Conclusie
Mr. Hartkamp
zitting 15 februari 2002
nr. C00/036HR
Conclusie inzake
1) Astroria B.V.
2) [Eiser 2]
tegen
1) [Verweerster 1]
2) [Verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In 1995 was eiser tot cassatie sub 2, [eiser 2], achtenvijftig jaar oud en had hij gedurende twintig jaar te Ermelo het beroep van orthomoleculair natuurgenezer uitgeoefend. [Eiser 2] is directeur van en aandeelhouder in eiseres tot cassatie sub 2, Astroria.
Verweerster in cassatie sub 1, [verweerster 1], is onderdeel van een concern dat bestaat uit verscheidene besloten vennootschappen die zich bezig houden met de internationale handel. Aan de top van het concern staat een stichting.
Nadat de verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], als patiënt gedurende vijftien jaar [eiser 2] heeft bezocht, terwijl ook de moeder van [verweerder 2] patiënte was van [eiser 2], hebben Astroria en [verweerster 1] op 11 juli 1995 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [eiser 2] tenminste veertig vrijdagen per jaar zal gaan werken als adviseur voor [verweerster 1] voor een maandvergoeding van ƒ 16.666,66 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie). In september 1995 is [eiser 2] met deze werkzaamheden begonnen. Op 31 oktober 1995 hebben Astroria en [verweerster 1] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [eiser 2] als adviseur in dienst van Astroria het personeelsbeleid en het public-relationsbeleid van [verweerster 1] zal verzorgen (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie). In de overeenkomst is onder meer opgenomen dat de overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd met een minimum van 20 jaar; dat de overeenkomst alleen maar kan worden ontbonden indien beide partijen hun goedkeuring daaraan hechten; dat de overeenkomst geldt per 1 januari 1996 en dat op die datum de overeenkomst van 11 juli 1995 vervalt; en dat door [verweerster 1] aan Astroria voor de werkzaamheden van [eiser 2] een vergoeding van ƒ 37.500,- per maand zal worden voldaan.
In januari 1996 is [eiser 2] begonnen met de werkzaamheden op grond van deze overeenkomst. In de loop van 1996 is [eiser 2] (niet statutair) algemeen directeur van [verweerster 1] geworden.
Onder verwijzing naar een brief van 15 december 1996 (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie) die [eiser 2] heeft geschreven aan [verweerder 2], heeft mr Bouwman bij brief van 29 december 1996 [eiser 2] meegedeeld dat de overeenkomst van 31 oktober 1995 met onmiddellijke ingang zal worden ontbonden (productie 15 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie). Als redenen worden genoemd het blijkens de brief van 15 december 1996 door [eiser 2] opgezegde vertrouwen in de commissaris J. Kiers en de door [eiser 2] aan diens adres geuite bedreigingen met processen en claims, alsmede het verstrekken van afschriften van zijn brief van 15 december 1996 aan personeelsleden van [verweerster 1] waaraan de conclusie wordt verbonden dat [eiser 2] incapabel is voor het werk waarvoor hij is aangetrokken.
Bij brief van 23 januari 1997 heeft mr Bouwman aan [eiser 2] meegedeeld dat de overeenkomst van 31 oktober 1995 met onmiddellijke ingang wordt opgezegd onder vermelding van de redenen van de incapabiliteit (productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie).
2) Bij exploot van 6 februari 1997 hebben Astroria B.V. en [eiser 2] [verweerster 1] en [verweerder 2] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Groningen. Zij hebben gevorderd [verweerster 1] te veroordelen tot betaling van
ƒ 37.500,- vermeerderd met de wettelijke omzetbelasting op iedere tiende van de maand, te beginnen op 10 januari 1997 en te eindigen op 10 oktober 2015 althans op het moment waarop de overeenkomst van 31 oktober 1995 rechtsgeldig geëindigd zal zijn. Subsidiair hebben zij gevorderd [verweerster 1] te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die door [eiser 2] is geleden als gevolg van de praktijkbeëindiging. Voorts hebben zij gevorderd [verweerster 1] te veroordelen de autokosten aan Astroria te vergoeden. Voor het geval [verweerster 1] het gevorderde niet (tijdig) zou betalen, hebben zij gevorderd [verweerder 2] tot betaling daarvan te veroordelen. Tenslotte hebben zij gevorderd [verweerster 1] en [verweerder 2] te veroordelen tot betaling van ƒ 10.000,- wegens aantasting van de eer en goede naam van [eiser 2].
[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben verweer gevoerd en in reconventie geëist dat Astroria en [eiser 2] veroordeeld worden de schade die als gevolg van hun toerekenbare tekortkomingen c.q. hun onrechtmatig handelen is ontstaan te vergoeden tot een bedrag van ƒ 1.195.909,66 en van het restant nader op te maken bij staat. Voorts hebben zij, voor zover vereist, per 29 december 1996 ontbinding gevorderd van de overeenkomst van 31 oktober 1995, danwel per door de rechtbank vast te stellen datum. Bij pleidooi is onder de aanduiding "wijziging van eis" het bedrag van de schade gesteld op ƒ 4.016.165,-. Voorts is de vordering tot ontbinding aldus geherformuleerd dat gevraagd is voor recht te verklaren dat de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen gesloten op 31 oktober 1995, door een buitengerechtelijke verklaring op 29 december 1996, dan wel op 23 januari 1997 is ontbonden, dan wel de ontbinding uit te spreken op een door de rechtbank te bepalen tijdstip.
Blijkens het hierna onder 3 bedoelde tussenvonnis hebben Astroria en [eiser 2] tegen de wijziging van eis wat betreft het schadebedrag bezwaar gemaakt.
3) Op 10 juli 1998 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen. Zij is daarin tot het oordeel gekomen dat art. 2 van Pro de tussen partijen gesloten overeenkomst dat bepaalt dat deze niet kan worden ontbonden dan met wederzijds goedvinden, niet het effect behoort te sorteren dat ook in een situatie waarin een der partijen toerekenbaar tekortschiet hun relatie geen einde zou kunnen krijgen anders dan met wederzijds goedvinden. Vervolgens heeft zij Astroria en [eiser 2] toegelaten tot tegenbewijs van de - op grond van de door [verweerster 1] en [verweerder 2] overgelegde verklaringen van werknemers van het concern over het functioneren van [eiser 2] - voorshands bewezen geachte toerekenbare tekortkoming zijdens Astroria en [eiser 2].
4) Astroria en [eiser 2] zijn onder aanvoering van negen grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 13 oktober 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin Astroria en [eiser 2] worden toegelaten tot het tegenbewijs van de voorshands door de rechtbank bewezen geachte toerekenbare tekortkoming van Astroria en [eiser 2]. Vervolgens heeft het bepaald dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zullen worden belast met het bewijs van hun stelling dat Astroria en [eiser 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 31 oktober 1995. Voorts heeft het verstaan dat als tijdstip voor de buitengerechtelijke ontbinding, voor zover de tekortkoming zou komen vast te staan, heeft te gelden 23 januari 1997. Na voor het overige het vonnis van de rechtbank het hebben bekrachtigd, heeft het de zaak verwezen naar de Arrondissementsrechtbank te Groningen.
5) Astroria en [eiser 2] zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit een inleiding en twee onderdelen, die ieder uiteenvallen in subonderdelen. Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend. Astroria en [eiser 2] hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen r.o. 17 van het arrest van het hof waarin het heeft overwogen dat door Astroria geen verzet is gedaan tegen de wijziging van eis in prima waarbij [verweerder 2] onder meer heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk is ontbonden op 29 december 1996 dan wel op 23 januari 1997.
In subonderdeel a klagen Astroria en [eiser 2] erover dat voorzover in het oordeel van het hof besloten zou liggen dat zijdens Astroria geen verzet zou zijn gedaan tegen wijziging van eis voorzover inhoudende wijziging van ontslag (lees: grondslag) zijdens [verweerder 2] middels aanvullend beroep op ook de brief van 23 januari 1997, het feitelijke grondslag ontbeert en bovendien onbegrijpelijk is.
Subonderdeel b klaagt erover dat het hof heeft miskend dat een wijziging van eis krachtens art. 134 Rv Pro. niet kan plaatsvinden bij pleitaantekeningen in eerste aanleg, om welke reden daaraan geen gevolg mag worden gegeven. Tevens voert het aan dat in de proceshouding van Astroria en [eiser 2], zoals weergegeven in r.o. 16 van het arrest van het hof, besloten ligt dat Astroria en [eiser 2] zich ertegen verzetten dat (ook) een beroep wordt gedaan op de brief van 23 januari 1997 en dat hetgeen het hof in r.o. 17 heeft overwogen, hiermee niet valt te verenigen.
Subonderdeel c voert aan dat r.o. 18 en r.o. 22 met hetgeen in r.o. 17 en eerdere overwegingen is overwogen, onvoldoende met redenen omkleed zijn.
Subonderdeel d betoogt dat voor zover betekenis aan de bij pleidooi gedane "wijziging van eis" zou kunnen worden gehecht, zulks uitsluitend heeft te gelden voor de vordering van [verweerder 2] in reconventie en niet voor de inzet van de rechtsstrijd in conventie en dat om deze reden het door het hof in r.o. 18 gekozen uitgangspunt onjuist, althans onbegrijpelijk is. Om dezelfde reden zou het hof in r.o. 22 en in het dictum zijn getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in conventie.
Subonderdeel d (lees: e) is met een klacht over de begrijpelijkheid en motivering gericht tegen r.o. 21, tweede volzin, nu het hof daarin heeft verwezen naar feiten en omstandigheden die door Astroria bij pleidooi in hoger beroep zouden zijn aangevoerd, terwijl dat volgens eisers tot cassatie niet het geval is.
7) Met het argument dat het krachtens art. 134 Rv Pro niet mogelijk is bij pleitaantekeningen een eis te wijzigen (zie over de onmogelijkheid om in een pleitnota de eis te vermeerderen HR 16 november 2001, RvdW 2001, 183, r.o. 4.1) komen Astroria en [eiser 2] op tegen het feit dat [verweerster 1] en [verweerder 2] onder de aanduiding "wijziging van eis" bij pleidooi de datum van de ontbinding van de overeenkomst uitdrukkelijk verbinden aan de brief van 23 januari 1997 en tegen het daarop gegronde oordeel van het hof dat de vraag is of (primair) de brief van 29 december 1996, dan wel (subsidiair) de brief van 23 januari 1997 is aan te merken als een geldige buitengerechtelijke ontbindingsverklaring.(1)
De klaagt faalt naar mijn mening, omdat het hof met de zinsnede "bij wijziging van eis in prima" kennelijk heeft bedoeld te verwijzen naar de door [verweerster 1] en [verweerder 2] in hun pleitnota gebruikte bewoordingen, zonder daarmee te willen zeggen dat er met de verwijzing naar de brief van 23 januari 1997 sprake is van een wijziging van eis in de zin van art. 134 Rv Pro. Hiermee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, daar [verweerster 1] en [verweerder 2] zich reeds bij conclusie van dupliek in conventie, tevens houdende conclusie van repliek in reconventie onder 20 hebben beroepen op de brief van 23 januari 1997 die zij als productie 25 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens inhoudende conclusie van eis in reconventie hadden overgelegd. Dat Astroria en [eiser 2] hierover niet anders denken, blijkt reeds uit de schriftelijke toelichting onder 19 en 20, waarin zij aangeven dat [verweerster 1] en [verweerder 2] met de verwijzing naar de brief van 23 januari 1997 niet hebben bedoeld hun eis te wijzigen, terwijl zij zelf de verwijzing niet hebben onderkend als eiswijziging. Hierop stuiten de klachten vervat in de subonderdelen a-d af.
De klacht vervat in subonderdeel e mist feitelijke grondslag. Anders dan Astroria en [eiser 2] betogen heeft het hof zijn oordeel niet gegrond op feiten en omstandigheden die door hen onweersproken in hoger beroep zijn aangevoerd, maar op het feit dat door Astroria en [eiser 2] bij pleidooi in hoger beroep (onder 25) onweersproken is aangevoerd dat zij op 23 januari 1997 naast de hiervoor bedoelde brief een faxbrief van [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben ontvangen waarin wordt aangegeven dat de brief van 23 januari 1997 voortbouwt op de brief van 29 december 1996.
8) Onderdeel 2 is gericht tegen r.o. 25 en 26. In subonderdeel a wordt erover geklaagd dat de overweging van het hof in r.o. 25 dat [eiser 2] zou hebben gesteld niet te weten wie de aandelen in Orthovit B.V. houdt, feitelijke grondslag ontbeert omdat deze stelling niet blijkt uit het proces-verbaal van de pleidooien van 25 augustus 1999 en bovendien in strijd is met het feit dat [eiser 2] aandeelhouder van Orthovit B.V. is, hetgeen blijkt uit de als productie 3 bij conclusie van dupliek in reconventie overgelegde verklaring van belastingadviseur J.P. Lakeman.
In het verlengde hiervan ligt de klacht in subonderdeel b dat de op r.o. 25 steunende r.o. 26 onvoldoende met redenen omkleed is. Subonderdeel c klaagt erover dat ook overigens het oordeel in r.o. 26 dat voorbij gegaan kan worden aan de vraag of in het onderhavige geval een (mogelijk) belang van [eiser 2] als aandeelhouder in een (bestuurs-)B.V. aangemerkt kan worden als een in dit verband relevant belang, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting danwel onvoldoende met redenen is omkleed.
9) Deze klachten falen omdat zij de wijze waarop art. 419 lid 3 Rv Pro volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dient te worden toegepast, miskennen. Op grond van art. 419 lid 3 Rv Pro is de Hoge Raad gebonden aan hetgeen in de bestreden uitspraak omtrent de feiten is vastgesteld. Deze regel houdt in dat de juistheid van de vaststelling van feiten in de bestreden uitspraak in cassatie in beginsel onaantastbaar is, waarbij in acht genomen dient te worden dat de vaststellingen in de bestreden uitspraak prevaleren boven hetgeen de cassatierechter uit de stukken blijkt (Losbladige Rechtsvordering Boek I (Korthals Altes), art. 419, aant. 5). In HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 m.nt. HJS is hierop geen uitzondering gemaakt in een geval waarin erover werd geklaagd dat het hof de in het geding zijnde vordering onbegrijpelijk had uitgelegd, nu het had vastgesteld dat een partij bij pleidooi in hoger beroep de vraag of zij de door haar gevraagde voorziening uitsluitend voor Nederland vorderde, bevestigend had beantwoord, terwijl uit het procesverloop en de gedingstukken bleek dat deze partij de gevraagde voorziening eveneens voor het buitenland vroeg. In zijn noot onder dit arrest heeft H.J.Snijders het volgende geschreven: "Niet voor de eerste en ongetwijfeld ook niet voor de laatste keer zien wij dat een procespartij in cassatie kansloos is als zij klaagt over hetgeen de appelrechter in haar nadeel uit haar pleidooi meent te mogen afleiden." Hij waarschuwt advocaten zich "ook en juist bij pleidooi in appel - (...) zodanig duidelijk uit te drukken en om hetgeen de wederpartij stelt voor zover relevant zodanig duidelijk te bestrijden dat elk misverstand uitgesloten is." Het voorliggende geval onderscheidt zich mijns inziens niet zodanig van het reeds door de Hoge Raad berechte geval, dat een andere benadering gerechtvaardigd zou zijn.(2)
10) Ten slotte klaagt subonderdeel d van onderdeel 2 erover dat het hof in r.o. 25 en 26 buiten het debat van partijen is getreden, dat niet tot inzet had de vraag of de ontbinding [eiser 2] buitenproportioneel zwaar in een aantoonbaar rechtens relevant financieel belang zou hebben getroffen, maar slechts betrekking had op de vraag of de praktijk nog geheel of ten dele na de totstandkoming van de overeenkomst zou zijn voorgezet zoals door [verweerder 2] betoogd.
Deze klacht faalt wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Uit r.o. 24 (niet door het middel bestreden) blijkt immers dat Astroria en [eiser 2] hebben aangevoerd dat [eiser 2] met het oog op zijn werkzaamheden binnen Astroria bij [verweerder 2] afstand heeft gedaan van zijn lucratieve praktijk als ortho-moleculair natuurgeneeskundige. De r.o. 25 en 26 bouwen hierop op begrijpelijke wijze voort.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik merk op dat het middel niet klaagt over het feit dat [verweerster 1] en [verweerder 2] naast ontbinding door de rechter eerst bij pleidooi een verklaring voor recht hebben gevraagd dat de overeenkomst buitengerechtelijk was ontbonden.
2 Voor een proces-verbaal ligt dit enigszins anders; zie HR 24 augustus 1984, NJ 1985, 35, HR 22 augustus 1986, NJ 1986, 794 en HR 19 juni 1987, NJ 1988, 76.