Conclusie
Nr. 01320/01
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 13 april 2001 voor 1. doodslag; 2. poging tot afpersing, en 3. opzettelijk iemand van de vrijheid beroven/beroofd houden, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren. Voorts heeft het hof verbeurdverklaring van in het arrest aangegeven voorwerpen gelast.
2. Mr S.C. van Putten, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM.
In de pleitnota van 13 november 2000 is het volgende te lezen:
Niet ontvankelijkheid openbaar ministerie:
In het verlengde hiervan bepleit de verdediging voor alles uit dan ook de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de verdere vervolging van cliënt, aangezien elementair bewijsmateriaal dat cliënt had kunnen ontlasten, te weten de schoenen, de schilfers en de haren van de bar zijn verdwenen. Hetzelfde geldt ten aanzien van de in de hand van [slachtoffer 1] aangetroffen pluk haren, welke voortijdig werden vernietigd. Hierdoor wordt in strijd met artikel 6 lid 2 EVRM Pro uitgegaan van een onweerlegbaar vermoeden van schuld van cliënt. Subsidiair geldt in dit verband dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden, wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Dit verweer speelt met name ten aanzien van de haren en de schoenen. De haren werden slechts visueel onderzocht. Nader onderzoek had nu juist onomstotelijk moeten vaststellen of de haren daadwerkelijk van het slachtoffer waren. Indien dit niet zou zijn vastgesteld had bekeken moeten worden of de haren van cliënt zijn. Zo niet dan waren ze van de mogelijke dader.
Nader onderzoek aan de schoenen had kunnen uitwijzen of de verklaring van cliënt voor de wijze waarop het bloed van [slachtoffer 1] op zijn schoen terecht is gekomen klopt of niet.
Nader onderzoek aan de pluk haren uit de hand van [slachtoffer 1] had daadwerkelijk kunnen uitsluiten dat de haren iets te maken hadden met de Amstelvaartzaak. Nu is die conclusie zomaar getrokken, terwijl niet duidelijk is of de haren werden aangetroffen in de palm van de hand of tussen de vingers. De laatste optie kan er op wijzen dat de pluk haren bij eerdere onderzoeken aan de handen van [slachtoffer 1] over het hoofd waren gezien. Vooral, omdat tengevolge van lijkstijfheid de haren tussen de vingers geklemd konden zitten.
Bijzonder kwalijke ontwikkelingen in een zaak als de onderhavige waarbij de belangen van degene die terechtstaat bijzonder groot zijn.
Het arrest houdt het volgende in:
2.2 Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Er zijn, zoals mede uit het hierna overwogene blijkt, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het desbetreffende onderzoek niet is verricht en/of dat de genoemde materialen zijn weggemaakt met de uitdrukkelijke of verholen bedoeling onderzoeksresultaten bij voorbaat te elimineren of te frustreren die voor de verdachte gunstig zouden kunnen zijn, meer in het bijzonder de jegens hem gerezen verdenking zouden kunnen wegnemen of verlichten.
2.3 In beginsel geldt dat het verdwijnen van bewijsmateriaal een schending oplevert van de behoorlijke procesorde. Of daaraan het gevolg moet worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, hangt van de omstandigheden af Daarbij dient te worden gelet op het aan het verdwenen bewijsmateriaal redelijkerwijs toe te kennen belang, bezien ook in het licht van het tenlastegelegde feit en het overigens voorhanden zijnde bewijsmateriaal.
Tegen de achtergrond hiervan zal het hof het verweer van de raadsvrouwe beoordelen.
3.2. De steller van het tweede middel merkt op dat in de kern genomen het hof aldus gebruik maakt van het Zwolsmancriterium (HR NJ 1996,249) en stelt daar vraagtekens bij. De steller van het middel bespreekt eerst enige rechtspraak van het EHRM en werkt dan de stelling uit dat verdragsrechten effectief behoren te zijn en dat daarom de overweging van het hof een verkeerd vertrekpunt kiest. Uitgangspunt zou moeten zijn dat schending van art.6 lid 1 EVRM Pro, bijvoorbeeld doordat materiaal zoekraakt, bewust is geschied en dat enkel van die uitgangsstelling kan worden afgeweken indien er aanknopingspunten voor het tegendeel zijn. Een andere benadering ondermijnt de effectiviteit van de verdragsrechten en zadelt de verdediging op met een onmogelijke opgave, te weten die van het aanwijzen van gegevens waaruit de kwade trouw van de politie zou zijn af te leiden.
3.3. In de door de steller van het middel genoemde zaak Edwards(1) heeft het EHRM geoordeeld dat art.6 lid 1 EVRM Pro verlangt dat "all material evidence for or against the accused" aan de verdediging wordt geopenbaard. Het bewijs van Edwards betrokkenheid bij het strafbare feit "was mainly based on police evidence, which he contested, that he had confessed to the offences." Door de politie waren bepaalde onderzoeksresultaten (aantreffen op de locus delicti van andermans vingerafdrukken, niet-herkenning door het bejaarde slachtoffer van een foto van Edwards) niet geopenbaard, maar uiteindelijk mocht zulks Edwards niet baten omdat de verdediging alsnog voor het Court of Appeal alle kansen had gekregen aan te voeren wat haar dienstig voorkwam. Myjer schreef in het NJCM Bulletin dat de overweging over 'material evidence' betrekking had op 'onderzoeksresultaten'.(2)
In de zaak Jasper werd doelbewust, met toestemming van de rechter, onderzoeksmateriaal voor de verdachte verborgen gehouden in verband met onderzoeksbelangen. Het EHRM wees erop dat het OM geen beroep heeft gedaan op dat verborgen gehouden materiaal, dat de jury er geen kennis van had genomen, en dat de rechter die toestemming gaf voor het achterhouden van de gegevens onafhankelijk en zorgvuldig te werk was gegaan.(3) Het EHRM oordeelde geen schending van art.6 lid 12 EVRM Pro aanwezig.
3.4. De zaken Edwards en Jasper hebben minder gelijkenis met de onderhavige zaak dan de niet genoemde zaak Suart. Suart werd ervan verdacht cocaïne, verborgen in een klok, in Nederland te hebben ingevoerd. De klok had volgens verbalisanten opvallend dikke wanden. Zij gingen tot nader onderzoek over en vonden in de dubbele wand cocaïne. De klok kon in feitelijke aanleg niet meer als stuk van overtuiging dienen omdat hij ten onrechte was vernietigd. Wel waren er beschrijvingen en foto's van de klok. Het onderzoek van de klok werd voor het bewijs gebezigd. Een beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege de onmogelijkheid voor de verdediging de klok nader te (doen) onderzoeken kon Suart niet baten. De Hoge Raad verwierp op 7 november 1995 het cassatieberoep(4) en Suart wendde zich tot het EHRM. Het EHRM oordeelde als volgt:(5)
2. The applicant argues that it was essential for the clock to have been presented at the hearing. He had wished to demonstrate to the Court of Appeal that there had been no reason for him to assume that the clock contained cocaine. He had, however, been deprived of this possibility because the clock had been destroyed by mistake; nevertheless, the Court of Appeal had held in its judgment, on the basis of the official record drawn up by the police officer and the customs officer on 14 April 1993 that the wooden body of the clock had been "rather thick" and come to the conclusion on that basis that the applicant was, or ought to have been, aware that it contained cocaine.
The Court notes that the case-file of the domestic proceedings contained photographs of the clock and that the applicant did not state before the Court of Appeal that these photographs were insufficient to convey a good impression of the clock's appearance. True, he did so state before the Supreme Court; the Supreme Court held, however, that it was not possible to raise such a complaint for the first time in an appeal on points of law. Moreover, the applicant's conviction was not based to a decisive extent on the appearance of the clock, but on other evidence as well - including the Court of Appeal's assessment of statements made by the applicant himself. The Court is of the opinion that in these circumstances the failure to produce the clock at the hearing did not unduly prejudice the rights of the defence.
It follows that, in this respect, no violation of Article 6 can be found on the facts of the present case and that the applicant's second complaint is likewise manifestly ill-founded.
Ik kan uit de rechtspraak van het EHRM en meer bepaald uit de zaak Suart niet concluderen dat het in ongerede raken van stukken van overtuiging tot de conclusie noopt dat er geen fair trial is geweest. De zaak Edwards toont enkel aan dat niet doelbewust onderzoeksresultaten à décharge aan rechter en verdediging mogen worden onthouden.
3.5. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat van een doelbewust verdonkeremanen en van misleiding geen sprake is geweest. Europese rechtspraak dwingt dan niet tot een conclusie als de steller van het middel voor ogen staat. Hetzelfde geldt voor de nationale rechtspraak.
De Hoge Raad heeft in enige arresten het standpunt dat het hof heeft verwoord gehuldigd. Ik citeer wederom:
5.4. Voorop dient te worden gesteld dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde kan opleveren dat zulks ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo ver gaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249).
5.5. Door te overwegen als hiervoor onder 5.2 is weergegeven heeft het Hof vooreerst terecht tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de veiliggestelde sporen in het ongerede zijn geraakt, een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat zich hier echter niet het geval voordoet van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke proces-orde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dit oordeel geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is evenmín onbegrijpelijk in aanmerking genomen:
a) dat niet is aangevoerd en de stukken van het geding niets inhouden waaruit kan volgen dat sprake is geweest van doelbewust in het ongerede doen geraken van het onderzoeksmateriaal en
b) dat het Hof die inbreuk kennelijk heeft gewaardeerd in het licht van de schade die deze, mede gelet op hetgeen de raadsman dienaangaande heeft aangevoerd, redelijkerwijze aan de belangen van de verdediging heeft kunnen toebrengen, waarbij het Hof met "de zich in het dossier bevindende onderzoeksresultaten" klaarblijkelijk heeft gedoeld op de door hem voor het bewijs redengevend geachte feiten en omstandigheden vervat in de hiervoor onder 4.2 weergegeven bewijsmiddelen en het mogelijk ontlastend materiaal dat zich in het dossier bevindt.(6)
Evenmin is voor de praesumptio vitii in de zin als door de steller van het middel bepleit enigerlei steun te vinden in het Europese recht.
3.6. Daarnaast beroept de steller van het tweede middel zich nog op motiveringsgebreken in de overwegingen in het arrest van het hof naar aanleiding van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM.
Uit de laatste volzinnen in de zojuist geciteerde overwegingen van de Hoge Raad valt op te maken dat het redelijkerwijs aan de verdwenen stukken van overtuiging toe te kennen belang wel een rol kan spelen. Het hof heeft in dat verband ten aanzien van de verdwenen schoenen opgemerkt:
2.4 In dit geval heeft het hof het onderzoek aan de schoenen bevolen op verzoek van de advocaat-generaal. Deze heeft tegenover het verweer van de verdachte, dat hij weliswaar in het bloed van het slachtoffer heeft gestaan, maar dat hij niet de dader is, willen laten nagaan of het bloed op de schoen is gespat. Zulks laat zich, zo redeneerde de advocaat-generaal, met de lezing van de verdachte moeilijk verenigen. Dit onderzoek is nu dus niet meer mogelijk.
Bij de beoordeling of verdachte daardoor in zijn verdediging is geschaad, moet het volgende in aanmerking worden genomen.
In de eerste plaats geldt dat de verdediging zich ten aanzien van het verzoek van de advocaat-generaal slechts heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof en niet kenbaar heeft gemaakt enig ander onderzoek aan deze schoenen te wensen.
In de tweede plaats zou een uitkomst, dat het bloed inderdaad op de schoen is gespat, voor de verdachte in redelijkheid geen verbetering van zijn procespositie hebben opgeleverd, omdat dit gegeven op zichzelf de lezing van verdachte niet aannemelijker zou hebben gemaakt. Zo beschouwd, is het zoekraken van de schoenen eerder in het nadeel van het openbaar ministerie, omdat het niet meer mogelijk is deze eventuele uitkomst te verkrijgen. Een "negatief' resultaat - het was niet mogelijk vast te stellen hoe het bloed op de schoen is gekomen of: het bloed is niet op de schoen gespat - zou een neutraal gegeven zijn geweest, omdat een dergelijke bevinding de waardering van het overigens aanwezige bewijsmateriaal onverlet laat.
Bij deze stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de verdachte door het verdwijnen van de schoenen zodanig in zijn verdediging is geschaad, dat daaraan het door de raadsvrouwe bepleite gevolg moet worden verbonden. Het verweer van de raadsvrouwe gaat dus in zoverre niet op.
Het hof zal desalniettemin het bij het slachtoffer aangetroffen schoenspoor en het op de schoenen aangetroffen bloedspoor als eventuele bewijsmiddelen buiten beschouwing laten.
3.7. De steller van het tweede middel kapittelt in nr. 2.7 deze overwegingen vanwege het speculatieve gehalte ervan. Ik merk in de eerste plaats op dat de Hoge Raad in de boven geciteerde overwegingen akkoord is gegaan met een zekere geobjectiveerde inschatting van de schade voor de verdediging als gevolg van het zoekraken van stukken van overtuiging. In de tweede plaats meen ik dat de overwegingen van het hof over de zwaarte van de schending van beginselen van behoorlijke procesorde verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet dan op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.(7) Ik meen dat de overwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn. In de overwegingen van het hof ligt immers besloten dat een nader onderzoek in het voor verdachte gunstigste geval zou hebben kunnen bevestigen dat de bloedspatten op de schoenen veroorzaakt zouden kunnen zijn door het feit dat verdachte in een plas bloed is gestapt. Onder een negatief resultaat in die zin dat "het bloed niet op de schoen (is) gespat" heeft het hof klaarblijkelijk begrepen een eventuele uitkomst van het onderzoek, inhoudende dat het bloed niet door de bewezenverklaarde handelingen op de schoenen is terechtgekomen. Zo een uitkomst zou 'neutraal' zijn in die zin dat zij ander bewijsmateriaal niet ontkracht of onbegrijpelijk maakt. De aanduiding 'neutraal' is kennelijk door het hof in die betekenis bedoeld.
3.8. De klacht onder 2.8 opgeworpen stelt dat het enkele feit dat de verdediging zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof op de vordering van de Advocaat-Generaal om nader onderzoek te doen verrichten naar de bloedspatten op de schoenen zich niet tegen de verdediging mag keren. Die referte kan niet bijdragen aan het oordeel dat de verdedigingsbelangen niet zijn geschaad door het uitblijven van dat onderzoek.
3.9. De overweging van het hof lees ik aldus dat het hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdediging klaarblijkelijk niet een zodanig belang bij het onderzoek van de schoenen had dat zij aanleiding heeft gezien om meer te doen dan zich aan het oordeel van het hof te refereren. De verdediging had het eigen belang bij een dergelijk onderzoek kunnen benadrukken door zich achter de vordering van de Advocaat-Generaal te stellen. Door zulks na te laten heeft de verdediging bij het hof de indruk kunnen wekken niet zwaar te tillen aan dat nader onderzoek en dus evenmin bezwaren te hebben als het hof zou oordelen dat voor zo een onderzoek geen aanleiding bestond en het door de Advocaat-Generaal gevorderde onderzoek dáárom zou zijn achterwege gebleven. Welnu, of het onderzoek is achterwege gebleven doordat het hof de vordering van de Advocaat-Generaal zou hebben afgewezen, of dat het onderzoek zou zijn achterwege gebleven omdat het niet meer mogelijk was nu de schoenen in het ongerede zijn geraakt, maakt, zo interpreteer ik de overweging van het hof, de proceshouding van de verdediging ten aanzien van dat onderzoek niet anders. Daarom gaat deze klacht naar mijn mening niet op.
3.10. Onder 2.9 formuleert de steller van het middel bedenkingen tegen 's hofs overwegingen met betrekking tot een verdwenen plukje haar. Deze overwegingen luiden aldus:
2.5 Ten aanzien van het plukje haar in de rechterhand van het slachtoffer geldt het volgende. Tijdens de sectie is in de rechterhand van het slachtoffer een plukje haar gevonden. Het is in overleg met de patholoog-anatoom niet verder in het onderzoek betrokken. Dit plukje haar is - blijkens het proces-verbaal van bevindingen en sectie, op 16 november 1998 opgemaakt door inspecteur van politie J.S. Attema, pag. 71 t/m 74, deel 1 van het dossier - niet eerder in de rechterhand van het slachtoffer aangetroffen, terwijl de handen van het slachtoffer in een vroeger stadium op sporen zijn onderzocht en gedactyloscopeerd.
Deze gang van zaken wordt bevestigd door het rapport van 29 mei 2000, opgemaakt door de technisch rechercheurs M. van Oostenbrugge en J.A. Pelt. Daaruit blijkt dat bij het onderzoek de handen van het slachtoffer zijn betrokken en dat sporen, zoals nagelvuil, verzameld zijn en dat vinger- en handpalmafdrukken zijn vervaardigd. Voor dat laatste werden de vingers en de handen schoongemaakt. Hieruit volgt dat het bij de sectie aangetroffen haar zich bij voormeld onderzoek niet reeds in de hand van het slachtoffer bevond. Verder onderzoek aan deze haren had bij deze stand van zaken geen zin. Aldus kan niet worden geconcludeerd dat de verdachte door het verdwijnen van deze haren zo ernstig in zijn verdediging is geschaad dat op grond daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden uitgesproken. Het verweer houdt dus ook op dit punt geen stand.
3.11. De gang van zaken is aldus geweest dat de advocaat van verdachte op 3 april 2000 het hof heeft verzocht na te gaan of nader onderzoek naar de pluk haar tot de mogelijkheden behoort. Het hof heeft dat verzoek ingewilligd. Blijkens de overwegingen van het hof is nadien een aanvullend proces-verbaal opgemaakt door de technische recherche waaruit het hof heeft afgeleid dat vast is komen te staan dat de pluk haar zich vóór de sectie nog niet in de hand van het slachtoffer kan hebben bevonden. Het oordeel van het hof dat een nader onderzoek onder deze omstandigheden geen zin had acht ik niet onbegrijpelijk. Raadselachtig is immers hoe de pluk haar daar terecht kan zijn gekomen. Wel staat - zo lees ik de overwegingen van het hof - vast dat de pluk haar zich niet in de hand van het slachtoffer bevond toen het slachtoffer is aangetroffen. Aldus heeft het hof kunnen aannemen dat het verband tussen de pluk haar en de doodsoorzaak van het slachtoffer zo onwaarschijnlijk is geworden dat door het uitblijven van nader onderzoek de belangen van de verdediging onvoldoende zijn geschaad om tot niet-ontvankelijkheid van het OM te concluderen.
3.12. Tenslotte keert het middel zich onder 2.10 nog tegen de volgende overwegingen van het hof met betrekking tot het verzoek nader onderzoek te laten doen naar op de bar aangetroffen haren en op de borst van het slachtoffer gevonden metaalschilfers:
2.6 De raadsvrouwe heeft voorts aangevoerd dat ten aanzien van de plukjes haar op de bar (genummerd 11 en 12) en metaalschilfers op de borst van het slachtoffer geen nader of tegenonderzoek mogelijk is, waardoor verdachte in zijn verdediging is geschaad.
In bovengenoemd rapport van 29 mei 2000 werd aangegeven dat dit bewijsmateriaal nog steeds voorhanden is. Uit het door de opsporingsambtenaar Van Hulst opgemaakte aanvullend proces-verbaal van 18 september 2000 blijkt echter dat de desbetreffende sporen (inmiddels) onvindbaar zijn bij de technische recherche.
Het hof oordeelt dat de onderhavige schending van de behoorlijke procesorde niet van een zodanig gewicht is dat deze tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Uit de rapportage van de politie (o.a. het meergenoemde rapport van 29 mei 2000) blijkt dat men op grond van visueel onderzoek heeft aangenomen dat de haren van het slachtoffer zijn. Dit kan nu dus niet meer op juistheid worden onderzocht. Echter uit de verklaring van de getuige-deskundige Kloosterman begrijpt het hof, dat haren zich in een ruimte als een café gemakkelijk kunnen verspreiden en dat het in de rede ligt dat men er haren van diverse bezoekers op verschillende plaatsen aantreft. Ook indien er haren van een ander dan het slachtoffer worden gevonden, bij voorbeeld die van de verdachte, geeft dit niet meer zekerheid omtrent daderschap.
Ten aanzien van de chroomkleurige metaalschilfers is in het rapport van 29 mei 2000 gewezen op de mogelijkheid dat deze afkomstig zijn van de in slechte staat verkerende chroomlaag van de schaar waarmee de politie een deel van de kleding van het slachtoffer heeft weggeknipt. Ook deze mogelijkheid kan dus niet meer worden onderzocht. Het hof beschouwt deze kwestie evenwel als een ondergeschikt punt, ten aanzien waarvan niet kan worden gezegd dat zich een zodanige ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde voordoet, dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Dit laatste geldt overigens ook voor de reeds besproken haren op de bar.
3.13. Ter terechtzitting van 3 april 2000 heeft het hof nader onderzoek gelast naar de haren, op de bar aangetroffen, en naar de metaalschilfers. Ter terechtzitting van 21 maart 2001 heeft de deskundige Kloosterman verklaard over zwervend haar en gezegd dat aan onderzoek van ergens in de bar aangetroffen haar geen waarde kan worden gehecht. Wat betreft de metalen schilfers heeft het hof aangenomen dat dit een ondergeschikt punt betreft. Zowel ten aanzien van het haar als ten aanzien van de schilfers is het oordeel van het hof dat door de onmogelijkheid van nader onderzoek zich niet een zodanige ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde voordoet, dat daardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, weer van feitelijke aard en slechts op begrijpelijkheid te toetsen. De verklaring van de deskundige Kloosterman biedt houvast voor het bestreden oordeel en maakt dat de beslissing van het hof over het onderzoek naar de haren niet onbegrijpelijk is. Nu het hof bovendien beschikte over een redelijke verklaring over de herkomst van de metaalschilfers geldt hetzelfde voor het onderzoek dáárnaar. De verdediging heeft in feitelijke aanleg niet de relevantie van een onderzoek naar haren en schilfers aangegeven en beklemtoond, maar enkel aangedrongen op onderzoek naar de herkomst ervan. Aan de feitenrechter is niet voorgehouden welke rol uitkomsten van nader onderzoek wellicht zouden kunnen spelen bij de opheldering van het misdrijf of ter ontlasting van verdachte.
Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
4.1. Het eerste middel formuleert een aantal klachten tegen het horen van de weduwe van het slachtoffer van feit 1 ter terechtzitting van 21 maart 2001. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting beschrijft de gang van zaken als volgt:
Het hof doet vervolgens voor zich verschijnen een persoon die in de zaal van de terechtzitting aanwezig is, zijnde [getuige 1], nabestaande van het slachtoffer [slachtoffer 1].
Zij doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- en verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van de verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De raadsvrouw van de verdachte verklaart:
Formeel heb ik bezwaar tegen het horen van de getuige [getuige 1], nu zij de tijdens de gehele behandeling aanwezig is geweest in de zaal van de terechtzitting. Zij heeft gehoord wat de getuige-deskundigen hebben verklaard en weet daarom precies wat wel of niet gunstig voor mijn cliënt.
lk vraag akte van dit bezwaar.
De voorzitter merkt op dat het bezwaar is genoteerd, maar dat het hof toch zal overgaan tot het horen van de getuige [getuige 1], nu het hof het wenselijk acht dat deze getuige een verklaring aflegt, nu zij de weduwe van het slachtoffer is en het hof wenst te vernemen hoe het met haar gaat en haar ook overigens in de gelegenheid wil stellen opmerkingen te maken.
De getuige [getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1947, zonder beroep, wonende te [woonplaats], verklaart:
U vraagt mij of ik uit eigen beweging iets wil zeggen.
Dat spoelbakverhaal, daar klopt helemaal niets van. De spoelbak was altijd schoon.
Ik werkte heel vaak in het café. De werktijden verschilden. Voorheen werkte ik daar bijna iedere dag, maar de laatste paar jaar ongeveer drie dagen per week.
De bierwacht kwam een keer per maand langs. Die moesten we inhuren. Zij controleerden de leidingen en maakten alles schoon.
De kraan van de spoelbak stond de hele dag aan. Soms was deze een uurtje dicht, maar bij de eerste klant ging deze weer open.
Op de bewuste avond was ik thuis, boven het café. Ik heb niets gemerkt. Het was een laffe daad. Toen ik mijn man zag, wist ik precies hoe de dader te werk is gegaan. Hij heeft mijn man naar het einde van de bar gelokt. De dader wilde waarschijnlijk geld wisselen voor de sigarettenautomaat of de gokautomaat. Mijn man moest bukken om de geldkist te pakken en toen is het gebeurd.
Over de DNA-sporen in de spoelbak wil ik nog verklaren dat de dader de geldkist leeggegooid had in de spoelbak. Mijn man, [betrokkene 1] en ik zaten daar de hele dag met onze handen in, zodat gemakkelijk sporen van ons op die manier in de spoelbak terecht kunnen zijn gekomen.
De hier aanwezige verdachte beweert dat hij ziek was en dat hij drie kwartier op het damestoilet heeft gezeten. Bij mijn man kwamen er geen heren op het damestoilet. Ten tweede zou mijn man hem al na tien minuten er vanaf hebben gehaald. Mijn man gaf geen bier aan iemand die ziek was.
Ik heb dat op de bewuste avond natuurlijk niet gezien, maar ik ken mijn man. Ik heb gezien dat hij eerder mensen van het toilet haalde. Wij wilden geen drugsgebruik op het toilet. Na tien minuten moest je eraf
Mijn zoon wil niets met deze zaak te maken hebben. Zijn leven is vernield. Mijn zoon is slim, hij is vijf jaar geleden afgestudeerd in economie. Mijn man was erg trots op hem.
Het gaat sinds een paar maanden wat beter, je moet ermee leren leven. We zijn door een hel gegaan.
Het café is dicht gegaan en het is nooit meer open gegaan. Half januari 1999 is het verkocht.
Het verhaal van de hier aanwezige verdachte kan niet kloppen, omdat het ervan uitgaat dat mijn man heeft gehandeld in strijd met zijn karakter.
De verdachte verklaart:
Ik begrijp dat het voor mevrouw afschuwelijk is. U moet echter wel bedenken dat het ook voor mij afschuwelijk is, want ik word ten onrechte van dit ernstige misdrijf verdacht.
De voorzitter deelt mede dat het hof zich thans in beginsel voldoende geïnformeerd acht om het eindarrest te wijzen.
De advocaat-generaal verklaart dat hij blijft bij zijn requisitoir en bij de op zitting van 13 november 2000 gedane vordering.
De raadsvrouw vraagt een korte schorsing van de behandeling zodat zij zich kan voorbereiden op haar slotpleidooi.
4.2. De steller van het middel wil de Hoge Raad verleiden tot een uitspraak over de door hem gestelde vraag of thans het Wetboek van strafvordering reeds voldoende grondslag biedt voor het toekennen van spreekrecht aan een slachtoffer of nabestaande. Zoals in de toelichting op het middel ook is te lezen behoeft die vraag niet beantwoord te worden als [getuige 1] als getuige is gehoord. Het middel stelt dat [getuige 1] niet als getuige is gehoord, maar als benadeelde spreekrecht heeft gekregen, onder het mom van het afleggen van een getuigeverklaring. Dat zou kunnen blijken uit het feit dat de motivering om haar te horen geen enkele aansluiting zoekt bij datgene waarover "echte" getuigen nu juist worden gehoord; over hetgeen zij hebben ervaren of waargenomen uit eigen ervaring of ondervinding. [Getuige 1] is door de voorzitter gevraagd of zij uit eigen beweging iets wil vertellen en is uitgenodigd om te verklaren hoe het met haar ging.
4.3. Het Wetboek van strafvordering kent geen uitdrukkelijke imperatieve uitsluiting van bepaalde personen van het afleggen van een verklaring als getuige. Ook nabestaanden en slachtoffers kunnen dus als getuige optreden. De kwaliteit van nabestaande of slachtoffer staat daaraan niet in de weg.(8) Wel is de verdachte naar ongeschreven recht onbekwaam om als getuige in zijn eigen zaak op te treden.(9) Gelet op het perspectief waarin personen als getuige worden gehoord ligt het voor de hand te veronderstellen dat een getuige geacht zal kunnen worden een verklaring af te leggen die relevant is voor een door de rechter te nemen beslissing.(10) Getuigen zullen in de eerste plaats kunnen verklaren over het tenlastegelegde feit, maar ook kan de rechter personen horen die iets zouden kunnen zeggen over de rechtmatigheid van de opsporing. Buruma onderscheidt in deze zin bewijsgetuigen en rechtmatigheidsgetuigen.(11) Men kan zelfs nog verder gaan en als een van de beslissingen die de rechter moet nemen en waarvoor een getuige van belang kan zijn de straftoemeting aanmerken. Niet uitgesloten is dat wat een persoon heeft waargenomen aan gedrag van verdachte van belang is voor de vraag welke sanctie gepast is. Een verdachte die zegt geen gevaar meer te vormen omdat hij totaal van de cocaïne af is en daarom voor onbetaalde arbeid in aanmerking wil komen kan worden tegengesproken door bijvoorbeeld een PIWer die verdachte verschillende malen op gebruik en bezit van cocaïne in het HvB heeft betrapt. Wat een slachtoffer heeft te melden over de gevolgen van het delict kan zeer goed in het perspectief gezet worden van een inschatting van de ernst van het feit, een factor die zwaar weegt bij de bepaling van een passende sanctie. Dat het de voorkeur zou verdienen het slachtoffer niet als getuige op te laten treden, maar via een spreekrecht een andere positie te gunnen in het strafprocesrecht heeft er niet mee te maken dat een slachtoffer niet als getuige kan optreden, maar met de wens het slachtoffer niet bloot te stellen aan een uitbenende ondervraging door de verdediging.(12)
Wat voor deskundigen geldt gaat ook op voor getuigen. Deskundigen worden ingeschakeld door de rechter over wat hun wetenschap hun leert op een terrein dat voor enigerlei beslissing van de rechter van belang is. Het kan gaan om deskundigen die informatie verstrekken die relevant is voor de bewijsbeslissing. Maar deskundigen zijn ook welkom als de factoren die de op te leggen sanctie determineren aan de orde zijn. Zelfs vragen gerechten wel aan deskundigen om hun mening te geven over ingewikkelde kwesties van internationaal recht.
4.4. Ik zie geen belemmering om een slachtoffer als getuige te horen over het effect dat een bepaald delict op zijn leven heeft gehad. De wet kent niet zo een verhindering en zo een verklaring kan bijdragen aan de informatie die de rechter nodig heeft om tot een adequate reactie te kunnen komen. Het slachtoffer zal dan als getuige kunnen worden gehoord, met alle verplichtingen die ook op de getuige rusten. Dat een rechter het slachtoffer wil horen in een ander kader dan het onderzoek of het tenlastegelegde kan worden bewezenverklaard diskwalificeert zo een getuige naar mijn mening niet.
Als een rechter het slachtoffer als getuige aanmerkt en als zodanig behandelt om nader te worden geïnformeerd over de gevolgen van het verweten delict is dat geen verlenen van een verpakt spreekrecht. Een slachtoffer kan zeer goed uit eigen ervaring en ondervinden verklaren hoe het met hem gaat en welke impact het delict op zijn leven heeft gehad. Dat een getuige in algemene zin door de voorzitter wordt uitgenodigd te verklaren doet daaraan niet af.
4.5. Onder § 2.10 van de schriftuur brengt de steller van het middel als bezwaar tegen de gang van zaken naar voren dat [getuige 1] heeft verklaard nadat zij kennis had genomen van de verklaringen die ter terechtzitting door anderen waren afgelegd. Zij heeft de gelegenheid te baat genomen om alles wat verdachte zou kunnen ontlasten te weerspreken. Haar verklaring zou weer niet berusten op eigen wetenschap, ervaring of ondervinding.
4.6. Art.297 lid 1 Sv Pro verschaft de rechter de mogelijkheid om getuigen met elkaar te confronteren en in elkaars aanwezigheid te laten verklaren, in afwijking van het in art.289 lid 1 Sv Pro gestelde. Art.289 Sv Pro heeft de strekking getuigen te behoeden voor wederzijdse beïnvloeding. De voorzitter heeft overigens te dier zake een discretionaire bevoegdheid om maatregelen te nemen die verhinderen dat getuigen zich vóór het afleggen van hun verklaring met elkaar onderhouden. Doorgaans behoeft die beslissing geen motivering.(13) De wet voorziet niet uitdrukkelijk in een mogelijkheid getuigen met de verdachte te confronteren.(14) Als de rechter zulks in het belang van het onderzoek acht mag hij daartoe besluiten. Het is aan de voorzitter om dan de gang van zaken te bepalen. Deze bevoegdheid is in art.272 Sv Pro gegeven. De beslissing behoeft niet te worden gemotiveerd. Het wettelijk systeem biedt dus naar mijn mening geen steun voor de opvatting dat iemand die ter terechtzitting aanwezig is geweest voortaan niet meer als getuige kan optreden. Het kan immers gebeuren dat de noodzaak om iemand die eerder als toeschouwer aanwezig is geweest bij het onderzoek ter terechtzitting alsnog als getuige te horen pas tijdens dat onderzoek pregnant wordt. En bij een onderzoek dat zich over meerdere zittingsdagen uitstrekt heeft de rechter doorgaans geen overzicht over de personen die zich op de publieke tribune hebben bevonden.
Onder omstandigheden kan het zelfs juist aangewezen zijn als een getuige of een deskundige aanwezig is als een verdachte, een andere getuige of deskundige zijn verklaring aflegt. Dat kan het geval zijn als de verdachte een bepaalde toedracht presenteert die enkel door de getuige of de deskundige op waarde kan worden geschat. Zo een gang van zaken diskwalificeert iemand niet als getuige, zodat het aan de rechter vrij staat deze persoon te horen.
Inderdaad is de getuige op 21 maart 2001 in de zittingszaal aanwezig geweest toen de deskundigen Kloosterman en De Knijff hun verklaring aflegden. Niet uitgesloten is dat de getuige ook eerder zittingen heeft bijgewoond en aldus kennis heeft kunnen nemen van de verklaringen van verdachte. Op het door de verdediging geopperde bezwaar tegen het horen van [getuige 1] heeft de voorzitter geantwoord dat het hof het wenselijk achtte haar te horen, hetgeen aldus dient te worden verstaan dat het hof het in het belang van het onderzoek zinvol achtte haar ondanks haar eerdere aanwezigheid te laten verklaren. Die beslissing geeft geen blijk van miskenning van het recht en is niet onbegrijpelijk.
4.7. Voorts bestrijd ik de stelling in het middel dat de verklaring van [getuige 1] niet op eigen ervaring of ondervinding berust. De inhoud van haar verklaring geeft haar ervaringen weer met de wijze waarop het café werd gedreven en hoe haar man placht op te treden.(15)
4.8. De steller van het middel wijst er in § 2.11 op dat niet blijkt dat aan Advocaat-Generaal, advocaat en verdachte gelegenheid is geboden vragen te stellen of opmerkingen te maken. Primair zou daaruit kunnen blijken dat [getuige 1] niet als getuige is gehoord maar spreekrecht als benadeelde heeft gekregen, subsidiair zou dat een grond voor vernietiging zijn.
4.9. Over de primaire klacht in dit onderdeel heb ik hiervoor al mijn mening gegeven. De subsidiaire klacht treft naar mijn mening ook geen doel. Uit de weergave van de gang van zaken nadat de getuige haar verklaring had afgelegd volgt dat de verdachte de gelegenheid heeft gekregen te reageren op haar verklaring. Niet blijkt dat de advocaat van verdachte nadien niet de gelegenheid heeft gehad om opmerkingen te maken of nog vragen te stellen. Klaarblijkelijk is de getuige in de zittingszaal aanwezig gebleven. De advocaat heeft nog aanhouding gevraagd om haar slotpleidooi te kunnen voorbereiden. Aldus blijkt niet dat de verdediging de mond is gesnoerd en dat zij geen gelegenheid heeft gekregen om op de verklaring van de getuige te reageren.(16)
Het eerste middel faalt.
5.1. Het derde middel heeft betrekking op de verwerping door het hof van een verweer dat zich richtte tegen het gebruik voor het bewijs van de resultaten van DNA-onderzoek aan een in de spoelbak van het café aangetroffen sok.
5.2. Het bestreden arrest houdt het volgende in:
6.3 De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting van 13 november 2000 en 2 april 2001 met betrekking tot het op de sok aangetroffen mengspoor van de verdachte en het slachtoffer het volgende aangevoerd.
De getuige-deskundige Kloosterman heeft in de aanvulling van 31 augustus 2000 op het rapport van 8 juni 1999 verklaard, dat zeer onwaarschijnlijk is dat DNA materiaal van speeksel dat op een glas bier zat terechtkomt op de in de spoelbak aangetroffen sok.
Gelet op de verklaring van de verdachte, dat hij ongeveer 15 glazen bier heeft gedronken, is de mogelijkheid aanwezig dat DNA materiaal van verdachte, afkomstig van het speeksel op ongeveer 15 glazen, wel via de spoelbak op de sok terecht is gekomen en dat op die manier een verklaring kan worden gegeven voor het op de sok aangetroffen DNA-materiaal van verdachte.
6.4 Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ter terechtzitting van 21 maart 2001 zijn de getuige-deskundigen Kloosterman en De Knijff op dit punt nader gehoord.
De getuige-deskundige Kloosterman heeft verklaard dat het niet waarschijnlijk is te achten dat DNA dat zich op een bierglas bevindt en vervolgens in het spoelwater terechtkomt, onder normale omstandigheden bijdraagt aan het DNA op de sok. Met "normale omstandigheden" bedoelt de deskundige blijkens zijn verklaring, dat er bijvoorbeeld niet in het glas is gespuugd. Voorts heeft hij verklaard dat, als het spoelwater niet wordt ververst, het DNA, afkomstig van meerdere glazen, zich opbouwt. Wellicht kan niet worden uitgesloten, dat het DNA van de glazen alsdan in de spoelbak terechtkomt op de sok. De getuige-deskundige De Knijff heeft verklaard, dat de kans groter is dat het door de raadsvrouwe geschetste scenario heeft plaatsgevonden wanneer sprake is van meer bierglazen die terechtkomen in een spoelbak, dan wanneer sprake is van slechts één glas. Tevens heeft hij verklaard dat DNA-materiaal zich langzaam verspreidt in water en dat het enige tijd duurt voordat het DNAmateriaal gelijkmatig verdeeld is over de gehele spoelbak.
Het hof is van oordeel dat deze beide verklaringen onvoldoende aanknopingspunten bieden om het door de raadsvrouwe gestelde aannemelijk te achten, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat het water in de spoelbak stilstond, dat de kraan van de spoelbak niet aanstond en het water om die reden niet steeds werd ververst.
Overigens acht het hof het verweer onaannemelijk, omdat op de door de politie vervaardigde foto van de spoelbak slechts jeneverglazen en één glas zijn te zien. Het glas oogt overigens niet als de in café kennelijk gebruikte bierglazen met het opschrift "Amstel bier". Het is ook in het proces-verbaal van inbeslagneming in tegenstelling tot een ander aangetroffen glas (T4) niet als zodanig omschreven en is door de inspecteur Attema (p. 13 van zijn ingesproken tekst) ook als frisdrankglas (T8B) aangeduid.
6.5 In het licht van de overige bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, gaat het hof eveneens als onaannemelijk voorbij aan de stelling van de zijde van de verdediging, dat het overige op de sok aangetroffen DNA-materiaal - bedoeld wordt ander materiaal dan dat van verdachte en het slachtoffer - in de richting zou wijzen van een mogelijk andere dader dan verdachte.
5.3. In § 2.6 van de toelichting op het derde middel stelt de schrijver van de schriftuur dat de consequenties die het hof heeft verbonden aan de verklaringen van beide deskundigen onbegrijpelijk zijn. Op de sok is immers ook DNA-materiaal van een onbekende derde aangetroffen, maar dat wijst volgens het hof niet op het bestaan van een onbekende dader, omdat het volgens het hof onaannemelijk is dat dat materiaal op de sok is terechtgekomen als gevolg van het hanteren door die derde van de sok als moordwapen.
5.4. Het hof heeft het DNA-onderzoek gewaardeerd in samenhang met de inhoud van de andere bewijsmiddelen. In het arrest is een opsomming te vinden van de resultaten van het opsporingsonderzoek die het hof in dit verband relevant heeft geacht:
6.2 Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende:
Op 15 november 1998 is het slachtoffer [slachtoffer 1] op gewelddadige wijze om het leven gebracht in het door hem geëxploiteerde café [A] te Amsterdam. De kassa van dit café was omgekeerd in de spoelbak en er was geld en een aantal pakjes sigaretten weggenomen.
Verdachte is ten tijde van het plegen van de doodslag in het café aanwezig geweest.
In de spoelbak in de bar van het café bevond zich een moordwapen met daarop DNA materiaal van verdachte en het slachtoffer.
Verdachte is kort na het voorval in overspannen toestand in een ander café in Amsterdam, genaamd Bloemers, geweest. Hij heeft daar veel geld geboden aan degene die hem naar huis zou willen brengen. De taxichauffeur die hem vervolgens naar de Sarphatistraat in Amsterdam vervoerde verklaart dat verdachte over veel biljetten van honderd gulden beschikte.
Verdachte heeft diezelfde avond, enige tijd later, in nerveuze toestand, een andere taxichauffeur bedreigd met een mes.
Deze taxichauffeur zag dat verdachte een tas bij zich had met daarin veel pakjes van verschillende merken sigaretten.
Toen verdachte thuiskwam was hij dronken en/of stoned en bood zijn vriendin aan alimentatie te betalen voor hun dochter. Hij gaf haar geld. De vriendin merkte op dat verdachte een stapeltje geld bij zich heeft.
Gelet op deze bevindingen is het oordeel van het hof dat het DNA-onderzoek op verdachte wijst als mogelijke dader en niet op een onbekende derde niet onbegrijpelijk. Dat andere bewijsmateriaal houdt vele aanwijzingen in dat verdachte geld en sigaretten uit het café waarin het slachtoffer is gevonden heeft meegenomen en wijst wel zeer sterk in de richting van daderschap van verdachte. Die waarschijnlijkheid dat verdachte in plaats van een onbekende derde het moordwapen heeft gehanteerd heeft het hof tot uitdrukking gebracht.
5.5. Voorts uit de steller van het middel nog kritiek op een overweging ten overvloede ten aanzien van het aantal glazen dat uit genomen foto zou blijken aanwezig te zijn geweest in het café. Ook ten overvloede zal ik dit onderdeel kort bespreken. Het hof heeft uit de foto afgeleid dat het onwaarschijnlijk is dat verdachte veel bierglazen heeft gebruikt. Daarmee is de kleine mogelijkheid die de deskundigen hebben aangegeven over een opbouw van verdachtes DNA-materiaal in de spoelbak nog verder gereduceerd. De deskundigen hebben immers verklaard dat de kans op DNA-materiaal van verdachte in de spoelbak groter wordt naarmate verdachte uit meer glazen heeft gedronken.
Het derde middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt over het gebruik van het tweede bewijsmiddel. Dat bewijsmiddel is als volgt opgenomen:
Een proces-verbaal, opgemaakt op 9 maart 1999 door mr. N.A. Schimmel, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op genoemde datum door verdachte afgelegde verklaring :
Ik ben die dag in het café van die [slachtoffer 1] geweest. Ik was daar vanaf ongeveer 19.30 uur. Ik heb daar op de gokkast gespeeld en ik heb daar wat gedronken. Ik ging om ongeveer 21.15 uur naar het toilet.
Toen ik na ongeveer 20 minuten weer uit het toilet kwam, zag ik [slachtoffer 1] achter de bar in zijn bloed liggen. Ik zag hem achter de bar op de grond liggen.
6.2. De steller van het middel betoogt dat dit bewijsmiddel geen voor het bewijs bruikbare inhoud heeft omdat - zo parafraseer ik - uit de inhoud van die verklaring geen aanwijzing is te putten voor de bewezenverklaring dat verdachte [slachtoffer 1] om het leven heeft gebracht.
6.3. Dat betoog lijkt sterk in zoverre dat toch niet voor het bewijs kan worden gebezigd de verklaring van een verdachte erop neerkomende dat het slachtoffer om het leven is gebracht terwijl verdachte zich op het toilet bevond. Nergens in het arrest blijkt dat het hof deze verklaring als kennelijk leugenachtig heeft aangemerkt. Een zinvolle uitleg van de stap van het hof om deze verklaring in de aanvulling op het arrest op te nemen kan slechts zijn dat het hof in deze verklaring leest dat verdachte op de avond van de overval in het café van het slachtoffer is geweest en dat café heeft verlaten toen de overval voorbij was. Als dat de bedoeling van het hof is geweest heeft het hof kennelijk de ongerijmdheid waarop de steller van het middel wijst maar voor lief genomen om de verklaring van verdachte letterlijk te kunnen opnemen en deze niet te hoeven herformuleren. Zeer formeel zou men nog kunnen zeggen dat de verklaring de mogelijkheid openlaat dat [slachtoffer 1] al was neergeslagen voordat verdachte naar het toilet ging, maar zo een uitleg is wel erg gewrongen. Ik houd het erop dat het hof op ongelukkige wijze heeft willen aangeven wat ik zojuist heb opgemerkt. Mits met die welwillendheid gelezen lijkt mij de gewraakte verklaring wel bruikbaar en dan faalt het middel.
7.1. Het vijfde middel heeft betrekking op het bewijs van het onder 2 en 3 bewezenverklaarde. Het betoogt dat uit het gebruik van een onderdeel van bewijsmiddel 1 volgt dat het hof van oordeel is geweest dat verdachte ten tijde van de feiten 2 en 3 niet wist wat hij deed waaruit volgt dat het bewijs van het opzet onvoldoende met redenen is omkleed. In ieder geval zou het hof ten onrechte verzuimd hebben te beslissen op het verweer dat verdachte zich als gevolg van een "black out" zich niets meer kan herinneren, hetgeen erop wijst dat verdachte van ieder inzicht in de draagwijdte van zijn handelen verstoken zou zijn geweest.
7.2. Het betwiste bewijsmiddel luidt als volgt:
1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 september 1999, voorzover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik ben op 15 november 1998 in het café van [slachtoffer 1] te Amsterdam geweest. Wat betreft de taxichauffeur kan ik mij niet veel herinneren. Ik ben in paniek geraakt. Ik ben in die toestand bij café Bloemers naar binnen gegaan. Ik denk dat ik gezegd heb: "Ik geef fl. 100,- of fl. 300,- als ik maar weg kom van de plek des onheils." U houdt mij voor dat uit café [A] pakjes sigaretten van verschillende merken werden vermist en dat de taxichauffeur heeft verklaard, dat ik hem een rugzak vol met losse pakjes sigaretten van verschillende merken heb laten zien. Ik had dacht ik wel pakjes sigaretten bij mij.
7.3. De pleitnota van 13 november 2000 waarop de steller van het middel zich beroept en waarvan de inhoud als herhaald en ingelast is beschouwd in de pleitnota van 2 april 2001, houdt het volgende in:
Met betrekking tot het onderdeel inhoudende dat cliënt heeft verklaard dat hij zich met betrekking tot de taxichauffeur niet veel kan herinneren, wil ik het volgende opmerken.
Over het feit dat cliënt heeft aangegeven dat hij last heeft gehad van een black out is in eerste aanleg nogal schamper gedaan, zeker ook door de schrijvende pers.
Cliënt heeft dit echter in deze zaak niet verzonnen, omdat hem dit goed uit zou komen. Uit de stukken welke met betrekking tot cliënt zijn opgemaakt door medewerkers van de jellinekkliniek blijkt ook dat hij vaker last heeft van Black outs (zie bijlage 5..zijnde een opgave 'medische/somatische klachten' van de polikliniek Jellinekhuis d.d. 21 oktober 1997. Onder de kolom 'black outs' is opgenomen 'regelmatig'). Het feit dat cliënt last had van black outs was zelfs één van de redenen waarom hij zich voor behandeling heeft laten opnemen in de jellinekkliniek. De black outs verontruste cliënt.
Nadrukkelijk wijs ik er in dit verband nog op dat cliënt pas nadat hij in paniek [café A] verliet cocaïne heeft gebruikt.
(...)
Cliënt kan zich niet herinneren wat hij in de taxi al dan niet heeft gedaan en of gezegd. Dat betekent dat feitelijk slechts afgegaan kan worden op de verklaringen van [slachtoffer 2]. Bij de bespreking van bewijsmiddel 3 onder het primair tenlastegelegde heb ik al opgemerkt dat de vraag rijst in hoeverre de verklaringen van [slachtoffer 2] wel betrouwbaar zijn, of op zijn minst eenduidig genoeg zijn om als bewijs te kunnen dienen.
7.4. Het hof heeft het bovenstaande klaarblijkelijk opgevat als een verklaring voor het feit dat verdachte zich van het gebeuren in de taxi weinig kon herinneren en daarom daarover slechts een gebrekkige verklaring af kon leggen. Het hof heeft erin niet gelezen dat verdachte op het moment van de bewezenverklaarde handelingen verstoken was van ieder inzicht in de draagwijdte van zijn handelen waardoor het opzet zou hebben ontbroken. De black out waarop de verdediging zich heeft beroepen heeft het hof uitgelegd als een verklaring voor het gebrek aan herinnering en niet als een verweer inhoudende dat verdachte niet heeft geweten wat hij deed. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. Hij is niet in strijd met de bewoordingen van het betoog en evenmin, bij gebreke van een specifiek aan het betoog in de pleitnota verbonden conclusie, met de kennelijke strekking ervan.
Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel klaagt over het bewijs van feit 2. De stelling van het middel is - kort gezegd - dat het manipuleren met het mes niet de strekking had de taxichauffeur van zijn geld te ontdoen maar om hem te dwingen verdachte snel ergens heen te brengen. Er zou geen verband bestaan tussen de bedreigingen met het mes en de vraag om geld.
8.2. Mijns inziens gaat het niet om een causale relatie tussen het dreigen met een mes en de vraag naar geld, maar om de vraag of bewezen kan worden dat verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling met het mes heeft gedreigd om de taxichauffeur te dwingen tot afgifte van geld. Het cruciale bewijsmiddel is de verklaring van de bedreigde taxichauffeur, als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen:
Ik ben van beroep taxichauffeur. Op 15 november 1998 omstreeks 23.20 uur stond ik op de taxistandplaats Nieuwmarkt te Amsterdam. Er stapte een klant in die naar Geuzenveld te Amsterdam wilde. De klant nam plaats naast mij. Ik zag dat de man ter hoogte van de Geldersekade (het hof begrijpt: te Amsterdam) een mes uit de binnenzak van zijn jas haalde. Ik zag dat de man het mes in zijn rechterhand vasthield en met dat mes in mijn richting wees. Hij hield het mes ter hoogte van mijn ribben. Ik voelde mij daardoor bang. Ik hoorde de man zeggen: "Rijden, rijden, snel, anders snijd ik je open. Je bent van mij als je niet doorrijdt". Dit heeft de man een paar keer herhaald. Even later hoorde ik de man zeggen: "Als je de Theo van Doesburgstraat niet weet, snijd ikje alsnog open." De man hield de gehele tijd het mes op 10 cm afstand van mij. De man hield het mes ter hoogte van mijn ribben maar ook wel eens ter hoogte van mijn keel.
Op de hoek van de Theo van Doesburgstraat te Amsterdam hoorde ik de man zeggen: "Stoppen, stoppen". Ik stopte meteen. Ik hoorde de man zeggen: "Heb je geld bij je".
8.3. De vraag die de steller van het middel opwerpt is een interessante; kan er sprake zijn van afpersing wanneer de verdachte geweld pleegt met een ander doel, bijvoorbeeld enkel om iemand te bedreigen, en dan het idee krijgt evengoed van de opgewekte angst te kunnen profiteren door het slachtoffer geld af te troggelen. Of denk aan het geval waarin een verdachte iemand onder bedreiging met geweld verkracht en meteen daarna ook het geld van het slachtoffer meeneemt. De vraag is dus of het oogmerk het plegen van de bedreiging of van het geweld moet hebben gestuurd.
8.4. De wetsgeschiedenis geeft nauwelijks een aanwijzing. De Memorie van Toelichting bij art.317 Sr Pro stelt wel dat het geweld het middel moet zijn waardoor afgifte is verkregen,(17) maar dat biedt nog geen helder antwoord op de vraag of het geweld ook als zodanig moet zijn aangewend. Men zou immers ook wel kunnen zeggen dat degeen die profiteert van de invloed van geweld of bedreiging deze invloed als middel hanteert. De Memorie van Toelichting bij de diefstal met geweld, art.312 Sr Pro, merkt op dat het geweld alleen als een verzwarende omstandigheid kan worden aangemerkt wanneer het de strekking heeft de diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken.(18)
8.5. Het Duitse strafrecht neemt aan dat een met een bepaald doel begonnen daad van geweld of dreiging een andere of uitgebreidere strekking kan krijgen. Wanneer geweld aanvankelijk gericht is geweest op een bepaald doel kan er toch diefstal met geweld of afpersing ontstaan wanneer gaandeweg het oogmerk van de dader zich verbreedt. Maar wanneer de dader enkel profiteert van het effect van een eerdere geweldpleging is dat voor diefstal met geweld niet voldoende. Het enkel profiteren van de hulpeloosheid of radeloosheid van het slachtoffer, met een ander doel door geweld of bedreiging veroorzaakt, is niet genoeg. Het gaat dus om het onderscheid tussen de situatie waarin de 'Gewaltanwendung' nog voortduurt en (tevens) op een ander doel wordt gericht, of waarin enkel de 'Wirkung' van het uitgeoefende geweld nog van invloed is. Echter, zo stellen Schönke/Schröder:
Raub ist auch dann anzunehmen wenn das Opfer aus anderen Gründen niedergeschlagen wird, und die Täter ihm anschließend in einer Weise Sachen abnehmen, aus der das Opfer - was die Täter erkennen - die Drohung mit erneuter Gewalt entnimmt.(19)
Wat voor 'Raub' is opgemerkt zal ook gelden voor 'Erpressung', omdat volgens de auteurs het verschil tussen beide gelegen is in het 'äußere Erscheinungsbild' van het wegnemen of af laten geven.(20)
8.6. Van de kant van het slachtoffer bezien ligt het voor de hand aan te nemen dat het geen weet heeft van de interne processen in het hoofd van de dader. Het slachtoffer zal een direct causaal verband beleven tussen de dreiging, de daardoor ontstane angst, en het daarom geen weerstand kunnen of willen bieden. Een serieuze bescherming van slachtoffers doet neigen in de richting van een negeren van de wissels die de plannen in het hoofd van de dader nemen. Men zou zich ook de vraag kunnen stellen of er niet evenveel reden is voor strafverzwaring wanneer de dader, na geweld te hebben gebruikt voor een bepaald doel, meteen de gelegenheid te baat neemt om van het effect van dat geweld te profiteren door een slachtoffer nog spullen afhandig te maken, als wanneer de dader met dat vooropgezette doel het geweld gebruikt. Een ontkennende beantwoording van die vraag is uit praktisch oogpunt niet voor de hand liggend. Een verdachte zou anders een strafverzwarende omstandigheid van zich af kunnen wentelen door te verklaren dat hij eerst het idee kreeg het slachtoffer ook te beroven onmiddellijk nadat hij het geweld of de bedreigingen had gepleegd. Een vergelijkbaar thema levert de verkrachting. De van verkrachting verdachte zou kunnen trachten zich aan aansprakelijkheid voor het misdrijf van art.242 Sr Pro te onttrekken door te beweren dat hij het slachtoffer enkel wilde mishandelen of bedreigen, maar het idee kreeg het slachtoffer ook seksueel te misbruiken toen hij merkte welk effect het geweld of de bedreiging op het slachtoffer had.
8.7. Het voorgestelde middel heeft mij wel gebracht tot deze beschouwingen, maar ik meen toch dat de knoop in deze zaak niet in deze of andere richting behoeft te worden doorgehakt. Uit de voor het bewijs gebezigde verklaring nr.3 is immers af te leiden dat verdachte de gehele tijd de taxichauffeur met het mes bedreigde. Het hof zal hebben aangenomen dat die bedreiging voortduurde op het moment dat verdachte om geld vroeg en dat de bedreiging door verdachte ook is gepleegd om zijn vraag naar geld kracht bij te zetten. Die uitleg van het bewijsmiddel is niet onbegrijpelijk. Daarom faalt het zesde middel.
9. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven.
10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 EHRM 16 december 1992, NJB 1994,8, p.81; NJCM Bulletin 1993, p.315,449.
2 NJCM-Bulletin 1993, p.449.
3 EHRM 16 februari 2000, NJB 2000,14, p.852; Jasper vs UK, § 55 en § 56.
4 DD 96.097.
5 EHRM 6-7-99, NJB 1999,27, p.1562.
6 HR NJ 1999,122; HR 3 november 1998, nr. 109.289.
7 HR NJ 1998,906; HR NJ 2000,164; HR NJ 2000,214.
8 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, § 5.11.
9 Corstens schrijft nog dat de rechter in de zaak die hijzelf behandelt niet als getuige kan optreden. Ten aanzien van de officier van justitie ligt de kwestie genuanceerder. Voorts wijst hij op de bijzondere regeling van art.226 Sv Pro.
10 Aldus ook Y. Buruma, De rechtmatigheidsgetuige, in DD 2000, p.864.
11 Ibidem, p.859.
12 J. de Wijkerslooth/J. Simonis, Spreekrecht voor slachtoffers als onderdeel van een straftoemetingszitting, in NJB 2001, p.2081.
13 HR NJ 1998,171.
14 Andersom ligt natuurlijk meer voor de hand; de verdachte heeft er doorgaans recht op dat getuigen in zijn aanwezigheid verklaren zodat hij zijn ondervragingsrecht ten volle kan uitoefenen.
15 DD 84.026; DD 86.155.
16 In HR NJ 1976,282 heeft de Hoge Raad beslist dat niet-inachtneming van art.285 (oud) Sv niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd en deze evenmin voortvloeit uit de aard van bedoelde voorschriften.
17 Smidt, eerste druk, Tweede Deel, p.499.
18 Smidt, p.481.
19 Schönke/Schröder, 25e druk, RN.6 bij § 249.
20 Schönke/Schröder, 25e druk, RN.31 bij § 253; Dreher/Tröndle, 50e druk, RN 11 bij § 253.