Conclusie
Nr. C 00/170 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 30 november 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. FEITEN
1.1. Eiser van cassatie, [eiser], is op 1 maart 1973 bij verweerder, [verweerder], voor onbepaalde tijd in dienst getreden als magazijnbediende in diens bedrijf, een groothandel in rookartikelen.
1.2. Bij brief van 31 juli 1995 heeft [eiser] zijn personeelsleden, waaronder ook [verweerder], meegedeeld dat hij wegens het bereiken van de vijfenzestigjarige leeftijd zijn bedrijf wilde beëindigen.
In die brief heeft [eiser] ook laten weten dat hij pogingen ondernam het bedrijf te verkopen maar dat hij een ontslagvergunning zou moeten vragen indien die pogingen zouden stranden.
1.3. In augustus en september 1995 heeft [eiser] van de RDA toestemming verkregen om het dienstverband met zijn zes werknemers te beëindigen.
Bij brief van 2 oktober 1995 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tegen 29 februari 1996 opgezegd.
1.4. Op 2 februari 1996 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Toen hij hersteld was, heeft [eiser] nogmaals een ontslagvergunning aangevraagd en deze, op 26 februari 1997, verkregen.
Met inachtneming van deze vergunning heeft [eiser] het dienstverband met [verweerder] nogmaals tegen - uiteindelijk - 5 september 1997 opgezegd.
1.5. Sedert 2 februari 1996 heeft [verweerder] geen werk meer voor [eiser] verricht.
[Eiser] heeft van 2 februari 1996 tot 5 september 1997 eerst het ziekengeld gesuppleerd, en daarna het loon doorbetaald.
1.6. Met ingang van 1 januari 1997 heeft [eiser] zijn bedrijfsactiviteiten gestaakt.
Een zekere [betrokkene A] heeft de bedrijfsvoorraad gekocht en het bedrijfspand van januari 1997 tot en met oktober 1997 van [verweerder] gehuurd. Gedurende die periode heeft [betrokkene A] in het pand een onderneming gedreven
[verweerder] heeft [betrokkene A] zijn diensten aangeboden, maar [betrokkene A] heeft daar geen gebruik van willen maken.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. [Verweerder] heeft [eiser] in december 1997 gedagvaard voor de kantonrechter in Groningen. De vordering hield in dat de kantonrechter voor recht zou verklaren dat het hem met ingang van 6 september 1997 gegeven ontslag, kennelijk onredelijk is.
Bij c.v.r. heeft [verweerder] zijn vordering in die zin aangevuld dat hij ook om toekenning van schadevergoeding heeft verzocht.
2.2. [Verweerder] heeft gesteld dat [eiser] zijn bedrijf aan [betrokkene A] heeft verkocht, dat hier sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro en dat het ontslag dus onder een voorgewende reden, te weten bedrijfsbeëindiging, is gegeven.
Daarnaast heeft hij aangevoerd dat, gezien de voor hem getroffen voorzieningen en de bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiser] bij een einde van de arbeidsovereenkomst. [Verweerder] heeft verder gewezen op de duur van het dienstverband en zijn slechte vooruitzichten op de arbeidsmarkt. Ook heeft hij nog aangevoerd dat [eiser] onvoldoende pogingen heeft ondernomen om zijn bedrijf te verkopen(1).
2.3.1. [Eiser] heeft zich primair beroepen op verjaring van de vordering, en wel omdat het dienstverband al op 29 februari 1996 geëindigd zou zijn.
Subsidiair heeft hij gesteld dat er van overgang van een onderneming in de zin van art. 7:662 BW Pro geen sprake was, dat er dus ook geen valse reden was, en dat er evenmin sprake was van een kennelijke onredelijkheid in verband met de gevolgen.
2.3.2. In het bijzonder heeft [eiser] erop gewezen dat de duur van het dienstverband ook tot uiting is gekomen in de opzegtermijn en dat [verweerder] langdurig is doorbetaald zonder dat hij behoefde te werken. Ook anderszins zou [eiser] zich welwillend jegens [verweerder] hebben opgesteld, onder meer door twee kleine diefstallen door de vingers te zien.
Voorts heeft hij aangevoerd dat hem van de bedrijfsbeëindiging geen verwijt kon worden gemaakt en dat hij zich had ingespannen om een opvolger te vinden.
2.4. De kantonrechter heeft het verweer van [eiser] dat de vordering was verjaard, verworpen.
Zij heeft evenwel, op grond van de overweging dat bij de gestelde overgang van de onderneming het dienstverband met [eiser] van rechtswege is geëindigd, geoordeeld dat een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag niet meer mogelijk was. Op die grond heeft zij [verweerder] diens vordering ontzegd.
2.5.1. [Verweerder] is van dit vonnis in hogerberoep gekomen bij de rechtbank te Groningen.
Hij heeft één grief geformuleerd, die erop neerkwam dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat bij een overgang van de onderneming bedoeld in art. 7:662 BW Pro, jegens [eiser] geen vordering uit kennelijk onredelijk ontslag kan worden ingesteld.
2.5.2. Bij pleidooi heeft [verweerder] de grondslag van zijn vordering gewijzigd. Primair heeft hij, in afwijking van zijn standpunt in eerste aanleg, gesteld dat van een overgang van onderneming geen sprake was.
Voor het geval zulks anders is heeft hij subsidiair gesteld dat [eiser] de verwarring daarover heeft veroorzaakt zodat hij moet kunnen worden aangesproken wegens een kennelijk onredelijk ontslag(2).
2.6.1. Bij tussenvonnis van 18 februari 2000 heeft de rechtbank overwogen dat zij uitging van de gewijzigde grondslag omdat deze de goede procesorde niet schaadde (ro. 4.1.)
Zij heeft geoordeeld dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat hij na 29 februari 1996 in dienst was gebleven en dat [eisers] beroep op verjaring derhalve niet opging (ro. 4.2.)
Tevens heeft zij overwogen dat [eiser] zich in redelijkheid niet op overgang van een onderneming kon beroepen (ro. 4.3.).
2.6.1. Het enkele feit dat [eiser] voor [verweerder] geen afvloeiingsregeling heeft getroffen heeft de rechtbank voldoende geacht om te oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was, tenzij [eiser] zou kunnen aantonen dat een afvloeiingsregeling niet tot zijn financiële mogelijkheden behoorde.
De rechtbank heeft een comparitie gelast om over dit laatste en over een mogelijke afvloeiingsregeling met partijen te overleggen (ro. 4.4.).
2.7. Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Het beroep steunt op een middel dat bestaat uit drie onderdelen.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. Het middel is gericht tegen het hiervóór, in § 2.6.1. weergegeven, ro. 4.4.
Het voert aan dat de rechter, bij de toetsing of een opzegging kenenlijk onredelijk is, rekening moet houden met alle omstandigheden van het geval. Hij mag niet op de enkele grond dat een afvloeiingsregeling ontbreekt, tot kennelijke onredelijkheid concluderen. Dat zou hij zeker niet mogen wanneer, zoals hier, op die omstandigheden een beroep is gedaan.
3.1.2. Het middel voegt hieraan toe dat de benadering van de rechtbank het ongewenste gevolg heeft dat iedere werknemer wiens dienstbetrekking door de werkgever is opgezegd, aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding.
Zulks zou in strijd zijn met art. 7:681, lid 2, aanhef en onder b, BW(3), dat voorschrijft dat de opzegging van de dienstbetrekking door de werkgever kennelijk onredelijk wordt geacht "wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging"(4).
3.2.1. Men moet ro. 4.4. lezen in samenhang met het voorafgaande. In ro. 4.2. heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] er, door de handelwijze van [eiser], gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat hij tot 5 september 1997 in dienst van [eiser] was gebleven.
Op de basis van dat uitgangspunt wat daarvan verder zij is [verweerder] op de genoemde datum ontslagen zonder enige afvloeiingsregeling. Dat heeft de rechtbank kennelijk onredelijk geacht, tenzij [eiser] kon aantonen dat een afvloeiingsregeling niet tot zijn financiële mogelijkheden behoorde.
3.2.2. [Verweerder] heeft gewezen op de voor hem bestaande (kennelijk: geringe) mogelijkheden ander passend werk te vinden(5). [eiser] heeft daar slechts tegenover gesteld dat [verweerder] een uitzonderlijk lange periode had gehad om naar ander werk uit te zien(6). Bovendien staat feitelijk vast dat [verweerder] destijds 57 jaar oud was. Het is van algemene bekendheid dat men dan, zeker voor werkzaamheden als die van magazijnbediende, een ongunstige positie als werkzoekende op de arbeidsmarkt heeft.
De rechtbank mocht er daarom van uitgaan dat het element van art. 7:681, lid 1, onder b, BW "mede in aanmerking genomen de voor hem(7) bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden" aanwezig was.
3.2.3. Uit de combinatie van het niet getroffen zijn van een afvloeiingsregeling en het niet aanwezig zijn van mogelijkheden ander passend werk te vinden, mocht de rechtbank de gevolgtrekking maken dat de gevolgen van de opzegging voor [verweerder] ernstig waren.
Daaruit volgde nog niet, zoals de wet verlangt, dat zij te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Om dit te kunnen vaststellen verlangde de rechtbank dat [eiser] kon aantonen dat een afvloeiingsregeling niet tot zijn financiële mogelijkheden behoorden.
3.2.4. Dat betekent dat de rechtbank niet anders heeft gedaan dan het op de onderhavige zaak toepassen van art. 7:681, lid 2, aanhef en onder b, BW.
Ook al had de rechtbank zich wel wat explicieter mogen uitdrukken, de klacht dat zij een algemene regel die in strijd met de wet was , heeft gehanteerd, houdt geen stand.
3.2.5. Overigens komt uit de rechtspraak naar voren dat een tendentie bestaat ontslag zonder voldoende "financiële nazorg" onder omstandigheden als kennelijk onredelijk aan te merken(8).
3.3. Een tweede klacht van het middel is gericht tegen de "bewijsopdracht" aan [eiser] met betrekking tot het niet tot diens financiële mogelijkheden behoren van een afvloeiingsregeling(9).
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag rusten op de werknemer, aldus het middel.
3.4.2. De rechtbank mocht op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid van de hoofdregel afwijken.
Dat zij dit gedaan heeft door [eiser], en niet zijn voormalige magazijnbediende, te belasten met het verstrekken van gegevens over zijn financiële situatie, lag zozeer voor de hand dat een nadere motivering niet vereist was.
3.5.1. Een derde klacht behelst dat de rechtbank heeft miskend dat ook andere omstandigheden dan de bedoelde financiële noodsituatie, waaronder omstandigheden als die welke [eiser] in dit geval in feitelijke instantie heeft ingeroepen, kunnen meebrengen dat een ontslag als hier gegeven is, niet kennelijk onredelijk is.
3.5.2. Indien de rechtbank wel heeft bezien of zulke omstandigheden tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is dit oordeel, aldus het middel, onvoldoende gemotiveerd.
Het bestreden vonnis zou er geen blijk van geven op welke wijze de rechtbank de door [eiser] ingeroepen bijzondere omstandigheden in haar oordeel heeft betrokken.
3.6.1. Zoals bleek (§ 2.3.2.) heeft [eiser](12) een aantal omstandigheden genoemd die zouden meebrengen dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake was. Dat warende volgende:
[eiser] heeft zich steeds als een goed werkgever gedragen, o.m. door onverplicht voor [verweerder] een pensioenverzekering te sluiten;
[eiser] is zeer welwillend jegens [verweerder] geweest(13);
- de lengte van [verweerders] dienstverband is tot uiting gekomen in de lange opzegtermijn;
- [verweerder] is van februari 1996 tot september 1997 doorbetaald zonder dat hij behoefde te werken;
- [eiser] treft voor de bedrijfsbeëindiging geen verwijt;
- [eiser] heeft tot het laatst toe gezocht om een opvolgend werkgever voor zijn personeel te vinden en heeft daardoor aanzienlijke extra kosten voor zijn rekening gekregen;
- de onderneming leed de laatste jaren grote verliezen en [eiser] heeft haar met verlies moeten liquideren;
het feit dat [verweerder] geen werk heeft kunnen vinden was het gevolg van zijn ziekte
- [verweerder] wist dat [eiser] geen opvolger had;
- [verweerder] wist al in juli 1995 dat hij op het einde van het dienstverband moest rekenen;
- [eiser] heeft voor het ontslag toestemming van de directeur van de RDA verkregen;
- voor het overige personeel heeft [eiser] ook geen afvloeiingsregeling getroffen; het enkele feit dat [verweerder] een langer dienstverband had dan de andere werknemers rechtvaardigde geen andere behandeling.
De processtukken waarin deze omstandigheden zijn genoemd heeft [eiser] in appel opnieuw overgelegd en hij heeft gevraagd het door hem in prima gestelde als herhaald en ingelast te beschouwen(14).
3.6.2. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten dat een of enkele van de in de vorige paragraaf genoemde omstandigheden van belang zouden kunnen zijn.
Zij zouden m.n., náást de financiële mogelijkheden van [eiser], van belang kunnen zijn voor de in art. 7:681, 2e lid, onder b, bedoelde afweging.
3.6.3. Door aan deze omstandigheden geen enkele aandacht te besteden heeft de rechtbank in zoverre haar motiveringsplicht niet vervuld.
De hiertegen door het middel aangevoerde klacht is gegrond, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
4. AFDOENING
Na vernietiging op de hiervóór genoemde grond zou m.i. het proceseconomische voordelen hebben de zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Al naar gelang de uitkomst van het alsnog te verrichten onderzoek zou deze dan zo nodig tevens de door haar gelaste comparitie kunnen houden.
5. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank te Groningen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Zie voor dit laatste o.a. de derde alinea van p. 2 van de uitlating producties; zie voorts de inl. dagv. nr. 7, p. en de c.v.r. nr. 20, p.
2. Zie pleitnota, p. 6, 2e al. en ro. 3.1. van het vonnis van de rechtbank.
3. Het middel luidt: "artikel 7:681 lid 1 onder Pro 2 BW", maar dat lijkt mij een verschrijving.
4. Het in het middel gegeven citaat heb ik gecorrigeerd aan de hand van de tekst van art. 7:681. Het middel verwijst daarnaar wel, maar citeert de (licht afwijkende) tekst van art. 7A:1639s, lid 2 onder 2º (oud).
5. Inleidende dagvaarding, nr. 7, p. 2.
6. C.v.a. in prima, nr. 19, p. 3.
7. De werknemer.
8. Vgl.v.d. Grinten/v.d. Grinten/Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1999, p. 286 (zulks in afwijking van de op p. 287 genoemde hoofdregel dat de enkele omstandigheid dat een vergoeding ontbreekt een opzegging niet kennelijk onredelijk maakt); Bakels/Asscher-Vonk/Fase, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, 2000, p. 139-140; Arbeidsovereenkomst, losbl., aant. 5 op art. 7:681(Kuip/Luttmer-Kat).
9. Het dictum van het bestreden tussenvonnis bevat geen bewijsopdracht, maar uit ro. 4.4. blijkt dat de rechtbank de bedoelde omstandigheid kon aantonen.
10. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 596;vgl. over een en ander: Arbeidsovereenkomst (losbl.), a.w., aant. 14 op art. 7:61. Voorts: W.D.H. Asser, bewijslastverdeling, Mon. NBW, A 24,1992, p. 54 e.v
11. Zie over dat laatste de concl. (Asser), § 2.6.-2.9., voor het in de vorige noot genoemde arrest .
12. C.v.a. in eerste aanleg, sub 14, 15 en 17, p. 3; c.v.d. in eerste aanleg, p. 7.
13. Zie ook hiervóór, § 2.3.2.
14. M.v.a., p. 1 resp. p. 4.