de orde was, omdat deze niet incidenteel heeft geappelleerd(9).
2.13 In een NB 2 behorend bij subonderdeel 5.1.9 wordt nog gesteld dat het hof niet de beschikking heeft gehad over alle dossierstukken uit de procedure in eerste aanleg, dit terwijl de griffie van de rechtbank aan de procureur van [verzoeker] had toegezegd dat het volledige dossier zou overgaan naar het hof.
Het is mij niet geheel duidelijk of deze stelling dient ter nadere motivering van het subonderdeel. Wat hier van zij, zo de stelling al juist zou zijn, dan nog leidt deze omstandigheid er niet toe dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd. Het is de verantwoordelijkheid van partijen te zorgen dat het hof van het procesdossier kan kennisnemen. Toen ter zitting voor partijen duidelijk werd dat het hof niet over de producties uit de eerste instantie beschikte (zie proces-verbaal van de zitting van 20 september 2001, p. 2 bovenaan) had [verzoeker] actie moeten nemen - bijvoorbeeld aanhouding verzoeken teneinde deze stukken over te leggen - indien hij van oordeel was dat het hof over alle producties de beschikking diende te hebben. Het feit dat de griffier van de rechtbank aan de procureur van [verzoeker] heeft meegedeeld dat het volledige dossier zou overgaan, zo al juist, doet daar niet aan af. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt echter niet dat [verzoeker] toen heeft gereageerd.
2.14 Subonderdeel 5.1.10 klaagt vervolgens - zakelijk weergegeven - over het oordeel van het hof dat de vordering van mr. Litjens summierlijk is gebleken door het veroordelende arrest van het hof Arnhem en dat het feit dat daartegen cassatieberoep is ingesteld, daar niet aan af doet. Dit oordeel is onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel, omdat het hof een eigen onderzoek naar die vordering had moeten verrichten.
2.15 Ook dit subonderdeel faalt.
Uitgangspunt is dat een rechter in faillissementszaken grote vrijheid geniet bij de betekenis die hij hecht aan het feit dat over een bepaalde vordering een procedure aanhangig is, waarin al een vonnis is gewezen. Zo kan hij oordelen dat door dat vonnis in beginsel summierlijk het bestaan van het vorderingsrecht blijkt, ook al is er een rechtsmiddel tegen aangewend(10). De faillissementsrechter is in beginsel niet toegerust om als een soort appelrechter de juistheid van dat vonnis te beoordelen; in beginsel zal hij dan ook van die juistheid kunnen uitgaan(11).
2.16 Het oordeel over de vraag of een vorderingsrecht summierlijk is gebleken, is feitelijk van aard. Het (impliciete) oordeel van het hof in rov. 3.2 dat uit het arrest van het hof Arnhem summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van mr. Litjens, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op het bovenstaande, voldoende gemotiveerd.
2.17 De schriftelijke toelichting van mr. Garretsen bevat onder nrs. 4.1 t/m 4.3 nog een aantal opmerkingen die als nieuwe klachten zijn te beschouwen. Ik zal deze daarom niet behandelen.
2.18 Onderdeel 5.2 richt zich tegen het oordeel van het hof omtrent de vordering van [verweerder 2] in rechtsoverweging 3.3. Daarin heeft het hof - voor zover hier van belang - als volgt overwogen:
"Voorts is de vordering gebaseerd op een vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 december 2000, waarbij [verzoeker] is veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van ƒ 35.000,-- plus rente en kosten, waartegen hij hoger beroep heeft ingesteld. Dit laatste feit betekent niet dat deze vordering niet summierlijk zou zijn gebleken. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd aangegeven waarom laatstbedoeld vonnis van de rechtbank onjuist zou zijn."
2.19 In subonderdeel 5.2.1 klaagt [verzoeker] dat deze overweging onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens [verzoeker] heeft hij wél gemotiveerd de juistheid van het vonnis bestreden, om precies te zijn in zijn pleitnota in appel, onder 1.2, 3e gedachtestreepje.
2.20 Het hof heeft echter kennelijk geoordeeld dat het daar gestelde niet voldoende gemotiveerd aangeeft waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden interpretatie van de gedingstukken en is derhalve feitelijk. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het bedoelde vonnis van de rechtbank is als productie 1 overgelegd bij het inleidend verzoekschrift tot faillietverklaring. Uit rov. 3.2 en 3.9 van dat vonnis blijkt dat [verzoeker] tot betaling van het bedrag van ƒ 35.000,-- wordt veroordeeld omdat hij dit als vertegenwoordiger van een toen nog niet bestaande partij heeft ontvangen. Op dat punt gaat [verzoeker] echter in de bedoelde pleitnota in het geheel niet in.
2.21 Subonderdeel 5.2.2 betoogt dat [verzoeker] ook in de rechtbankprocedure gemotiveerd de juistheid van het vonnis heeft bestreden.
Die stelling is juist: in de pleitaantekeningen in eerste aanleg heeft [verzoeker] onder 2 tot en met 7 gemotiveerd aangegeven waarom het vonnis van 14 december 2000 van de rechtbank Arnhem naar zijn mening onjuist is. Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden aangezien [verzoeker] in appel zijn grieven ten aanzien van de vordering van [verweerder 2] heeft toegespitst op de zekerheidsstelling ten behoeve van [verweerder 2] en hij niet meer is ingegaan op zijn inhoudelijke verweer tegen de vordering van [verweerder 2]. Uit het grievenstelsel volgt dat het hof geen rekening behoefde te houden met een door [verzoeker] in eerste aanleg aangevoerd standpunt, dat hij in hoger beroep niet kenbaar, door middel van een grief, opnieuw aan het hof heeft voorgelegd(12).
2.22 De subonderdelen 5.2.3 en 5.2.4 bevatten geen klacht.
Subonderdeel 5.2.5 richt zich tegen de volgende alinea van rechtsoverweging 3.3:
"Voorts heeft de procureur van [verweerder 2] ter zitting in hoger beroep ontkend dat [verweerder 2] de aangeboden zekerheid zou hebben aanvaard. De door [verzoeker] overgelegde faxbrief van de advocaat van [verweerder 2], d.d. 19 september 2001, houdt geen onverkorte aanvaarding van de zekerheid in, met name niet omdat deze een aansprakelijkstelling van de notaris bevat voor het geval [betrokkene A] de garantie niet zou nakomen, welke aansprakelijkstelling door de notaris is afgewezen."
2.23 Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Overigens is bestreden oordeel van het hof als overwegend feitelijk van aard, slechts beperkt toetsbaar in cassatie en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.24 Onderdeel 5.3 bestrijdt het oordeel van het hof over de vordering van de Ontvanger(13).
Het onderdeel is uitgewerkt in de subonderdelen 5.3.1 t/m 5.3.7.
2.25 Subonderdeel 5.3.1 bevat wederom de klacht dat voor het hof kenbaar was dat en op welke gronden [verzoeker] de vordering van de Ontvanger bestreed.
Het subonderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., omdat het niet aangeeft waar een en ander in de gedingstukken is aangevoerd.
2.26 Overigens geeft het oordeel van het hof dat [verzoeker] niet gemotiveerd heeft aangegeven waarom het vonnis onjuist zou zijn, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het voldoende gemotiveerd. [Verzoeker] heeft zich beperkt tot de stelling dat er hoger beroep is ingesteld, zonder duidelijk aan te geven op welke gronden hij de vordering van de Ontvanger betwist. Voorts heeft hij slechts benadrukt dat de Ontvanger in strijd met de Leidraad Invordering 1990 zou handelen door toe te staan dat de vordering als steunvordering zou worden gebruikt. Ten slotte heeft hij niet meer dan aangevoerd dat de Ontvanger voldoende zekerheid had door het conservatoire beslag op het woonhuis van [verzoeker](14).
2.27 De subonderdelen 5.3.2 tot en met 5.3.5 klagen over het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.4 over de verenigbaarheid van het handelen van de Ontvanger met de Leidraad Invordering. Samengevat luiden de klachten dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet heeft geoordeeld dat de Ontvanger misbruik maakte van zijn bevoegdheid dan wel in strijd handelde met de algemene beginselen van behoorlijke (belasting)bestuursrecht. Doordat de Ontvanger alle medewerking en informatie heeft verstrekt en zijn vordering daadwerkelijk als steunvordering heeft laten gebruiken, heeft hij de waarborgen van art. 3 par Pro. 3 sub 1, 2, 5 en 6 Leidraad Invordering 1990 (bedoeld is art. 3 par Pro. 3 sub 1, 3, 7 en 8, zo blijkt uit de schriftelijke toelichting) omzeild, aldus de klachten.
2.28 De Leidraad Invordering 1990 bevat beleidsregels, die zijn te beschouwen als recht in de zin van art. 99 RO Pro. De rechter behoeft deze beleidsregels echter niet ambtshalve toe te passen(15).
2.29 Art. 3 par Pro. 3 onder 10 van de Leidraad Invordering 1990 luidt als volgt:
"Als een andere schuldeiser van de belastingschuldige het initiatief neemt om tot een faillissementsaanvraag over te gaan en hij daartoe de ontvanger om gegevens over de belastingschuld van de belastingschuldige verzoekt om deze te gebruiken als zogenaamde steunvordering bij de faillissementsaanvraag, verstrekt de ontvanger deze gegevens alleen als dit in het belang van de invordering is. Voor het verstrekken van deze gegevens geldt niet hetgeen in het eerste tot en met zevende lid van deze paragraaf is vermeld met betrekking tot een faillissementsaanvraag door de ontvanger. Wel is voor het verstrekken van de gegevens toestemming van het ministerie vereist als het een belastingschuldige betreft die een bedrijf voert of zelfstandig een beroep uitoefent waaraan in totaal meer dan vijftig werknemers zijn verbonden (...)
De gegevens worden uitsluitend schriftelijk verstrekt.
Wanneer de ontvanger zelf het initiatief neemt om een andere schuldeiser van de belastingschuldige te benaderen met het verzoek het faillissement van de belastingschuldige aan te vragen met gebruikmaking van de belastingschuld als steunvordering, geldt wel hetgeen is vermeld in het eerste, derde, zevende en achtste lid van deze leidraad. In dat geval is dus ook toestemming van het ministerie vereist."
2.30 Het hof heeft geoordeeld dat toestemming van het ministerie niet was vereist omdat [verzoeker] geen bedrijf heeft gevoerd waaraan 50 of meer werknemers zijn verbonden en niet gesteld en gebleken is dat de Ontvanger zelf het initiatief heeft genomen om de aanvragers te benaderen met het verzoek het faillissement aan te vragen(16). Daaruit blijkt dat het hof van oordeel is dat de Ontvanger geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en evenmin in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk (belasting)bestuur en dat geen sprake is van omzeilen van de waarborgen van art. 3 par Pro. 3 van de Leidraad Invordering. Dit oordeel, dat is gebaseerd op de eerste twee volzinnen van art. 3 par Pro. 3 onder 10 van de Leidraad, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd(17).
2.31 Volgens subonderdeel 5.3.5 is hierbij van belang of de Ontvanger als procespartij kan worden aangemerkt. Ook indien de Ontvanger later in de procedure als partij daarbij betrokken zou zijn geraakt, neemt dat niet weg dat hij niet als aanvrager van het faillissement is te beschouwen. De laatste volzin van art. 3 par Pro. 3 onder 10 is dan evenmin van toepassing. Het subonderdeel faalt derhalve.
2.32 Het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de Ontvanger voldoende zekerheid heeft voor zijn vordering, is feitelijk en voldoende gemotiveerd. Het gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 5.3.6 mist derhalve doel.
2.33 Subonderdeel 5.3.7 faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de uitlatingen van [verzoeker] en zijn advocaat ter zitting geen beroep heeft gezien op strijd met de Leidraad Invordering of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
2.34 Onderdeel 5.4 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en moet het lot daarvan delen. Het onderdeel miskent voorts dat twee vorderingen (één van verzoeker en een steunvordering) op zichzelf voldoende zijn voor het uitspreken van een faillissement.
2.35 Onderdeel 5.5 bevat geen klacht.
Voorzover [verzoeker] beoogt aan te voeren dat het hof bij het bekrachtigen van het faillissementsvonnis is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat hij over voldoende middelen beschikt om de vorderingen te voldoen, miskent hij dat hij dit argument niet voor het eerst in cassatie kan aanvoeren. Dit vereist immers een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.
De klacht miskent overigens ook dat het feit dat de activa van de schuldenaar diens passiva overtreffen, aan een faillietverklaring niet in de weg staat(18).
2.36 Onderdeel 5.7 voert een motiveringsklacht aan tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.5 dat misbruik van bevoegdheid niet aanwezig blijkt.
Het onderdeel faalt. Zoals uit de aanhef van deze rechtsoverweging blijkt, geeft het hof onder 3.5 een samenvatting van zijn overwegingen met betrekking tot de afzonderlijk besproken vorderingen van mr. Litjens, [verweerder 2] en de Ontvanger. [Verzoeker] heeft daarnaast geen duidelijk uitgewerkte stellingen aangevoerd op grond waarvan hij meende dat sprake was van misbruik van bevoegdheid(19). Het hof kon mitsdien de enkele stelling dàt sprake was van misbruik van bevoegdheid op deze wijze afdoen.
2.37 Onderdeel 5.8 mist zelfstandige betekenis.
2.38 Onderdeel 5.9 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., nu in de klacht niet wordt gespecificeerd welk oordeel uit het arrest van het hof voor partijen ontoelaatbaar verrassend zou zijn geweest.
2.39 Onderdeel 5.10 bevat geen klacht.
2.40 Alle onderdelen en subonderdelen falen, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 augustus 2001, laatste bladzijde.
2 Het verzoekschrift is op 4 oktober 2001 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve binnen de cassatietermijn van acht dagen van art. 12 Fw Pro.
3 Zie HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664.
4 Polak-Wessels I, par. 1398 en de in par. 1399 genoemde jurisprudentie; Polak-Polak, Faillissementsrecht (1999), p. 32; zie ook plv. P-G Van Soest onder 5.1 vóór HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Ma.
5 HR 4 november 1949, NJ 1950, 17 m.nt. PAH. Slechts indien in appel wordt vastgesteld dat het bestaan van het vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser bij het uitspreken van het faillissement niet summierlijk is gebleken, volgt vernietiging van de faillietverklaring, HR 10 december 1954, NJ 1955, 538.
6 In HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 m.nt. Ma is de mogelijkheid van incidenteel cassatieberoep in een faillissementszaak uitdrukkelijk erkend..
7 HR 7 december 1990, NJ 1991, 216.
8 Zie laatstelijk HR 7 september 2001, NJ 2001, 550.
9 Zie de pleitmemorie van mr. Garretsen onder 1 en het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 20 september 2001, blz. 2.
10 Zie bijv. HR 21 april 1967, NJ 1967, 280; HR 15 maart 1968, NJ 1968, 226; HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637; HR 1 juli 1993, NJ 1993, 670.
11 Zie in deze zin A-G Ten Kate, nr. 14 van zijn conclusie vóór het in de vorige noot genoemde arrest HR, NJ 1986, 637. Aan de andere kant staat het de faillissementsrechter ook vrij te oordelen dat een vordering, ondanks een toewijzend vonnis, niet summierlijk is gebleken. Dit zal veelal gebeuren indien de faillissementsrechter de argumenten van de schuldenaar zo overtuigend vindt, dat hij het vorderingsrecht niet 'zeker' genoeg acht om als basis voor een faillissement te dienen, zie bijv. Hof Leeuwarden 14 januari 1970, NJ 1970, 231; Losbl. Fw, art. 6, aant. 6; HR 7 december 1979, NJ 1980, 216 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dat arrest.
12 Het grievenstelsel geldt ook voor (niet 429a-)rekestprocedures, zie Ras-Hammerstein, nr. 20, met verdere vindplaatsen. Zie omtrent de aard van de faillissementsprocedure A.I.M. van Mierlo, De procedure tot faillietverklaring in het licht van het commune procesrecht, TvI 1998/1, blz. 4-13.
13 Het onderdeel verwijst naar rov. 3.3 maar waarschijnlijk wordt gedoeld op rov. 3.4.
14 Zie het proces-verbaal van 16 mei 2001, blz. 3, 4 en 5; het proces-verbaal van 22 augustus 2001, blz. 2, het verzoekschrift in appel nr. 5.3 en de pleitmemorie in appel nr. 1.3 en 2.4.
15 Zie HR 28 maart 1990, NJ 1991, 118 m.nt. MS; HR 8 november 1991, NJ 1992, 31; HR 25 september 1998, NJ 1998, 894.
16 Dit oordeel strookt met de stelling van [verzoeker] in appel (pleitmemorie mr. Garretsen nr. 1.3): "alles wijst erop dat het mr. Litjens is geweest die de Ontvanger deze faillissementsprocedure heeft betrokken, hoezeer de Ontvanger zelf geen belang had of heeft bij dit faillissement".
17 Zie omtrent faillissementsaanvraag als misbruik van bevoegdheid HR 27 juni 1997, NJ 1998, 82 m.nt. P.J. Wattel. Zie ook HR 25 september 1998, NJ 1998, 894.
18 Zie Polak-Wessels I, par. 1185, 1186.
19 Zie over misbruik van bevoegdheid de pleitmemorie in appel van mr. Garretsen, nrs. 2.3, 2.4 en 3.2.