Conclusie
Nr. 00555/01
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 18 mei 2000 voor medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden.
2. Mr C.H. Zuur, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase nu tussen het wijzen van het arrest en de inzending van de stukken van het strafgeding naar de Hoge Raad meer dan tien maanden zijn verstreken.
3.2. Het middel is in zoverre gegrond dat de redelijke termijn is overschreden omdat tussen het instellen van het cassatieberoep op 24 mei 2000 en de ontvangst der stukken ter griffie van de Hoge Raad op 29 maart 2001 iets meer dan tien maanden zijn verlopen. Anders dan de steller van het middel meen ik dat de te toetsen termijn niet begint met het wijzen van het arrest maar met het instellen van het cassatieberoep.(1) Gegrondbevinding van het middel zal in dit geval tot enige strafvermindering dienen te leiden.
4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek [betrokkene A] als getuige te doen oproepen.
4.2. De pleitnota die op 23 maart 2000 aan het hof is overgelegd houdt zich van p. 8 tot en met p. 25 bezig met de verklaring die [betrokkene A] in de VS heeft afgelegd. De pleitnota betoogt dat er sprake is geweest van een deal met een crimineel, dat deze crimineel onbetrouwbaar heeft verklaard, dat door de gang van zaken de verdediging in haar belangen is geschaad en dat daarom het OM in zijn vervolging van verdachte niet ontvankelijk moet worden verklaard. Subsidiair verzocht de advocaat om de OvJ mr Witteveen en [betrokkene A] ter terechtzitting in appel als getuige te horen.
Het hof heeft op 6 april 2000 een tussenarrest gewezen. Het heeft het preliminaire beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen en over het verzoek om getuigen te horen overwogen:
Het hof zal dat verzoek ten aanzien van de officier van justitie mr Witteveen inwilligen. Ten aanzien van [betrokkene A] luidt in dit stadium het oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad indien nader verhoor van [betrokkene A] achterwege blijft. In dat verband geldt dat [betrokkene A], die nog steeds in de V.S. gedetineerd is, door de Nederlandse rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging is gehoord. De verdediging was toen in de gelegenheid om [betrokkene A] vragen te stellen omtrent de mededelingen die door de officier van justitie aan hem, [betrokkene A], waren gedaan.
Vervolgens is ter terechtzitting van 4 mei 2000 mr Witteveen gehoord. Deze heeft verklaard over de gang van zaken bij het horen van [betrokkene A] in de VS en beklemtoond dat er geen sprake van een 'deal' was en dat over een tegenprestatie van [betrokkene A] niet is gesproken. De toezegging om [betrokkene A] in Nederland niet te vervolgen hing samen met de verwachting dat [betrokkene A] in de VS tot een langdurige gevangenisstraf zou worden veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij een ander drugstransport. Ik maak voorts uit de verklaring van mr Witteveen op dat de toezegging om [betrokkene A] niet alsnog in Nederland voor zijn betrokkenheid bij het transport met de Asean Explorer te vervolgen samenhing met de wens om een obstakel dat bestond tussen het Amerikaanse OM en [betrokkene A] op te ruimen.
Daarna heeft de verdediging het verzoek om [betrokkene A] ter terechtzitting te horen over de aard van de toezegging tot niet-vervolging herhaald. Het hof heeft ter terechtzitting het herhaalde verzoek weer afgewezen met de volgende uit het proces-verbaal blijkende motivering:
Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het verzoek van de verdediging om [betrokkene A] als getuige te horen wordt afgewezen. Inzet van het verzoek om [betrokkene A] als getuige te horen is de stelling van de verdediging dat er bij de toezegging van niet-vervolging aan [betrokkene A] sprake is geweest van een `deal' met een crimineel.
Blijkens het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene A] door de rechter-commissaris op 31 augustus 1998, heeft de Officier van Justitie mr. Witteveen tijdens dit verhoor meegedeeld dat hij [betrokkene A] op 29 augustus 1998 heeft toegezegd dat hij [betrokkene A] na een veroordeling in de Verenigde Staten voor zijn betrokkenheid bij de `Great Alexander' niet langer zal vervolgen voor zijn betrokkenheid bij de `Asean Explorer' en dat [betrokkene A] in dat geval evenmin in Nederland zal kunnen worden vervolgd voor zijn betrokkenheid bij de `Great Alexander'. Mr. Witteveen heeft toen verder meegedeeld dat hij deze toezegging in januari 1998 ook reeds aan de raadsman van [betrokkene A] had gedaan. De verdediging heeft bij dit verhoor de gelegenheid gehad over deze toezegging vragen te stellen. Indien en voor zover van deze gelegenheid geen gebruik is gemaakt, komt dit voor risico van de verdediging. Voorts heeft de Officier van Justitie mr. Witteveen ter terechtzitting in hoger beroep van heden onder ede verklaard dat de in januari 1998 aan (de advocaat van) [betrokkene A] gedane toezegging luidde, zoals in het proces-verbaal van het verhoor door de rechter-commissaris staat vermeld. Mr. Witteveen heeft ter terechtzitting de door de verdediging gestelde vragen over de aard en de achtergrond van deze toezegging beantwoord. Hierbij heeft mr. Witteveen uitdrukkelijk verklaard dat er bij de toezegging geen sprake was van enige tegenprestatie van de zijde van [betrokkene A] en dat deze toezegging geenszins een `deal' betrof in de zin van de `Richtlijn afspraken met criminelen', zoals vastgesteld door het College van Procureurs-generaal op 13 maart 1997.
Gelet op de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat er geen enkele aanwijzing is dat met [betrokkene A] een `deal' in vorenbedoelde zin is gesloten. Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof dan ook tot het oordeel dat de verdachten redelijkerwijs niet in hun verdediging worden geschaad indien [betrokkene A] thans niet wordt gehoord.
Het verkort arrest vermeldt nog dat het verzoek om [betrokkene A] als getuige te horen bij pleidooi is herhaald en dat dit verzoek weer wordt afgewezen op de gronden als in het proces-verbaal van de ter terechtzitting van 4 mei 2000 vermeld.
4.3. De steller van het middel betoogt dat het hof weliswaar het juiste criterium heeft toegepast ter afwijzing van het verzoek om [betrokkene A] als getuige te horen, maar dat die afwijzing onbegrijpelijk is. De verdediging heeft immers uitvoerig betoogd dat er wél van een deal met een crimineel sprake was. Het feit dat het hof wel mr Witteveen heeft gehoord over de toezegging [betrokkene A] niet te vervolgen toont aan dat het hof het belang van opheldering van de door de verdediging aan de orde gestelde kwestie inzag. Maar, aldus de steller van het middel, dan was ook het verdedigingsbelang gemoeid met het horen van [betrokkene A] omdat die ook kon verklaren over het al dan niet gedaan zijn van een toezegging in ruil voor niet-vervolging.
4.4. In zijn tussenarrest heeft het hof beslist dat "in dit stadium (..) redelijkerwijs valt aan te nemen dat verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad indien nader verhoor van [betrokkene A] achterwege blijft." Aldus heeft het hof tot uitdrukking getracht dat vooralsnog ter opheldering van de door de verdediging opgeworpen vragen kon worden volstaan met het horen van mr Witteveen.(2) Het hof heeft zodoende aangegeven dat het in een later stadium wellicht anders over het oproepen van [betrokkene A] zou kunnen denken, maar dat in dat verband de verklaring van mr Witteveen relevant was. Over de verklaring van mr Witteveen heeft het hof nog het volgende in zijn verkort arrest overwogen:
Ter terechtzitting van 4 mei 2000 is op verzoek van de verdediging de officier van justitie mr. M.R. Witteveen als getuige gehoord. De getuige heeft op het hof een betrouwbare indruk gemaakt omdat hij op de gestelde vragen open antwoord gaf. De door de getuige onder ede afgelegde verklaring maakt naar het oordeel van het hof afdoende duidelijk dat slechts sprake is geweest van een toezegging van de zijde van het Openbaar Ministerie en niet, zoals de verdediging stelt, van een afspraak in de zin van de `richtlijn afspraken met criminelen' vastgesteld door het College van Procureurs-Generaal op 13 maart 1997.
Het hof heeft in deze overweging er blijk van gegeven dat de stelling van de verdediging dat er een deal was gesloten met [betrokkene A] voldoende onaannemelijk was en dat er daarom geen goede grond was om alsnog [betrokkene A] te horen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in welk verband ik nog opmerk dat de verdediging na het horen van mr Witteveen een pleitnota heeft overhandigd waarin, na enige paragrafen over de gang van zaken rond de verhoren van [betrokkene A] in de VS, letterlijk alles wordt herhaald wat blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 23 maart 2000 al was aangevoerd. Er is geen kritiek op de inhoud van de verklaring van mr Witteveen in de pleitnota van 4 mei 2000 te bespeuren; op die verklaring wordt in het geheel niet gereageerd. De verdediging heeft geen argument aangevoerd waarom het voorlopig oordeel van het hof in het tussenarrest van 8 april 2000 om [betrokkene A] niet te horen naar aanleiding van de verklaring van mr Witteveen zou moeten worden heroverwogen.
4.5. Ook de klachten in § 2.9 van de schriftuur treffen geen doel. Het hof heeft zijn afwijzing niet enkel gebaseerd op de stukken van het dossier, maar ook op het verhandelde ter terechtzitting, hetgeen inhoudt dat het hof ook de verklaring van mr Witteveen in zijn afweging heeft betrokken. De verwijzing naar de stukken van het dossier interpreteer ik aldus dat die stukken geen aanwijzing inhouden van de door de advocaat vermoede gang van zaken. Dat het hof eerder op grond van de beschuldigingen die de verdediging uitte heeft gemeend mr Witteveen als getuige te moeten horen doet er niet aan af dat het dossier geen steun biedt aan deze beschuldigingen. Het hof heeft ook niet in zijn tussenarrest overwogen dat de stukken van het dossier wel vermoedens van een deal met [betrokkene A] bevatte. Het middel gaat in zoverre uit van een verkeerde lezing en uitleg van het tussenarrest. Dat de officier van justitie mr Witteveen zou hebben verzuimd van zijn bezoek aan [betrokkene A] op 29 augustus 2000 en van zijn voorafgaande mededeling dat [betrokkene A] eventueel niet zou worden vervolgd proces-verbaal op te maken en in het dossier van verdachte [verdachte] neer te leggen acht ik niet zo vreemd omdat er - zoals het hof heeft vastgesteld - geen sprake was van een deal met een crimineel. Dat een officier van justitie dan van mededelingen aan een verdachte dat hij deze wellicht niet zal vervolgen geen proces-verbaal opmaakt ten behoeve van de dossiervorming tegen een andere verdachte wekt bij mij geen bevreemding.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het vierde middel hangt samen met het tweede. Het klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM in verband met de gang van zaken rond het verhoor van [betrokkene A].
5.2. In het tussenarrest van 6 april 2000 én in het eindarrest van 18 mei 2000 heeft het hof zich gebogen over het verweer. De schriftuur richt zich in de paragrafen 2.6 tot en met 2.12 tegen de motivering die het hof aan zijn verwerping van het verweer ten grondslag heeft gelegd. De aan § 2.6 voorafgaande opmerkingen missen zelfstandige betekenis. Ik zal het middel per onderdeel bespreken.
5.3. Par. 2.6 noemt het oordeel van het hof dat het OM openheid heeft betracht over de gang van zaken rond de verhoren van [betrokkene A] in de VS onbegrijpelijk omdat de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg op 13 mei 1998 zijn toezegging tot niet-vervolging van [betrokkene A] zou hebben verzwegen en evenmin van zijn bemoeienissen met [betrokkene A] in de VS proces-verbaal heeft opgemaakt.
In mijn bespreking van het tweede middel ben ik al ingegaan op deze kritiek. Ik herhaal dat ik het niet vreemd acht als de officier van justitie processen-verbaal, opgemaakt in een zaak tegen een verdachte, niet over meerdere dossiers van andere verdachten gaat verspreiden en dat er geen verplichting bestond proces-verbaal op te maken van een beslissing om [betrokkene A] in Nederland eventueel niet te vervolgen. In de pleitnota's in hoger beroep is het ontbreken van processen-verbaal over de toezegging en het bezoek van de officier van justitie aan [betrokkene A] in de VS enkel geduid als een aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst tussen officier van justitie en [betrokkene A] waarbij de officier van justitie zich verplichtte om [betrokkene A] niet te vervolgen in ruil voor een tegenprestatie van [betrokkene A]. De advocaat in feitelijke aanleg heeft er geen zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkheid in gezien.(3)
De steller van het middel gaat overigens uit van een verkeerde lezing van de verklaring van mr Witteveen op 4 mei 2000. Mr Witteveen heeft niet verklaard dat hij reeds in januari 1998 een [betrokkene A] had toegezegd hem niet te vervolgen. Mr Witteveen heeft enkel verklaard dat hij in januari 1998 aan de Amerikaanse advocaat van [betrokkene A] heeft medegedeeld dat, indién [betrokkene A] in de VS voor zijn betrokkenheid bij een ander drugstransport zou worden veroordeeld, hij in Nederland niet meer zou worden vervolgd voor zijn aandeel in het transport met de Asean Explorer. Ook heeft de getuige Witteveen verklaard dat [betrokkene A] inderdaad nadien, in november 1998, tot een langdurige gevangenisstraf in de VS is veroordeeld. Zowel in januari 1998 als in augustus 1998 was [betrokkene A] nog niet in de VS veroordeeld. Mr Witteveen heeft in augustus 1998 zijn toezegging, eerder aan de advocaat van [betrokkene A] gedaan, ten overstaan van [betrokkene A] herhaald, dus ook weer onder de vermelding van de voorwaarde van veroordeling in de VS.
Ik vermag zeker niet in te zien dat op art.152 Sv Pro een verplichting voor een officier van justitie zou kunnen worden gebaseerd ten behoeve van de dossiervorming in verdachtes zaak een proces-verbaal op te maken van het telefoongesprek met de advocaat van [betrokkene A] en van het gesprek met [betrokkene A] in augustus 1998.
5.4. Onder 2.7 noemt de steller van het middel de volgende overwegingen in het eindarrest van het hof onbegrijpelijk:
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 13 mei 1998 heeft mr. Witteveen, officier van justitie, toegezegd dat de verdediging in de gelegenheid zou worden gesteld om vragen aan [betrokkene A] te stellen en dat hij de verdediging daarvan tijdig in kennis zou stellen.
Mr. Witteveen heeft als getuige verklaard dat de verdediging aan [betrokkene A] vragen heeft kunnen stellen en dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris aanwezig te zijn.
Anders dan de verdediging stelt is het hof van oordeel dat uit deze toezegging zoals vastgelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 mei 1998, niet méér kan worden afgeleid dan dat de verdediging aan de getuige [betrokkene A] vragen zou kunnen stellen en dat de officier van justitie zich mede zou inspannen om dit te realiseren. Uit deze toezegging kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat de verdediging bij àlle verhoren van [betrokkene A] aanwezig zou mogen zijn, waaronder het verhoor van [betrokkene A] als verdachte en dat de verdediging bij die gelegenheid vragen zou kunnen stellen, reeds omdat het zeer ongebruikelijk is dat de verdediging (van andere verdachten) bij dergelijke verhoren aanwezig is. Blijkens het procesverbaal van 13 mei 1998 heeft de verdediging ook niet expliciet verzocht om bij het verhoor van [betrokkene A] als verdachte aanwezig te mogen zijn, hetgeen in de rede had gelegen indien de verdediging hier belang bij meende te hebben.
In de eerste plaats zouden deze overwegingen onbegrijpelijk zijn omdat [betrokkene A] in mei 1998 geen verdachte meer was omdat de officier van justitie hem al in januari 1998 had toegezegd hem niet meer te vervolgen.
Deze motiveringsklacht gaat, zoals ik hierboven al heb uitgelegd, uit van een verkeerde lezing van de verklaring van mr Witteveen op 4 mei 2000. Ik moge volstaan te verwijzen naar mijn opmerkingen supra.
Ten tweede acht de steller van het middel deze overwegingen onbegrijpelijk omdat de officier van justitie in het rechtshulpverzoek geen onderscheid heeft aangebracht tussen het horen van [betrokkene A] als verdachte en als getuige.
Ik vermag eerlijk gezegd niet in te zien dat de formulering van het rechtshulpverzoek de verplichting van de officier van justitie in het leven zou roepen om de verdediging van verdachte [verdachte] in staat te stellen aanwezig te zijn bij de verhoren van [betrokkene A] als verdachte. De officier van justitie is in zijn algemeenheid niet verplicht de verdediging in de gelegenheid te stellen de verhoren van een medeverdachte bij te wonen.(4) Uitzondering kan gelden wanneer de medeverdachte als getuige wordt gehoord in de strafzaak tegen een andere verdachte. Uit de verklaring van mr Witteveen heeft het hof opgemaakt - en kunnen opmaken - dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld het verhoor van de getuige [betrokkene A] in de VS bij te wonen, maar niet het verhoor van de verdachte [betrokkene A] en dat de officier van justitie ook niet anders had beloofd.
Het derde onderdeel van § 2.7 gaat ook ten onrechte ervan uit dat de officier van justitie zou hebben toegezegd dat de verdediging van verdachte [verdachte] de gelegenheid zou krijgen bij alle verhoren van [betrokkene A] in de VS aanwezig te zijn.
Ten vierde zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn omdat de verdediging niet tijdig op de hoogte zou zijn gesteld van de verhoren van [betrokkene A] in de VS.
De beslissing van de rechtbank op 13 mei 1998 houdt in dat dat de zaak wordt terugverwezen naar de rechter-commissaris teneinde in overleg met de officier van justitie en de verdediging getuigen te doen horen en onderzoeken te doen plaats vinden (...)
De voorzitter deelt voorts als beslissing van de rechtbank mede dat de stukken daartoe in handen van de rechter-commissaris worden gesteld en dat de rechter-commissaris wordt opgedragen alles te doen wat zij in het belang van het onderzoek acht en dat de officier van justitie heeft toegezegd dat hij er op zal toezien dat de verdediging tijdig in kennis zal worden gesteld van een en ander.
Ik kan deze beslissing niet anders begrijpen dan dat de rechter-commissaris getuigen zou moeten horen in de strafzaak tegen verdachte en dat de officier van justitie de verdediging op de hoogte zou stellen van de stappen die de rechter-commissaris in dat verband zou nemen. Het hof heeft dit alles kennelijk ook zo begrepen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk en in overeenstemming met de woorden van de beslissing en de wettelijke regels over het horen van getuigen tijdens een GVO.
5.5. Onder 2.8 voert de steller van het middel aan - zo parafraseer ik - dat het oordeel van het hof, dat de verdediging door de officier van justitie niet buitenspel is gezet, onbegrijpelijk is omdat de officier van justitie op eigen houtje [betrokkene A] nog even voor het verhoor door de rechter-commissaris heeft laten horen door verbalisanten, waardoor de verdediging geen controle heeft kunnen uitoefenen op de gang van zaken bij die verhoren en op de neerlegging daarvan in een proces-verbaal. Dat zou in strijd zijn met beginselen van een goede procesorde.
Het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is geweest van een buitenspel zetten van de verdediging. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. [Betrokkene A] is immers in zijn eigen zaak als verdachte gehoord door verbalisanten en de officier van justitie heeft voorafgaande aan het verhoor door de rechter-commissaris van [betrokkene A] als getuige met [betrokkene A] ook in diens hoedanigheid van verdachte gesproken. Dat horen is niet geschied in het kader van het GVO dat de rechtbank tegen verdachte [verdachte] had bevolen. Er zijn geen aanspraken van de verdediging doorkruist of beloftes gebroken.(5)
5.6. Onder 2.9 tot en met 2.12 komt de schriftuur op tegen het oordeel van het hof dat er geen sprake was van een deal met een crimineel. In wezen komt de kritiek erop neer dat de beargumenteerde stellingen van de verdediging te dier zake niet kunnen worden verworpen door te verwijzen naar de verklaring van mr Witteveen.
Het oordeel van het hof berust op afwegingen en waarderingen van omstandigheden van feitelijke aard die in cassatie weer slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. En het oordeel ís niet onbegrijpelijk. Het hof kon afgaan op de mededelingen van de getuige mr Witteveen ook al gaf de getuige blijk van een verkeerd inzicht in de betekenis van art.63 Sr Pro. De bedoeling van de getuige zal wel geweest zijn dat hij in de geest van art.63 Sr Pro heeft gehandeld door toe te zeggen dat [betrokkene A] niet opnieuw in Nederland voor het ene feit zou worden vervolgd als hij, wat de getuige verwachtte en wat ook is gebeurd, in de VS tot een zware gevangenisstraf zou worden veroordeeld voor het andere feit. Ik vind het ook niet zo onbegrijpelijk dat de officier van justitie niet tweemaal de oversteek naar de VS heeft gemaakt, de ene keer om [betrokkene A] als verdachte te horen, de andere keer om aanwezig te zijn bij het verhoor van [betrokkene A] in diens hoedanigheid als getuige als hij beide gelegenheden kon combineren. Ik wijs er weer op dat de toezegging om [betrokkene A] niet afzonderlijk voor zijn aandeel in het transport met de Asean Explorer te vervolgen afhing van een voorwaarde die eerst vervuld werd toen verdachte [verdachte] al lang was aangehouden en toen de strafzaak tegen hem al voor de rechtbank aanhangig was.
Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op iedere bedenking, suggestie of vermoeden die de verdediging in feitelijke aanleg aan het hof voorlegde.
Het vierde middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet ontvankelijk zou zijn omdat rechtsmacht ontbreekt.
6.2. De pleitnota van 23 maart 2000 betoogde dat het feit is gepleegd op volle zee aan boord van de Asean Explorer, welk schip voer onder de vlag van St. Vincent. Het vlaggenbeginsel moet volgens de pleitnota zo worden uitgelegd dat het alleen degenen betreft die zich aan boord van het schip bevinden dat onder de vlag van de staat vaart.
6.3. In zijn tussenarrest heeft het hof het verweer als volgt weergegeven en verworpen:
De verdediging heeft in de eerste plaats betoogd -naar het hof begrijpt- dat verdachte voor de het telastegelegde in Nederland niet kan worden vervolgd aangezien de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om daarover te oordelen.
Het hof overweegt als volgt.
Vast staat dat verdachte de Nederlandse nationaliteit heeft. Art. 5 van Pro het Wetboek van Strafrecht bepaalt -voor zover hier van belang-, dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd en waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld. Het hof merkt op dat onder "de Nederlandse strafwet" ook de in die wet opgenomen deelnemingsbepalingen moeten worden begrepen.
Aan verdachte is -kort gezegd- telastegelegd dat hij in Amsterdam en/of elders in Nederland en/of te Sint Vincent en the Grenadines namelijk varende aan boord van de "Asean Explorer" tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 17.000 kg, althans meer dan 30 gram hashish. Het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 30 gram hashish is als misdrijf in de Nederlandse Opiumwet strafbaar gesteld.
Vast staat dat het schip de "Asean Explorer" in de in de telastelegging genoemde periode voer onder de vlag van Sint Vincent en the Grenadines.
Volgens de bepalingen van The Drug (Prevention of Misuse) Act,17 October 1988 van Sint Vincent and the Grenadines, in het bijzonder de artikelen 7 en 16, is op het hier bedoelde feit straf gesteld. Voorts geldt dat Sint Vincent en the Grenadines blijkens het bepaalde bij art. 34 van Pro de Drug Trafficking Offences Act no. 45 van 1993 het zogenoemde vlaggenbeginsel hanteert zoals dat naar Nederlands recht is neergelegd in art. 3 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Uit al het voorgaande volgt dat verdachte terzake van het telastegelegde in Nederland kan worden vervolgd en dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het verweer wordt derhalve verworpen.
Ter terechtzitting van 18 april 2000 is het verweer herhaald. Het hof heeft aan het verweer in zijn eindarrest de volgende overwegingen gewijd:
De verdediging heeft in de eerste plaats het verweer met betrekking tot de rechtsmacht van de Nederlandse rechter - ter terechtzitting van 23 maart 2000 als prealabel verweer gevoerd - herhaald.
Volgens de verdediging is aan het vereiste van dubbele strafbaarheid als bedoeld in artikel 5 van Pro het Wetboek van Strafrecht niet voldaan, omdat de vraag of het vlaggenbeginsel naar het recht van Sint Vincent en de Grenadinen zich ook uitstrekt tot degenen die niet aan boord van de `Asean Explorer' waren, ontkennend had moeten worden beantwoord. Het hof had hier expliciet op moeten responderen.
Omdat op basis van artikel 5 van Pro het Wetboek van Strafrecht de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ontbreekt, dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor zover het hof niet aanstonds tot dezelfde conclusie komt, verzoekt de verdediging een nader onderzoek naar de wijze waarop in Sint Vincent en de Grenadinen het vlaggenbeginsel wordt gehanteerd.
Het hof is van oordeel dat de verdachte terzake van het tenlastegelegde in Nederland kan worden vervolgd en dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.
Daartoe is redengevend hetgeen in het (tussen)arrest van 6 april 2000 ten aanzien van de rechtsmacht is overwogen.
Het hof voegt daar nog aan toe dat artikel 5 lid 1 onder Pro 2o van het Wetboek' van Strafrecht onder meer als voorwaarde stelt "een feit (....) waarop door de wet van het land waar het begaan is, straf is gesteld" (onderstreping hof).
Deze voorwaarde is, zoals reeds in het tussenarrest overwogen, vervuld evenals de andere voorwaarden van artikel 5 Sr Pro. Verdachte kan derhalve in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd. Dit betekent dat het antwoord op de vragen op welke wijze Sint Vincent en de Grenadinen het vlaggenbeginsel interpreteert c.q. hanteert, met andere woorden of aan Sint Vincent en de Grenadinen in een geval als het onderhavige rechtsmacht toekomt dan wel of verdachte naar het recht van Sint Vincent en de Grenadinen strafbaar zou zijn, buiten beschouwing kunnen blijven. Nader onderzoek hiernaar is niet relevant en dus niet noodzakelijk. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.
Het hof verwerpt het verweer.
6.4. Het middel stelt primair - als ik het goed begrijp - dat het hof had moeten ingaan op de vraag waar het feit is begaan. Van belang voor de beantwoording van die vraag zou zijn of deze woorden aldus moeten worden uitgelegd dat ook feiten, op volle zee begaan op een schip onder de vlag van een bepaald land, geacht moeten worden in dat land te zijn begaan. Als dat niet het geval zou zijn zou art.5 lid 1 onder Pro 2 Sr buiten spel zijn gezet. De steller van het middel bepleit - begrijpelijkerwijs - een restrictieve uitleg.
Subsidiair voert het middel aan dat als zo een restrictieve uitleg niet opgaat, het vlagbeginsel beperkt moet worden geïnterpreteerd; en wel aldus dat het geen betrekking heeft op personen die zich niet aan boord van dat schip bevonden.
6.5. Laat mij vooropstellen dat het een zaak is van Nederland te bepalen of en onder welke voorwaarden gebeurtenissen onder het bereik van de Nederlandse strafwet zullen vallen.(6) Voorts geldt naar Nederlands recht dat het medeplegen van verdachte gesitueerd kan worden op het schip, de plaats waar de uitvoeringshandelingen plaatsvonden en waar de drugs aan boord waren.(7) Het antwoord op de vraag 'in welk land het delict dan is begaan' kan niet gegeven worden zonder een zekere abstractie. Het vlagbeginsel is niet een uitbreiding van het territorialiteitsbeginsel in die zin dat het schip onder Nederlandse vlag ook Nederlands territorium ís. Dat blijkt al uit het feit dat de wetgever heeft erkend dat voor schepen onder Nederlandse vlag, die een buitenlandse haven aandoen, hetzelfde kan gelden als voor schepen onder vreemde vlag in een Nederlandse haven; Nederland heeft rechtsmacht over de strafbare feiten die aan boord van het vreemde schip zijn gepleegd op grond van het territorialiteitsbeginsel, evenals het aan de vreemde mogendheid vrijstaat zijn rechtsmacht uit te strekken tot strafbare feiten begaan op een Nederlands schip in zijn nationale wateren.(8) Wel is het vlagbeginsel aan het territorialiteitsbeginsel nauw verwant.(9) Het vestigt immers rechtsmacht ten aanzien van een ruimtelijke entiteit, ongeacht de nationaliteit van dader of slachtoffer.(10) Het delict aan boord van een vaartuig begaan staat in zoverre aan het delict, begaan op het territorium van de vlagstaat gelijk.(11) Ik citeer Shaw:(12)
The territorial principle covers crimes committed not only upon the land territory of the state but also upon the territorial sea and in certain cases upon the contiguous and other zones and on the high seas where the state is the flag state of the vessel.
De gedachte die schuilt achter de territorialiteitsjurisdictie dekt ook de rechtsmacht op schepen onder de vlag van een bepaald land. Schepen worden wel niet meer geacht "territoir flottant" van de vlagstaat te zijn, onder meer omdat zo een opvatting tot ernstige conflicten aanleiding zou kunnen geven met het land waar het schip is aangemeerd, maar het vlagbeginsel staat dichter bij het territorialiteitsbeginsel dan bijvoorbeeld het passief nationaliteitsbeginsel.(13) Als een delict op volle zee aan boord van een onder Nederlandse vlag varend schip wordt begaan zal, aldus Remmelink, voor zo een geval een analogische toepassing uitkomst moeten brengen omdat anders het gevaar zou kunnen bestaan dat geen enkele staat rechtsmacht heeft over die feiten.(14)
Het oordeel van het hof dat de omstandigheid, dat het feit door verdachte is begaan aan boord van een schip dat de vlag voerde van St. Vincent, meebrengt dat St. Vincent heeft te gelden als het land waar het feit is begaan acht ik daarom juist. Het getuigt niet van een verkeerde uitleg van art.5 Sr Pro. Het gaat hier om de hantering van Nederlandse maatstaven op een geval van medeplegen. Naar Nederlands recht heeft verdachte het feit medegepleegd op het schip. Op het schip geldt het recht van St. Vincent en de Grenadinen. En volgens dat recht, zo heeft het hof vastgesteld, is straf gesteld op het opzettelijk aanwezig hebben van hashisch.(15)
Het subsidiaire argument gaat evenmin op. Het ziet eraan voorbij dat naar Nederlands recht verdachte het feit aan boord heeft medegepleegd. En voorts dat op zo een feit naar het recht van St. Vincent straf is gesteld. Dat is alles wat van belang was. Reeds daarom faalt het middel.
Het hof heeft overigens het recht van St. Vincent in zijn tussenarrest aldus uitgelegd dat St. Vincent het vlaggenbeginsel hanteert zoals Nederland dat heeft neergelegd in art.3 Sr Pro. Het hof heeft aldus beslist dat de uitleg van de toepasselijke bepalingen dient te geschieden overeenkomstig de uitleg van art.3 Sr Pro. Daarin ligt besloten dat het vlaggenbeginsel zoals dat geldt voor het recht van St. Vincent naar het oordeel van het hof zich niet alleen uitstrekt tot en rechtsmacht vestigt ten aanzien van de personen die zich aan boord bevinden, maar ook ten aanzien van personen die - zich elders bevindende - een strafbare bijdrage hebben geleverd aan het delict aan boord begaan. Zo een uitleg van vreemd recht kan de Hoge Raad slechts op begrijpelijkheid toetsen.(16) Ik meen dat die uitleg van het hof voor de hand ligt.(17)
Het middel faalt.
7.1. Het vijfde middel betoogt dat het hof ten onrechte het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, voor zover gebaseerd op het ontbreken van een concrete verdenking tegen verdachte terwijl al wel langdurig ingrijpende opsporingsmethoden werden ingezet, heeft verworpen. Het middel keert zich tegen de volgende overwegingen:
Ten eerste heeft de verdediging aangevoerd - kort gezegd - dat het openen van de gerechtelijke vooronderzoeken tegen [betrokkene B], [betrokkene C] en [betrokkene D], de verdachte [verdachte] en [betrokkene E] onrechtmatig was, omdat geen sprake was van enig redelijk vermoeden van schuld in die zin, dat voornoemde personen bezig zouden zijn met de voorbereiding van het plegen van strafbare feiten. Tengevolge van het stelselmatig observeren en afluisteren van telefoons, is diep ingegrepen in de persoonlijke levenssfeer van [verdachte] en genoemde medeverdachten. Deze langdurige inbreuken in de persoonlijke levenssfeer staan in geen enkele verhouding tot de concreet en objectief waarneembare aanwijzingen zoals deze er waren in de periode dat deze opsporingsmethoden gebruikt werden en zijn mede het gevolg van het stelselmatig achterhouden van ontlastende aanwijzingen door het Openbaar Ministerie. Dit is een niet aanvaardbare handelwijze waarop slechts de sanctie van niet-ontvankelijkheid past.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de stukken welke zich in het dossier bevinden, waaronder het proces-verbaal van relaas, blijkt dat er voldoende grond was om een gerechtelijk vooronderzoek te openen tegen [betrokkene F] en [betrokkene G] omdat er voldoende verdenking bestond dat voorbereidingen werden getroffen om het schip de `Hugo Eckener'/ `Asean Explorer' in te zetten voor een verdovende middelentransport. Gedurende het onderzoek zijn de door de verdediging genoemde verdachten in beeld gekomen. Ook ten aanzien van hen bestond - zoals uit het proces-verbaal van relaas volgt - voldoende verdenking dat zij bij (de exploitatie van) de `Asean Explorer' betrokken waren.
De aard van de verdenking - een omvangrijk verdovende middelentransport -, het aantal daarbij betrokken personen, de mate waarin deze personen zich afschermden en de internationale aspecten rechtvaardigden dat het onderzoek geruime tijd in beslag nam. Bij afweging van de betrokken belangen kon de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, in redelijkheid besluiten dat het belang van de opsporing en waarheidsvinding diende te prevaleren boven het belang van de verdachten bij bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Het hof ìs van oordeel dat de toepassing van dwangmiddelen jegens verdachte en medeverdachten weliswaar langdurig is geweest, hetgeen zijn oorzaak vond in de omstandigheid dat in het onderzoek langzaam vooruitgang werd geboekt, maar dat deze toepassing niet dusdanig disproportioneel was dat deze achterwege had dienen te blijven. Niet aannemelijk is geworden dat de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken, onvoldoende afstand heeft bewaard tot het onderzoek en/of lichtvaardig toestemming tot afluisteren van telefoonaansluitingen heeft verleend. De beginselen van een behoorlijke procesorde zijn derhalve niet geschonden.
De toelichting op het middel stelt onder 2.4 dat het hof niet is ingegaan op de concrete argumenten die de verdediging heeft aangevoerd en dat daarom in cassatie van de juistheid van de feiten en omstandigheden waarop die argumenten zijn gebaseerd, moet worden uitgegaan. En dan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.
7.2. Ik breng daar tegenin dat het niet nodig is dat iedere tegenwerping uitgebreid aandacht krijgt in de verwerping van verweren. Ik veroorloof mij een citaat van het EHRM:
Article 6 requires judgments of tribunals adequately to state the reasons on which they are based, but it does not go so far as to require a detailed answer to every argument put forward; nor is the European Court called upon to examine whether arguments are adequately met (..).(18)
Waar het om gaat is dat uit de motivering blijkt dat en waarom het verweer is verworpen. En een verweer kan toereikend worden verworpen ook als niet ieder argument wordt gepareerd.
Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld:
- uit de stukken van het dossier blijkt dat er voldoende feiten zijn geconstateerd die de verdenking tegen [betrokkene F] en [betrokkene G] rechtvaardigen;
- gedurende het onderzoek naar de voorbereidingen van een drugstransport met de `Hugo Eckener'/ `Asean Explorer' zijn de door de verdediging genoemde verdachten in beeld gekomen.
- er is voldoende verdenking dat zij bij (de exploitatie van) de `Asean Explorer' betrokken waren. De feiten en omstandigheden uit het relaas rechtvaardigen de verdenking dat ook zij betrokken waren bij de drugsexploitatie van het schip;
- de verdenking betrof een complexe organisatie die haar drugszaken afschermde en had een internationale dimensie;
- het onderzoek nam daarom geruime tijd in beslag;
- er is geen onevenredigheid tussen de aard en ernst van de verdenking en het daarop gerichte onderzoek enerzijds en de inzet van de gebruikte opsporingsmethoden anderzijds;
- niet aannemelijk is dat de rechter-commissaris zich heeft laten inpakken.
Deze vaststellingen maken de verwerping van het verweer inzichtelijk en begrijpelijk. Hogere eisen behoeven niet te worden gesteld.
Ook het laatste middel faalt.
8. Het eerste middel acht ik gegrond hetgeen in mijn visie tot strafvermindering aanleiding geeft. Het tweede, vierde en vijfde middel kunnen naar mijn mening op de voet van art.81 RO Pro worden verworpen.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen en het cassatieberoep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 2000,721, rov. 3.3.
2 Vgl. HR NJ 1999,253; HR 14 september 1999, nr. 110.802, in welke zaak overigens het noodzakelijkheidscriterium gold.
3 Zie DD 98.132, rov. 7.4.
4 Zie Hof Amsterdam NJ 1994,710.
5 Vgl. HR NJ 1999,565, rov. 8 e.v. (niet gepubliceerd).
6 HSR 15e druk, p.521.
7 H.D. Wolswijk, Locus delicti en rechtsmacht, 1998, p.203 e.v.; prof. mr. M.R. Mok/mr. R.A.A. Duk, Toepassing van Nederlands strafrecht op buiten Nederland begane delicten, Praeadvies NJV 1980, p.21 e.v., p.26.
8 Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, 1e druk, Eerste Deel, p.113 e.v.
9 H-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 5e druk, p.168; H. Donnedieu de Vabres, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, Parijs 1947, p.932 e.v.
10 HSR, 15e druk, p.518; Schönke-Schröder, 25e druk, RN 5 voor §§ 3-7.
11 Schönke-Schröder, 25e druk, RN 1 bij § 4.
12 Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge 1999, p.461.
13 Prof. mr. M.R. Mok/mr. R.A.A. Duk, Toepassing van Nederlands strafrecht op buiten Nederland begane delicten, Praeadvies NJV 1980, p.43/44.
14 HSR 15e druk, p.524. Voor luchtvaartuigen is in art.4 van Pro het Verdrag van Tokyo onderkend dat niet alleen de staat van registratie jurisdictie kan claimen ten aanzien van feiten aan boord van een vliegtuig, maar ook de staat waar het feit gevolgen heeft of de staat wiens nationaliteit dader of slachtoffer bezit. Zie Rebecca M.M. Wallace, International Law, Londen 1997, p.106.
15 Zie ook Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge 1999, die op p.459 vermeldt dat rechtsmacht zich over meerdere landen kan uitstrekken bijvoorbeeld in geval van 'conspiracy'.
16 Mr A.J.A. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.60; HR NJ 2000,334.
17 In dat verband wijs ik nog op het volgende. Volgens het vonnis van de Rechtbank is St. Vincent partij bij het VN verdrag tegen sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Verdrag van Wenen, Trb. 1989, no. 97). Art.4 van Pro dat Verdrag luidt als volgt:
"1. Each Party:
a. Shall take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences it has established in accordance with article 3, paragraph 1, when:
1. The offence is committed in its territory;
11. The offence is committed on board a vessel flying its flag or an aircraft which is registered under its laws at the time the offence is committed;"
En art.17:
"Illicit traffic by sea
1. The Parties shall co-operate to the fullest extent possible to suppress illicit traffic by sea, in conformity with the international law of the sea."
Dat het hof jurisdictie van St. Vincent heeft aangenomen is in het licht hiervan voldoende onderbouwd.
18 O.a. EHRM NJ 1997,20 (Hiro Balani); EHRM NJ 2001,401 (Mink K).