Conclusie
Rolnummer C00/163 HR
Mr Bakels
Zitting 4 januari 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
WONINGBOUWVERENIGING JUTPHAAS
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst een tweetal ontbindende voorwaarden onderdeel uitmaakt. Deze vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van de devolutieve werking van het appel.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
a) De vereniging 'Woningbouwvereniging Jutphaas' (Jutphaas) was eigenares van een kantoorcomplex aan het Orvelterdek te Nieuwegein (het Urbigebouw) en het woongedeelte van een woon-winkelcomplex aan de Walnootgaarde/Moerbeigaarde te Nieuwegein (De Gaarde).
b) Jutphaas was voorts beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Buurtcentrum Batau-Zuid (de CV). De CV was eigenares van de appartementsrechten die recht geven op het gebruik van de bedrijfsruimten in De Gaarde. De CV heeft nog een andere vennoot, B.V. Sperwer Nationaal en een commanditaire vennoot, B.V. Sperwer Onroerend goed, hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de Sperwergroep.
c) In de akte van oprichting van de CV is onder meer bepaald dat de beherende vennoten gezamenlijk bevoegd zijn om voor de vennootschap te handelen en te tekenen, dat voor het vervreemden van onroerende zaken de voorafgaande toestemming vereist is van de commanditaire vennoot en dat de rechten van een vennoot in de CV niet overdraagbaar zijn dan na toestemming van de andere vennoten.
d) In het najaar van 1995 zijn onderhandelingen op gang gekomen tussen [eiser] en Jutphaas omtrent de verkoop van het Urbigebouw en De Gaarde. Dit heeft geleid tot een brief, gedateerd 25 oktober 1995 en opgesteld door [betrokkene A], makelaar van [eiser], aan Jutphaas. Hierin is gesteld dat Jutphaas aan [eiser] een aanbod heeft gedaan, dat door [eiser] is aanvaard. Jutphaas heeft tot 15 november 1995 de keuze tussen levering van:
a. de volle eigendom van het Urbigebouw en De Gaarde, tegen een koopsom van f 600 000,-- of
b. de volle eigendom van het Urbigebouw en van 38 woonappartementen in De Gaarde alsmede intreding door [eiser] in de CV of overname van de belangen van Jutphaas daarin, tegen een totale koopprijs van f 4 650 000,--.
Verder staat in de brief vermeld dat indien Jutphaas voor of uiterlijk 15 november 1995 geen keuze zal hebben gedaan, de levering vermeld onder a. zal worden gevolgd. De brief is ondertekend door [eiser], [betrokkene A], [betrokkene B] - de makelaar van Jutphaas - en [betrokkene C] en [betrokkene D], toentertijd respectievelijk directeur/bestuurder en voorzitter van de raad van toezicht van Jutphaas.
e) Aan deze brief is een met de hand geschreven bepaling toegevoegd die als volgt luidt:
"8b Verkoper behoudt zich tot 8 november 1995* het recht voor de overeenkomst te ontbinden indien de levering, c.q. de in de plaats treding, van de c.v. de Gaarde door de Sperwer geblokkeerd wordt"
Onderaan de brief, onder de daarop geplaatste handtekeningen, is een getypte toevoeging geplaatst die als volgt luidt:
"*Onder punt 8a en 8b dient 8 november te worden gelezen als 1 december 1995."
De met de hand geschreven toevoeging is afkomstig van [betrokkene D]; de getypte toevoeging is geplaatst door [betrokkene C]. Op het moment dat deze beide amendementen aan de tekst van de brief werden toegevoegd, was deze al ondertekend door [eiser] en [betrokkene A]. Daarna hebben ook [betrokkene D] en [betrokkene C] getekend.(2)
f) [Eiser] heeft op 27 oktober 1995 aan Jutphaas schriftelijk meegedeeld niet in te stemmen met de onder e) aangehaalde toevoegingen aan de brief van 25 oktober 1995.
g) Bij brief van 7 november 1995 heeft de Sperwergroep aan Jutphaas, onder meer, het navolgende laten weten:
"(...) Hoewel u een andere mening uitte, kan de tekst van de oprichtingsakte van de commanditaire vennootschap noch de wettekst tot een andere conclusie leiden, als (lees: dan, A-G) dat de Woningbouwvereniging niet zonder uitdrukkelijke toestemming van de andere vennoten haar aandeel kan vervreemden en haar plaats in kan laten nemen door een derde Deze toestemming onthouden wij U. (...) Overigens hebben wij u (...) er herhaaldelijk op gewezen dat wij ook zelf een onderzoek wilden doen naar een reële prijs voor uw aandeel in de betreffende onroerende zaak alsmede de woningen. In dat verband verzochten wij u ons enige tijd te gunnen, te weten tot half november, om onzerzijds met een bod te komen (...)."
h) Jutphaas heeft voor 15 november 1995 geen keuze gemaakt tussen de in de brief van 25 oktober 1995 genoemde varianten a en b.
i) Op 16 november 1995 hebben twee derden, [betrokkenen], aan vertegenwoordigers van de Sperwer een bod uitgebracht van f 7 100 000,-- op het Urbigebouw en De Gaarde tezamen.
j) Bij brief van 21 november 1995 heeft de raadsman van Jutphaas aan [eiser] meegedeeld dat de gemeente Nieuwegein en de Sperwergroep niet met de verkoop van de onroerende zaken instemmen en dat Jutphaas mitsdien de overeenkomst ontbindt en zich dus niet meer gebonden acht aan de afspraken die zijn vastgelegd in de meergenoemde brief van 25 oktober 1995.
h) Bij akte van 29 december 1995 zijn het Urbigebouw, de appartementsrechten in De Gaarde voorzover die eigendom waren van Jutphaas en het aandeel van Jutphaas in de CV, aan B.V. De Sperwer verkocht. Het gehele complex is vervolgens op 19 maart 1996 verkocht en geleverd aan een zekere [betrokkene E] tegen een prijs van f 7 100 000,--. Op diezelfde datum heeft [betrokkene E] de tot het complex behorende flats doorgeleverd aan [betrokkenen] voor hetzelfde bedrag.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht. Na wijziging van eis vorderde hij dat Jutphaas zou worden veroordeeld aan hem een bedrag te betalen van f 1 100 000,-- aan gederfde winst, te vermeerderen met de door taxatie nader vast te stellen waarde van het Urbigebouw per 1 december 1995, met rente en kosten. Aan deze vordering legde hij ten grondslag dat Jutphaas jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis, voortvloeiende uit de overeenkomst die is weergegeven in de brief van 25 oktober 1995. Deze overeenkomst is volgens hem al gesloten op 12 oktober 1995, subsidiair op de datum van die brief. De door Jutphaas naderhand toegevoegde ontbindingsbepalingen maken daarvan geen onderdeel uit.(3)
Meer subsidiair voerde [eiser] aan dat Jutphaas jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, door de brief van 7 november 1995 van de Sperwergroep welbewust achter te houden, in welke brief de Sperwergroep aan Jutphaas meldt dat zij niet akkoord gaat met de beoogde vervreemding/indeplaatsstelling.(4) Volgens [eiser] heeft Jutphaas met de Sperwergroep tegen hem samengespannen om onder haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] uit te komen, met als doel een hogere opbrengst te genereren.
1.4 Jutphaas voerde gemotiveerd verweer. Zij stelde primair dat tussen haar en [eiser] geen overeenkomst is tot stand gekomen, bij gebreke van wilsovereenstemming over de toegevoegde bepaling 8b.(5) Subsidiair stelde zij zich op het standpunt dat de overeenkomst door haar tijdig is ontbonden.(6)
1.5 Bij tussenvonnis van 16 april 1997 heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het bewijs dat een overeenkomst is tot stand gekomen overeenkomstig de brief van 25 oktober 1995 zonder de tussen partijen betwiste toevoegingen.
Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, wees de rechtbank bij eindvonnis van 18 november 1998 de vordering toe. Zij overwoog daartoe dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder voorbehoud volledige overeenstemming was bereikt over de verkoop van De Gaarde en het Urbigebouw. Pas daarna heeft Jutphaas getracht alsnog een voorbehoud te maken ter zake van de instemming door de Sperwergroep. De bespreking op 25 oktober 1995 moet worden gezien tegen de achtergrond van de reeds tot stand gekomen overeenkomst en de door partijen gezochte ontwijking van de in beginsel noodzakelijke toestemming van de Sperwergroep. De door [betrokkene A] opgestelde overeenkomst van 25 oktober is volledig geweest; het later toegevoegde artikel 8b maakte geen deel uit van de door partijen eerder op die dag bereikte overeenstemming. De ontbindende voorwaarde, verwoord in artikel 8b van de brief, kon daarom niet rechtsgeldig worden ingeroepen. Nu Jutphaas zich jegens [eiser] niet tijdig heeft uitgelaten over een keuze in de leveringsvarianten, is leveringsvariant 4a, vanaf 16 november 1995 definitief geworden. Jutphaas kan de overeenkomst echter niet meer nakomen, omdat zij geen eigenares meer is van het complex. Daarom is zij jegens [eiser] schadeplichtig geworden.
1.6 Jutphaas is tegen deze vonnissen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven.(7)
Bij arrest van 3 februari 2000 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd en het eindvonnis vernietigd. Hiertoe overwoog het hof, zakelijk weergegeven, als volgt. Het oordeel van de rechtbank, dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder voorbehoud volledig overeenstemming is bereikt, vindt onvoldoende grondslag in de stukken en de afgelegde getuigenverklaringen (rov. 4.3). Het hof heeft uit te gaan van de juistheid van het door de rechtbank geformuleerde vermoeden dat een overeenkomst als omschreven in de brief van 25 oktober, met de bewuste toevoegingen tot stand is gekomen (rov. 4.6). Het bewijs dat partijen op 25 oktober overeenstemming hebben bereikt over een koop waarvan de genoemde toevoegingen geen deel uitmaakten, is niet geleverd (rov. 4.7 en 4.11). Er moet derhalve van worden uitgegaan dat een overeenkomst is gesloten waarvan de bedoelde toevoegingen wel deel uitmaken. Jutphaas heeft tijdig de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde ingeroepen, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (rov. 4.12). Voorzover de vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen door samenspanning tussen Jutphaas en de Sperwergroep, is deze evenmin toewijsbaar. [eiser] is immers niet in incidenteel appel opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat bedoelde samenspanning uit de stukken onvoldoende blijkt en voorts is deze grondslag door [eiser] onvoldoende (nader) toegelicht (rov. 4.13).
1.7 Tegen dit arrest is door [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(8) Hij voerde daartoe één middel aan dat uit vijf onderdelen bestaat, waarvan enkele uiteenvallen in subonderdelen. Jutphaas concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft daarna nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Onderdeel 1, dat bestaat uit twee subonderdelen, komt op tegen rov. 4.6, eerste en tweede volzin, waarin het hof overweegt:
"Blijkens het vonnis van 16 april 1997, onder 5.2., heeft de rechtbank op de daar vermelde gronden bij wege van vermoeden aangenomen dat een overeenkomst als in de brief omschreven mét de bewuste toevoegingen tot stand is gekomen, doch heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie wettigen dat een overeenkomst zonder die toevoegingen is gesloten. Tegen die beslissingen is [eiser] in hoger beroep niet bij wege van incidenteel appel opgekomen, zodat het hof van de juistheid daarvan heeft uit te gaan."
2.2 Subonderdeel 1a klaagt dat het hof ten onrechte het vermoeden dat een overeenkomst met "de bewuste toevoegingen" tot stand is gekomen, tot uitgangspunt heeft genomen. Door te overwegen dat [eiser] incidenteel appel had moeten instellen om te bewerkstelligen dat de voor hem nadelige beslissing(en) in het tussenvonnis ook onderdeel van de processtof in hoger beroep vormde(n) , heeft het hof de devolutieve werking van het appel miskend.
2.3 Het subonderdeel treft m.i. doel. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat in beginsel de gehele processtof van de eerste aanleg ter beslissing op de appelrechter wordt afgewenteld. Het grievenstelsel maakt op dit uitgangspunt in het belang van goede procesorde in zoverre inbreuk, dat alle ten nadele van appellant genomen eindbeslissingen die in hoger beroep niet door een grief zijn bestreden, voor de appelrechter tot uitgangspunt dienen (behoudens het zich hier niet voordoende geval van strijd met de openbare orde). Deze beperking van de processtof geldt niet voor geïntimeerde. Hij is door het in eerste aanleg gewezen vonnis immers geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld en had dus geen belang bij het aanvoeren van grieven tegen beslissingen waardoor van zijn kant aangevoerde stellingen of weren zijn verworpen, voorzover die beslissingen niet te zijnen nadele hebben doorgewerkt in het dictum. Ten aanzien van dergelijke geschilpunten bergt het appel tegen een eindvonnis daarom ten gunste van geïntimeerde een voorshands verborgen 'tweede fase' in zich: in dier voege wordt de zaak steeds in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter onderworpen.(9) Dit betekent dat, indien één of meer van de door appellant voorgedragen grieven gegrond zijn en deze op zichzelf tot vernietiging van het bestreden eindvonnis zouden moeten leiden, de appelrechter, binnen het door de grieven ontsloten gebied, eerst alle overige door geïntimeerde in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren dient te beoordelen, onverschillig of deze door de eerste rechter zijn verworpen of dat de eerste rechter daaraan niet is toegekomen. Daarvoor is dus niet nodig dat de geïntimeerde deze stellingen en weren in een (voorwaardelijk) incidenteel appel expliciet opnieuw aan de beoordeling van de appelrechter heeft onderworpen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat de appelrechter tot die beoordeling - onder de genoemde voorwaarden - van rechtswege is gehouden.(10)
Het vorenstaande is slechts anders als geïntimeerde zijn 'tweede-fase-verweren' in hoger beroep ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.(11) In onze zaak is dit gesteld noch gebleken. Integendeel: [eiser] heeft zijn in eerste aanleg aangevoerde stellingen juist uitdrukkelijk gehandhaafd.(12)
2.4 In onze zaak heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag of de beide toevoegingen in de brief van 25 oktober 1995, al dan niet onderdeel uitmaken van de tussen partijen bereikte overeenstemming, overwogen dat zij de stellingen van Jutphaas dienaangaande "voorshands aannemelijk" achtte, waarmee zij blijkbaar bedoelde dat zij deze bewezen achtte tot op tegenbewijs door [eiser]. Laatstgenoemde heeft bestreden dat die toevoegingen onderdeel vormden van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Toen het hof grief II gegrond achtte waarmee het oordeel van de rechtbank werd bestreden dat tussen partijen al op 12 oktober 1995 zonder enig voorbehoud een overeenkomst is tot stand gekomen, stond het derhalve voor de vraag of die overeenkomst dan op 25 oktober 1995 is gesloten, zoals [eiser] subsidiair had betoogd, en meer in het bijzonder of daarvan de ten processe bedoelde toevoegingen onderdeel uitmaakten. Deze vraag lag immers binnen het door de grieven ontsloten gebied; zij betrof een 'tweede-fase-stelling'. Onder deze omstandigheden bracht de devolutieve werking van het appel mee dat [eiser] niet door een (voorwaardelijk) incidenteel appel opnieuw als zijn standpunt naar voren hoefde te brengen dat dit laatste niet was bewezen. Het hof diende zich daarover zelfstandig een oordeel te vormen.
2.5 Ten overvloede merk ik over het oordeel van de rechtbank nog het volgende op. Gegeven dat partijen het eens waren over zaak en prijs (en zelfs ook over de details van de beoogde verkoop), volgt uit art. 177 Rv Pro dat het in beginsel op de weg lag van Jutphaas om te bewijzen dat van die overeenkomst mede de (tot 1 december 1995 verlengde) ontbindende voorwaarde onderdeel uitmaakt, waarop zij zich beroept.(13) Op zichzelf is het natuurlijk mogelijk dat de rechter in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval aanleiding ziet te oordelen, dat dit bewijs is geleverd tot op tegenbewijs. De daartoe door de rechtbank in haar tussenvonnis gehanteerde motivering is echter ondeugdelijk gebleken. Zij heeft haar oordeel immers gebaseerd op het feit dat deze (verlengde) ontbindende voorwaarde deel uitmaakt van het enige door alle partijen getekend exemplaar van de brief van 25 oktober 1995. Maar zoals opgemerkt onder 1.2(e) van deze conclusie is bij de bewijslevering komen vast te staan dat de handtekeningen van [eiser] en zijn makelaar [betrokkene A] onder die brief zijn geplaatst toen de (later door [betrokkene D] en [betrokkene C] bijgeschreven en -getypte) toevoegingen daarin nog niet voorkwamen. In dit licht valt niet in te zien dat aan de door de rechtbank gememoreerde omstandigheid enige bewijskracht toekomt. Want omdat aan de onderhavige brief, die als onderhandse akte valt aan te merken, ten aanzien van de onderhavige vraag geen uitwendige bewijskracht toekomt (art. 186 lid 2 Rv Pro), heeft zij in zoverre tussen partijen ook geen materiële bewijskracht (art. 184 lid 2 Rv Pro).
2.6 Gegrondbevinding van dit subonderdeel brengt mee dat de overige (sub)onderdelen, die overigens naar mijn oordeel alle ongegrond zijn, geen bespreking meer behoeven.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, met veroordeling van Jutphaas in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Grotendeels ontleend aan het vonnis van de rechtbank van 16 april 1997 en voorts aan het arrest van het hof van 3 februari 2000, rov. 3.
2 Rechtbank noch hof heeft vastgesteld van wie deze toevoegingen afkomstig waren en wanneer de brief door wie is ondertekend, maar het vorenstaande volgt uit de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen en staat tussen partijen vast. Zie hiertoe de getuigenverklaringen van Kievit (Jutphaas), nrs. 5-10; [betrokkene A], nr. 13; [betrokkene C] (Jutphaas), nr. 14 [betrokkene B], nr. 12 en [eiser], nr. 9, deels weergegeven in het vonnis van 18 november 1998 van de rechtbank Utrecht (rov. 8.2). Zie tevens: inleidende dagvaarding, nr. 7; CvA, nr. 1; CvR, nr. 23, nr. 48 (blz. 45-46); CvD, nr. 12.
3 CvR, nr. 47.
4 CvR, nr. 32.
5 CvA, nr. 18.
6 CvA, nr. 19, CvD, nr. 8.
7 Jutphaas heeft voorts haar eis aangevuld met een vordering tot vernietiging op grond van (wederzijdse) dwaling van de op 25 oktober tot stand gekomen overeenkomst. Partijen zouden zijn uitgegaan van de achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat de transactie ook zonder de instemming van de Sperwergroep mogelijk was (MvG, nr. 35 en 46). Bij pleidooi heeft zij deze "vermeerdering van eis" weer ingetrokken, op de grond dat zij in eerste aanleg geen reconventionele vordering had ingesteld (pleitnota, nr. 2).
8 De cassatiedagvaarding dateert van 2 mei 2000.
9 Vaste rechtspraak, vgl. HR 4 mei 1984, NJ 1985, 22; HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (JBMV); HR 24 mei 1984, NJ 1985, 22 (PAS); HR 11 juni 1999, NJ 1999, 625; HR 2 februari 2001, NJ 2001, 233; mijn eigen artikel in WPNR 59151 (1990), blz. 145-150; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), nr. 241-251 en Ras/Hammerstein, 2001, nrs. 41 en 76.
10 De mogelijkheid bestaat zelfs dat één of meer van die stellingen of weren tot dezelfde beslissing moet leiden als de eerste rechter heeft bereikt, zij het dat deze een daartoe door de appelrechter als onjuist beoordeeld argument heeft gebruikt. In dat geval heeft appellant geen belang bij de desbetreffende grief (en kan de appelrechter deze dus ook buiten behandeling laten).
11 HR 21 december 1990, NJ 1991, 233; HR 22 november 1991, NJ 1992, 135 en 192; HR 6 november 1998, NJ 1999, 116. Aanvankelijk gold in dit opzicht de voorwaarde ("mits"...) dat die stellingen en weren ook in hoger beroep moesten zijn gehandhaafd. Sinds HR 22 november 1991, NJ 1992, 192 is de formulering omgekeerd en wordt dit handhaven in beginsel verondersteld Zie hierover de noot van Ras onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430.
12 MvA, blz. 5, onderaan.
13 Evenzo het Duitse recht, dat als hoofdregel eveneens de objectiefrechtelijke leer kent: Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, Köln/Berlin/Bonn/München (Carl Heymans Verl.) 1991, §158, nr. 1, met verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak. Voor de bewijslast ter zake van de vervulling van een ontbindende voorwaarde, zie HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 80.
In het anders liggende geval dat één van de partijen stelt dat een contractsbepaling later aan een reeds ondertekende onderhandse akte is toegevoegd werd beslist in HR 21 april 1995, NJ 1996, 652 en HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179, dat dan in beginsel dat de bewijslast rust op degene die de echtheid betwist, hoewel de rechter op grond van de ten processe vaststaande feiten anders kan oordelen.