Conclusie
Rolnummer C 01/100HR
Mr. Bakels
Zitting 7 december 2001
Conclusie inzake
MECO BV
t e g e n
[Verweerster]
(verstek)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of een derde ([verweerster]) onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van een contractant ([A]) tegenover haar wederpartij (Meco). In cassatie spitst het geschil zich toe op de vraag of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Meco, een exploitant van speelautomaten, heeft op 16 januari 1996 met [...] Beleggingsmaatschappij [A] als toenmalig eigenaar van café-restaurant [...] (hierna: het café) een exploitatie-overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat Meco met uitsluiting van ieder ander gerechtigd is tot plaatsing van speelautomaten in het café voor de duur van vijf jaren tegen betaling aan [A] van 50% van de opbrengst van die automaten. De overeenkomst voorziet niet in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid. Zij houdt onder meer een kettingbeding en een boetebeding in.
(b) [A] heeft het café te koop aangeboden aan [verweerster], die sinds medio 1998 bij hem in het café werkte. Nadat [A] en [verweerster] bij Meco hadden geïnformeerd of zij de overdracht van de onderneming zou willen financieren, waarop Meco afwijzend heeft gereageerd, heeft [A] de exploitatie-overeenkomst opgezegd per 31 mei 1999.
(c) Sinds eind mei 1999 is [verweerster] de nieuwe eigenares van het café. [A] heeft haar niet de verplichting opgelegd in het café speelautomaten van Meco te plaatsen. [Verweerster] heeft de speelautomaten van Meco uit het café doen verwijderen. In het café staat nu een speelautomaat van een concurrent van Meco.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Meco het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt bij de president van de rechtbank Rotterdam. Zij heeft gevorderd dat [verweerster], kort gezegd, zal worden gelast de speelautomaat van de concurrent uit het café te verwijderen en de speelautomaat van Meco weer op zijn plaats terug te zetten en in gebruik te nemen totdat de exploitatieovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Zij heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat [verweerster] onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [A], die niet bevoegd was tot de tussentijdse opzegging van het door hem met Meco gesloten contract.
1.4 [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Ten eerste heeft zij zich beroepen op de nietigheid van de tussen Meco en [A] gesloten overeenkomst omdat deze in strijd zou zijn met de vrijheid van mededinging die zowel in art. 85 (lees: 81) EG-verdrag als in art. 6 van Pro de Mededingingswet wordt gegarandeerd. Ten tweede heeft zij bestreden dat zij op de hoogte was van het tussen Meco en [A] overeengekomen kettingbeding, toen zij het café van [A] kocht.
1.5 Bij vonnis van 13 juli 1999 heeft de president de gevraagde voorziening getroffen.
Wat het nietigheidsverweer van [verweerster] betreft heeft de president kort gezegd overwogen, dat aangenomen moet worden dat het onderhavige geval valt onder de uitzondering van art. 7 lid 1 Mededingingswet Pro, zodat het verbod van art. 6 van Pro die wet niet geldt (rov. 4.1). Tot uitgangspunt kan dienen dat [A] wanprestatie heeft gepleegd tegenover Meco door zijn rechten en verplichtingen uit de met deze gesloten overeenkomst niet aan [verweerster] over te dragen (rov. 4.2). Het geschil spitst zich toe op de vraag of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Meco (rov. 4.3). Daarbij staat centraal of [verweerster] van de precieze rechtsverhouding tussen Meco en [A] op de hoogte was voordat zij met [A] contracteerde (rov. 4.4). Dienaangaande had op grond van de - in het vonnis opgesomde - contacten die tevoren tussen partijen hebben plaatsgevonden, van [verweerster] mogen worden verwacht dat zij zich zou informeren over de inhoud en de afwikkeling van de overeenkomst tussen Meco en [A]. Het komt voor haar risico dat zij dit niet heeft gedaan maar heeft vertrouwd op een toezegging van [A] dat hij alles zou regelen (rov. 4.5). Volgens Meco is in een telefoongesprek van 7 mei 1999 zelfs expliciet tegen [verweerster] gezegd dat er een automatenverplichting op het café rustte. Op grond van de verdere gang van zaken moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan (rov. 4.6). Daarom is voorshands aannemelijk dat [verweerster] van het bestaan en van de essentie van het kettingbeding in de exploitatie-overeenkomst tussen Meco en [A] op de hoogte was (rov. 4.7) zodat zij, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, bewust heeft geprofiteerd van de door [A] gepleegde wanprestatie en daarmee onrechtmatig jegens Meco heeft gehandeld (rov. 4.8).
1.6 [Verweerster] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het hof Den Haag. Zij voerde daartoe vijf grieven aan, die waren gericht tegen de rov. 4.1, 4.6, 4.7 en 4.8 van het door de president gewezen vonnis.
Bij arrest van 8 februari 2001 heeft het hof bestreden vonnis vernietigd en de gevraagde voorziening alsnog geweigerd. Het overwoog daartoe ten aanzien van de grieven III-V (betreffende de wetenschap [verweerster]) als volgt. Anders dan de president heeft geoordeeld, kan niet zonder bewijslevering - waarvoor dit kort geding zich niet leent - worden aangenomen dat [verweerster] tegenover de raadsman van Meco telefonisch heeft bevestigd dat zij van de automatenverplichting die op het café rustte, op de hoogte was voordat zij die onderneming van [A] kocht (rov. 5). Ook de in rov. 4.5 van het bestreden vonnis vermelde omstandigheden bieden onvoldoende grond om aan te nemen dat [verweerster] ten tijde van de koop van het café op de hoogte was of behoorde te zijn van die verplichting (rov. 6). Omdat de grieven III-V slagen, behoeven de grieven I en II (over het nietigheidsverweer) geen behandeling meer.
1.7 Meco is tijdig in cassatie gekomen tegen dit arrest. Zij heeft daartoe een cassatiemiddel aangevoerd dat niet in genummerde onderdelen is verdeeld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Meco heeft het cassatiemiddel vervolgens schriftelijk door haar advocaat doen toelichten.
2. Bespreking van het middel
2.1 Tot de in rov. 4.5 door de president opgesomde omstandigheden op grond waarvan naar zijn oordeel van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij zich verder informeerde over de inhoud en afwikkeling van de overeenkomst tussen Meco en [A], behoort dat - nog steeds volgens de president - mag worden aangenomen dat in de overeenkomst die [verweerster] heeft gesloten met de ondernemer die thans een speelautomaat in het café heeft geplaatst, eveneens een - in de branche gebruikelijk - exclusief afnamebeding en een kettingbeding is opgenomen.
Het hof heeft in rov. 6 geoordeeld dat dit niet zonder meer kan worden aangenomen.
Het middel, dat op blz. 1 slechts een inleiding bevat, klaagt op blz. 2, tweede zin, dat [verweerster] tegen dit oordeel in hoger beroep geen grieven heeft gericht zodat - zo moet de klacht kennelijk worden begrepen - het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door daarover anders te oordelen.
2.2 Het middel is naar mijn mening in zoverre gegrond. Het gaat hier immers om één van de feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, de president tot het oordeel hebben geleid dat het op de weg lag van [verweerster] om nadere informatie in te winnen over de precieze rechtsverhouding tussen Meco en [A]. Tegen dit oordeel is in hoger beroep inderdaad geen grief gericht, ook niet verkapt, in de toelichting op de grieven. Omdat het hier gaat om een in het nadeel van appellante, [verweerster], gegeven beslissing, bracht het grievenstelsel mee dat het hof aan dit oordeel was gebonden. Het is dus inderdaad buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door deze kwestie ambtshalve opnieuw ter discussie te stellen en anders te beslissen dan de president had gedaan.
2.3 Dit moet m.i. tot vernietiging en verwijzing leiden. Het is in mijn ogen dan ook ten overvloede dat ik over de verdere klachten van het middel in kort bestek nog het volgende opmerk.
2.4 Op blz. 2, eerste zin, wordt gesteld dat 's hofs onder 2.1 van deze conclusie weergegeven beslissing onbegrijpelijk is in het licht van 's hofs eigen overweging, dat een kettingbeding in de branche gebruikelijk is.
Het middel kan in zoverre geen doel treffen. De enkele omstandigheid dat het hier om een gebruikelijk beding gaat, betekent immers nog niet dat het daadwerkelijk tussen partijen is overeengekomen.
2.5 Blz. 2, tweede alinea, bevat diverse klachten die kennelijk zijn gericht tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het er niet toe doet of [verweerster] wist dat er "een kettingbeding op de onderneming rustte". Het gaat erom, aldus het onderdeel, wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar mocht worden verwacht.
De klacht kan geen doel treffen omdat, zoals het hof voorop heeft gesteld (rov. 6, eerste zin, slot) het erom gaat of [verweerster] "met het kettingbeding bekend was of behoorde te zijn". Deze door het onderdeel terecht niet aangevallen maatstaf, in samenhang met de door beide partijen verdedigde stellingen, impliceert dat het hof zich wel degelijk (mede) een oordeel diende te vormen over de vraag of [verweerster] van het kettingbeding afwist.
2.6 De klacht die het onderdeel verder nog bevat, bouwt voort op de zojuist besproken stelling en moet dus in het lot daarvan delen.
2.7 Blz. 2, derde alinea van de cassatiedagvaarding bevat de klacht dat rov. 7 van het bestreden arrest rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is "in het licht van het bovenstaande". Omdat het onderdeel geen zelfstandige betekenis heeft, kan het niet tot vernietiging leiden. Dit laatste geldt ook voor de in de slotzin gesignaleerde verschrijving.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest tot verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,