Conclusie
Nr. C 00/226 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 1 februari 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK
1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], is op 1 januari 1995 als monteur/constructeur bij eiser van cassatie, [eiser], in dienst getreden tegen een salaris van laatstelijk ƒ 2.543,75 bruto per maand.
Bij brief van 13 december 1996 heeft [eiser] [verweerder] met ingang van 30 november 1996 op staande voet ontslagen.
1.2. [Verweerder] heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Hij heeft zich beschikbaar gesteld de bedongen arbeid te verrichten.
Sinds 1 december 1996 heeft [eiser] [verweerder] geen loon meer uitbetaald.
1.3.1. [Verweerder] heeft [eiser] in juni 1997 gedagvaard voor de kantonrechter te Zwolle en gevorderd [eiser] te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris c.a.
[Eiser] heeft verweer gevoerd stellende dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is omdat [verweerder] zonder toestemming op kosten van [eiser] voor een bedrag ad ƒ 1.822,05 voor privé-doeleinden heeft getankt.
1.3.2. [Eiser] heeft in reconventie gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van het genoemde bedrag van ƒ 1.822,05. [Eiser] heeft daarnaast schadevergoeding ter zake van andere gedragingen van [verweerder] gevorderd.
[Verweerder] heeft zich verweerd met de stellingen dat hij toestemming had de tankpas voor privé-doeleinden te gebruiken en dat hij met [eiser] de afspraak had dat de aldus gedane uitgaven met overuren zouden worden gecompenseerd.
[Eiser] heeft het bestaan van dergelijke afspraken betwist.
1.4. De kantonrechter in Zwolle heeft zich bij tussenvonnis van 17 maart 1998 ambtshalve onbevoegd verklaard om van de vordering kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar de kantonrechter in Apeldoorn.
1.5. Laatstgenoemde kantonrechter heeft, na een comparitie van partijen en wisseling van aktes, bij vonnis van 31 maart 1999 het ontslag nietig verklaard en de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van het salaris toegewezen.
Hij heeft overwogen dat [eiser] al sedert januari 1995 de brandstofafrekeningen onder ogen heeft gekregen dan wel had kunnen krijgen zodat niet goed valt te begrijpen waarom [eiser] het bestaan van de in § 1.3.2. genoemde afspraak heeft betwist. De reconventionele vordering tot betaling van de brandstofkosten heeft hij afgewezen.
1.6.1. [Eiser] is van dit vonnis, zowel in conventie als in reconventie, in beroep gekomen bij de rechtbank Zutphen.
In conventie heeft [eiser] betoogd dat de kantonrechter de feiten onjuist heeft beoordeeld. Hij heeft het volgende aangevoerd:
- het tankpasje werd pas vanaf juli 1996 onrechtmatig gebruikt;
- [eiser] ontdekte dit onrechtmatig gebruik (pas) enkele dagen vóór 28 november 1996;
- de mate van het onrechtmatig gebruik was toen nog niet duidelijk;
- toen [verweerder] zich na een (volledige) ziekmelding op 28 november 1996 voor 50 procent hersteld meldde, wilde [eiser] [verweerder] niet op het werk hebben en heeft hij [verweerder] feitelijk geschorst;
- omstreeks 7 december 1996 kende [eiser] de omvang van het onrechtmatig gebruik;
- het tijdsverloop tussen 7 december 1996 en 13 december 1996 (de datum van de ontslagbrief) is onder de gegeven omstandigheden dermate gering dat dit niet afdoet aan de onverwijldheid van het ontslag(1).
1.6.2. In reconventie heeft [eiser] aangevoerd dat, nu de beoordeling van de feiten in conventie onjuist is, de kantonrechter voor het onrechtmatig gebruik van de tankpas niet naar de beoordeling van de feiten in conventie had mogen verwijzen.
1.7. Bij vonnis van 17 februari 2000 heeft de rechtbank deze grieven in conventie en in reconventie, verworpen.
1.8. Tegen dit vonnis heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een uit twee onderdelen bestaand middel.
2. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
2.1.1. Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, richt zich tegen een zin in ro. 4.2., ad. grief 1, van het bestreden vonnis. Die zin luidt:
"Ook in het geval er vanuit gegaan zou moeten worden dat [eiser] eerst enkele dagen voor 28 november 1996 bekend werd met het privé-gebruik van het tankpasje, kan niet gezegd worden dat [eiser] op staande voet [verweerder] heeft ontslagen en de dringende reden voor dat ontslag onverwijld aan [verweerder] heeft meegedeeld."
2.1.2.1. Subonderdeel 1a klaagt dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat [eiser] eerst enkele dagen vóór 28 november 1996 bekend werd met het privé-gebruik van het tankpasje door [verweerder]. daarom zou [eiser] volgens de rechtbank te lang gewacht hebben met het geven van ontslag op staande voet.
Zulks zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de stelling van [eiser] dat uitgegaan moest worden van de datum van 7 december 1996 als datum waarop de dringendheid van de dringende reden voor [eiser] was komen vast te staan.
2.1.2.2. Het middel gaat voorbij aan de zin die op de geciteerde volgt. Die volgende zin hield in:
"Hoewel in ieder geval omstreeks 28 november 1996 [eiser] al bekend was met de beweerdelijke fraude door [verweerder] en op 7 december 1996 bij hem duidelijkheid bestond over de omvang daarvan, heeft hij eerst bij brief van 13 december 1996 [verweerder] op staande voet ontslagen en melding gemaakt van de dringende reden voor dat ontslag."
2.1.2.3. Niet de datum 28 november was derhalve voor de rechtbank bepalend, maar 7 december. Ook toen heeft [eiser] [verweerder] echter geen ontslag aangezegd. Hij heeft daar nog zes dagen mee gewacht. Om die reden heeft de rechtbank het ontslag niet rechtsgeldig geacht.
Het subonderdeel ontbeert derhalve feitelijke grondslag.
2.1.3.1. Subonderdeel 1b betoogt dat niet duidelijk is waarom, mede gezien de schorsing van [verweerder], niet met het geven van het ontslag tot 13 december 1996 kon worden gewacht. Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank de door [eiser] aangevoerde bijzonder omstandigheid van de schorsing heeft onderzocht en beoordeeld.
2.1.3.2. Het middel doet echter geen recht wedervaren aan de gedachtegang van de rechtbank.
Indien er grond tot ontslag o.s.v. aanwezig is,
"dan dient de werkgever in beginsel ook inderdaad tot ontslag op staande voet over te gaan en de reden van dat ontslag onverwijld aan de werknemer(2) mee te delen, waardoor hij laat blijken dat hij de dringende reden inderdaad als zodanig ervaart."
Dat was echter niet gebeurd. [Verweerder] had onweersproken gesteld dat [eiser] hem op 28 november slechts heeft meegedeeld dat er voor hem geen werk was en dat een brief onderweg was. Nadat bij [eiser] op 7 december duidelijkheid bestond over de omvang van de fraude, heeft hij [verweerder] eerst bij brief van 13 december o.s.v. ontslagen.
2.1.3.3. Aldus is de rechtbank van een juiste rechtsopvatting uitgegaan. Geen rechtsregel, i.h.b. art. 7:677, lid 1, BW niet, houdt in dat de werkgever in het geval van schorsing van de betrokken werknemer, de dringende reden van het ontslag niet onverwijld, althans minder onverwijld, hoeft mede te delen. Ook in het in het middel aangehaalde arrest(3) is zulks geenszins te lezen.
Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat niet is vastgesteld dat [eiser] bij gelegenheid van de schorsing de dringende reden aan [verweerder] heeft medegedeeld. Of de opzegging zelf aan de vereiste onverwijldheid voldeed, doet in de opvatting van de rechtbank niet ter zake.
2.1.3.4. De rechtbank heeft haar oordeel, dat overigens van feitelijke aard is, voldoende en begrijpelijk gemotiveerd.
De klacht van het subonderdeel is m.i. niet gegrond.
2.2.1. Onderdeel 2, bestaande uit drie subonderdelen(4) heeft betrekking op een gedeelte van de overwegingen van het hof m.b.t. de eis (van [eiser]) in reconventie en wel op de laatste zin in ro. 6.2. ad grief 2. Die zin luidt:
"Nu uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt dat hij al vanaf juli 1996 op de hoogte van het privé-gebruik van de benzinepas door [verweerder] was, dan wel redelijkerwijs de afrekeningen van deze privé-tankbeurten onder ogen had kunnen krijgen, blijft het oordeel van de kantonrechter dat de ontkenning van de beweerdelijke afspraak door [eiser] onbegrijpelijk is, in stand."
2.2.2.1. Subonderdeel 2.1.3.a betoogt dat deze rechtsoverweging, althans zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is. [Eiser] heeft gesteld dat hij eerst eind november 1996 heeft ontdekt dat [verweerder] met het pasje ook privé tankte.
[Eiser] verwijst (§ 2.1.2. van het middel) in dit verband naar zijn memorie van grieven(5).
2.2.2.2. Subonderdeel 2.1.3.b klaagt dat ook indien de stelling uit de m.v.gr. buiten beschouwing zou worden gelaten, de overweging onbegrijpelijk is omdat de stellingen waarop de rechtbank kennelijk het oog heeft gehad(6) deze conclusie niet wettigen.
In het bijzonder zou uit de vaststaande feiten niet blijken op welke wijze en wanneer de afrekeningen van het tankstation ter kennis van [eiser] zijn gekomen, althans redelijkerwijs hadden kunnen komen.
2.2.3.1. Van belang lijkt mij ook de passage in het bestreden vonnis die voorafgaat aan de zin waartegen het onderdeel zich richt (zie hiervóór, § 2.2.1.) weer te geven. Deze luidt:
"[Eiser] heeft (...) onweersproken aangevoerd dat zijn bedrijfsauto's op diesel of op lpg rijden en dat het privé-gebruik van het tankpasje door [verweerder] over de periode vanaf in ieder geval juli 1996 bleek uit het feit dat de afrekeningen melding maakten van de brandstof Euro 95 ongelood. De rechtbank begrijpt hieruit, dat [verweerder] op enig ogenblik omstreeks juli 1996 voor zijn privé-vervoer gebruik is gaan maken van een (personen-)auto die, anders dan de bedrijfswagens van [eiser], niet op diesel of lpg reed."
2.2.3.2. Die vaststelling heeft de rechtbank kunnen baseren op de in noot 6 genoemde passages in de namens [eiser] genomen c.v.a. in eerste aanleg, waarin is te lezen:
"[Verweerder] heeft de aan hem voor zijn dienstreizen verstrekte tankpas meermalen en gedurende een langere periode, in ieder geval sedert juli 1996, ook benut om te tanken voor privé-gebruik."
en:
"Dat [verweerder] in die periode privé tankte, blijkt uit het feit dat de diverse afrekeningen van Diesel Oil Company melding maken van de brandstof Euro 95 Ongelood, terwijl de bedrijfsauto's van [eiser] op diesel of LPG rijden.
In de van belang zijnde periode waren in het bedrijf van [eiser] twee passen in omloop, één was in het bezit van [eiser], over de andere pas beschikte [verweerder]. De Euro 95 Ongelood werd blijkens de afrekeningen van Diesel Oil Company getankt met kaartnr. 2494, die in het bezit was van [verweerder]."
2.2.4.1. Volgens [verweerders] eigen stellingen tankte [verweerder] in elk geval sedert juli 1996 benzine die hij in zijn privé-auto gebruikte(7). Hij betaalde deze met de pas die [eiser] hem had uitgereikt.
De rekeningen daarvoor diende het tankstation in bij [eiser], zoals [eiser] zelf heeft gesteld(8). Weliswaar had die stelling betrekking op november 1996, maar er is niet gebleken, en het is ook niet zonder meer aannemelijk, dat zulks voor die tijd anders was.
2.2.4.2. [Eiser], of iemand anders bij [verweerders] eenmanszaak(9), moet die rekeningen onder ogen gekregen hebben, teneinde ze te voldoen, of, bij rechtstreekse incasso, hebben kunnen constateren dat zij van de rekening waren afgeboekt.
Het is niet geheel uitgesloten dat de exploitant van het tankstation de rekeningen met vertraging heeft ingezonden. Het was echter aan [eiser] geweest zulks, ter ondersteuning van zijn vordering in reconventie, te stellen en zo nodig te bewijzen, vooral ter afwering van de stelling van [verweerder] dat deze toestemming had voor privégebruik van de tankpas. Deze stelling had [verweerder] ondersteund met het argument "[verweerder] weet toch ook wel dat de rekening van het privé-tanken bij [eiser] terecht komt, dus stiekem tanken kan gewoonweg niet."(10)
2.2.5. Gezien dit alles kon de rechtbank de gevolgtrekking maken dat [eiser] vanaf juli 1996 "redelijkerwijs de afrekeningen van deze privé-tankbeurten onder ogen had kunnen krijgen."
De eerste twee subonderdelen treffen derhalve geen doel.
2.2.6. Het derde subonderdeel, vervat in § 2.2. houdt in dat de in § 2.2.1. geciteerde zin uit het bestreden vonnis niet te rijmen is het uitgangspunt van de rechtbank in ro. 4.2. (ad grief i) dat [eiser] in ieder geval enkele dagen vóór 28 november 1996 al bekend was met de beweerde fraude door [verweerder]. Het vonnis zou daarom innerlijk tegenstrijdig zijn.
2.2.7. In ro. 4.2. heeft de rechtbank in het midden gelaten, en ook kunnen laten, of [eiser] eerst eind november dan wel eerder op de hoogte was van het litigieuze privégebruik van de tankpas. Voor de beoordeling van het ontslag o.s.v. maakte dat, in de opvatting van de rechtbank geen verschil.
Voor de beoordeling van de reconventionele vordering daarentegen is de ingangsdatum van het beweerde frauduleus gebruik essentieel.
2.2.8. Ook het derde subonderdeel faalt.
2.3. Het middel is vergeefs voorgesteld.
3. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. M.v.gr., punt 2.1.7.7.
2. Er staat "werkgever", maar dat lijkt mij een kennelijke verscbrijving.
3. HR 26 januari 1968, NJ 1968, 139, m.nt. G.J. Scholten.
4. Genummerd 2.1.3., sub a en b, en 2.2.
5. § 2.1.7.7., 1e al.
6. § 4.1. en de eerste alinea van § 4.2. van de c.v.a. in eerste aanleg (vgl. § 2.1.1. van het middel).
7. Hetgeen niet noodzakelijk betekent dat hij deze voor privé-doeleinden gebruikte.
8. Ontslagbrief, prod. 1 bij c.v.r. in conv, c.v.a. in rec.
9. [...], zoals uit diverse gedingstukken, o.a. de in de vorige noot genoemde brief, blijkt.
10. C.v.r. in conv, c.v.a. in rec., § 2.4., p. 2.