Conclusie
Rolnr. C 00/221
Zitting 15 februari 2002
Conclusie mr J. Spier inzake
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.
(hierna: NN)
tegen
[Verweerder 1]
Nolst Trenité Advocaten en Notarissen
(hierna: gezamenlijk [verweerder] c.s.)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof 's-Gravenhage in zijn in cassatie bestreden arrest (rov. 8).
1.2 Op 10 januari 1989 heeft [verweerder 1], destijds in loondienst bij Nolst Trenité, op de openbare veiling van het visverwerkingsschip "Ocean Viking" (hierna ook: het schip) bij vergissing een bod van ƒ 5.500.000 uitgebracht, waarna het schip aan hem is toegewezen. De veiling werd gehouden ten overstaan van notaris mr. D.M. Dragt.
1.3 [Verweerder 1], die van zijn client slechts instructie had voor een bod van maximaal ƒ 550.000 en daarom zijn meester niet kon noemen, werd daardoor krachtens de toepasselijke veilcondities (artikel 9 lid Pro 3) voor persoonlijk gebonden gehouden.
1.4 Toen het schip niet werd afgenomen en de koopprijs onbetaald bleef, is het schip ten laste van [verweerder 1] als "nalatige koper" op 31 januari 1989 ten overstaan van genoemde Dragt herveild en verkocht voor de prijs van ƒ 460.000. Door de toewijzing bij de herveiling werd de oorspronkelijke verkoop ontbonden (artikel 5 leden Pro 4, 5 en 6 van de veilcondities).
1.5 Onder de ten deze toepasselijke polis van de "Beroepsaansprakelijkheidsverzekering advocaten"(1) is blijkens artikel 1 -I van de Algemene voorwaarden in verband met de desbetreffende bijzondere voorwaarde (399) gedekt:
"de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade toegebracht aan cliënten of derden "uit hoofde van activiteiten die direct of indirect verband houden met de uitoefening van de advocatenpraktijk" door vergissingen, onachtzaamheden, nalatigheden, verzuimen, onjuiste adviezen of dergelijke fouten (verder te noemen: fouten)".
1.6 Op grond van de gedingstukken kan - als door [verweerder] c.s. gesteld en door NN niet weersproken - voorts als vaststaand worden aangenomen dat DSK opdracht had gegeven tot het veilen van bedoeld schip; zulks in haar hoedanigheid van hypotheekhoudster.
2. Procesverloop
2.1 Het onderhavige geding is begonnen als vrijwaringsprocedure, voortvloeiend uit de hoofdzaak tussen DSK enerzijds en [verweerder 1] en Nolst Trenité anderzijds. Het is in hoger beroep, nadat de hoofdzaak was beëindigd door een schikking, voortgezet als een zelfstandige procedure. De stukken van de hoofdzaak bevinden zich slechts in het B-dossier.
2.2 In de hoofdzaak heeft DSK op 21 december 1990 [verweerder] c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en heeft zij betaling gevorderd van een bedrag (na vermeerdering van eis bij cvr) van ƒ 5.148.674,50(2), d.i. het verschil tussen de oorspronkelijke koopprijs en de opbrengst van de herveiling, vermeerderd met de kosten van de herveiling. Aan deze vordering heeft DSK ten grondslag gelegd dat zij voor dit bedrag schade heeft geleden omdat tussen DSK en [verweerder 1] (c.q. Nolst Trenité) op grond van een bod van [verweerder 1] een koopovereenkomst tot stand is gekomen en [verweerder 1] (c.q. Nolst Trenité) de koopprijs van ƒ 5.500.000 onbetaald heeft gelaten.
2.3 DSK heeft bij cve (in de hoofdzaak) de Algemene voorwaarden voor de veiling van schepen overgelegd (prod. 2). Artikel 9 lid 3 Algemene Pro voorwaarden luidt:
"Niettegenstaande het bepaalde bij artikel 8 blijft Pro de bieder of mijner, die voor rekening van een ander heeft geboden of gemijnd, persoonlijk gebonden, totdat de door hem genoemde lastgever of meester als koper is geaccepteerd."
2.4 [Verweerder] c.s hebben bij dagvaarding van 4 augustus 1992 NN in vrijwaring opgeroepen. Zij stellen zich op het standpunt dat bij het afmijnen een vergissing is begaan door [verweerder 1] en dat geen koopovereenkomst tussen hem (of Nolst Trenité) en DSK tot stand is gekomen. De door DSK beweerdelijk geleden schade is het gevolg van een beroepsfout waarvoor NN dekking moet verlenen, aldus [verweerder] c.s. NN moet, volgens [verweerder] c.s., tevens de kosten van het voeren van verweer tegen de vordering van DSK vergoeden.
2.5.1 NN heeft zich op het standpunt gesteld dat de vergissing van [verweerder 1] geen fout is als bedoeld in de beroepsaansprakelijkheidsverzekeringspolis. Uitgaande van de stellingname van DSK is sprake van een primaire, contractuele betalingsverplichting van [verweerder 1] jegens DSK en zulks is niet door de verzekering gedekt.
2.5.2 Verderop stelt NN zich op het standpunt dat DSK er niet op heeft mogen en kunnen vertrouwen dat er een koopovereenkomst tot stand kwam; daarom ontbreekt het causaal verband (cva onder 5, 6 en 8-10). Bij pleidooi in prima dringt NN nader aan dat en waarom van een contractuele gebondenheid geen sprake is (pleitnota mr Kist onder I.1-4).
2.5.3 Bij pleidooi heeft NN "geconstateerd" dat DSK haar vordering slechts op een contractuele basis heeft geschoeid (idem onder I.5).
2.5.4 NN zet uiteen dat zij onder meer dekking verleent wanneer jegens een derde onrechtmatig wordt gehandeld (idem onder II.1)
2.6 Bij vonnis van 12 december 1996 heeft de Rechtbank in de hoofdzaak de vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe dat aan DSK geen beroep op artikel 3:35 BW Pro toekwam nu DSK ten tijde van de eerste veiling zeer wel heeft kunnen en moeten begrijpen dat de bieding van [verweerder 1] op een vergissing berustte (immers kon het geveilde schip, naar DSK wist, niet rendabel worden geëxploiteerd) en dat derhalve door het ontbreken van wilsovereenstemming tussen DSK en [verweerder 1] (c.q. Nolst Trenité) geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Dit bracht mee dat de vrijwaringsvordering tevens voor afwijzing gereed lag.
2.7 DSK heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis voorzover gewezen in de hoofdzaak. In de hoofdzaak hebben partijen een schikking getroffen inhoudende dat [verweerder] c.s. aan DSK een bedrag van ƒ 90.000 betalen tegen finale kwijting.(3) Aldus hebben zij de kwade kans dat zij in hoger beroep alsnog voor het volle pond aansprakelijk zouden worden bevonden afgekocht (mvg onder 4).
2.8 [Verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld van het vonnis voorzover gewezen in de vrijwaringszaak. Nadat door de schikking in de hoofdzaak de vrijwaring van zijn processuele grondslag was beroofd, hebben zij, zonder verzet door NN(4), hun eis gewijzigd in een zelfstandige vordering strekkende tot veroordeling van NN tot betaling van een bedrag van ƒ 140,128,26, d.i. het schikkingsbedrag vermeerderd met de kosten van het verweer in de hoofdzaak en verminderd met het eigen risico van ƒ 25.000 (mvg onder 7 in samenhang met het petitum).
2.9 Wat de door [verweerder] c.s. gevorderde kosten ad ƒ 75.128,26 betreft, wordt uiteengezet dat deze zijn gemaakt nu NN niet bereid bleek voor haar rekening verweer te voeren (mvg onder 2 en 5).
2.10.1 Volgens [verweerder] c.s. moet NN het schikkingsbedrag ad ƒ 90.000 vergoeden "omdat een redelijk handelend verzekeraar die in een dergelijk geval wél dekking verleent, zelf ook voor dat bedrag de kwade kans van een uiteindelijk verkeerde afloop van het geschil" met DSK "zou hebben afgekocht".
2.10.2 In dat verband tekenen zij aan dat NN zich in een eerder stadium sans préjudice bereid heeft verklaard de vordering van DSK voor een hoger bedrag af te kopen (mvg onder 5).
2.11 NN heeft zich onthouden van het uiten van kritiek op schikking (mva onder 5). NN bestrijdt evenwel de onder 2.10.2 weergegeven stelling.
2.12 Wat de zaak ten gronde betreft, heeft NN herhaald dat DSK haar vordering baseerde op wanprestatie (onder 3). Volgens haar gaat het in casu om "een contractuele aansprakelijkheid van een vrijwillig karakter" (onder 4). Als van contractuele gebondenheid geen sprake is, is er geen sprake van schade die aan DSK werd toegebracht (onder 6).
2.13 In zijn arrest van 21 maart 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerder] c.s. toegewezen.
2.14 Het Hof ecarteert eerst een processueel probleem (rov. 2-4). De daartoe door het Hof bijgebrachte gronden kunnen onvermeld blijven nu over 's Hofs desbetreffende oordeel in cassatie niet wordt geklaagd.
2.15 Het Hof stelt voorop dat te dezen niet beslissend is dat DSK in de hoofdzaak [verweerder 1] en Nolst Trenité tot schadevergoeding heeft aangesproken ten titel van een koopovereenkomst, maar dat het er om gaat of een door [verweerder 1] als advocaat/procureur ter veiling gemaakte fout schade heeft toegebracht aan DSK als derde, waarvoor hij aansprakelijk is (rov. 9).
2.16 Het Hof constateert dat in confesso is dat [verweerder 1] een fout heeft gemaakt (rov. 11) en dat het bieden ter openbare veiling een dienst is die door procureurs pleegt te worden verleend. Daarmee valt deze activiteit onder de dekkingsomschrijving (rov. 12). In rov. 17 en 18 verwijlt het Hof nader bij de dekkingskwestie.
2.17 Vervolgens overwoog het Hof:
"13. Wordt bij het verlenen van zo'n dienst een fout gemaakt waardoor de meester niet kan worden genoemd, dan volgt weliswaar conform de veilcondities (vgl. artikel 524 (oud) Rv) als sanctie (de fictie van) persoonlijke gebondenheid van de procureur als ware hij de koper, maar dat neemt als zodanig niet weg, dat - zoals [verweerder 1] en Nolst Trenité terecht aanvoeren - de daaruit voortvloeiende aansprake-lijkheid slechts kan ontstaan als een advocaat (als procureur) die fout maakt.
14. Ten gevolge van [verweerder 1]s evidente - voor DSK duidelijk kenbare - vergissing is bij gebreke van de daartoe noodzakelijke wilsovereenstemming tussen hem en DSK geen koopovereenkomst als zodanig tot stand komen, zodat [verweerder 1] op grond daarvan niet als koper tot betaling van de koopprijs gebonden kon zijn, zoals ook de rechtbank in de hoofdzaak tussen DSK en [verweerder 1] en Nolst Trenité heeft beslist. [Verweerder 1]s gebondenheid kon, gezien de slechts als sanctie in de veilcondities bedoelde "kopersfictie", ten hoogste bestaan uit een verplichting om de schade, die het gevolg is van de door hem ter veiling gemaakt fout, aan DSK als derde te vergoeden, alzo ten titel van onrechtmatige daad.
15. Genoemde fout weggedacht zouden [verweerder 1] en Nolst Trenité door DSK niet tot betaling van enig bedrag zijn aangesproken, weshalve de fout van [verweerder 1] de conditio sine qua non was voor het ontstaan van de gehoudenheid tot vergoeding van de aan DSK toegebrachte schade ten gevolge van de bij herveiling gerealiseerde (aanzienlijke) minderopbrengst van het schip."
2.18 Omdat het schikkingsbedrag door NN niet is bestreden, moet zij dit bedrag voor haar rekening nemen. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat NN de stelling van [verweerder] c.s. dat zij
"als redelijk handelend verzekeraar die in een dergelijk geval aan haar verzekerden wèl dekking verleent, zelf ook voor dat bedrag de kwade kans van een uiteindelijk verkeerde afloop [...] zou hebben afgekocht"
niet heeft weersproken (rov. 20).
2.19 De door [verweerder] c.s. gevorderde kosten van verweer in de door DSK tegen hen aangespannen procedure zijn, volgens het Hof, veroorzaakt door de weigerachtige houding van NN. Daarom dient NN ook deze kosten - onder aftrek van het eigen risico - voor haar rekening te nemen (rov. 21/22).
2.20 NN heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna heeft NN nog gerepliceerd.(5)
3. Bespreking van het middel
3.1 's Hofs niet in alle opzichten geheel gelukkig geformuleerde arrest moet m.i. als volgt worden begrepen.
3.2.1 Door abusievelijk op het verkeerde moment te bieden heeft [verweerder 1] twee fouten begaan. Eén ten opzichte van zijn opdrachtgever en één ten opzichte van DSK. In casu is alleen deze laatste fout van belang. Deze fout levert een onrechtmatige daad op jegens DSK (rov. 9 en 14).(6)
3.2.2 Door [verweerder 1]'s onjuiste bieding is ongewis geworden voor welke prijs het schip bij een ordelijk verlopend biedverloop zou zijn afgeslagen.
3.2.3 Denkbaar is dat het hoogste bod dat [verweerder 1] namens zijn principaal had mogen uitbrengen (ƒ 550.000) de hoogste prijs was geweest waarvoor het schip had kunnen worden afgeslagen. Denkbaar is ook dat een of meer anderen bereid zouden zijn geweest meer te bieden.
3.2.4 De enkele omstandigheid dat het schip op de vervolg-veiling bedoeld onder 1.3 minder dan ƒ 550.000 heeft opgebracht, is op zich zelf niet beslissend. Met name kan daaruit niet voetstoots worden afgeleid dat een hogere opbrenst op de eerste veiling niet had kunnen worden gerealiseerd.
3.2.5 In elk geval was na de veiling voor DSK onduidelijk voor welke prijs het schip had kunnen worden geveild. Daarom was er voor haar op dat moment geen reden om voor ƒ 550.000 met de (haar intussen onbekende) principaal van [verweerder 1] in zee te gaan, gesteld al dat zulks toen nog mogelijk was geweest, waaromtrent niets is gesteld of gebleken.
3.2.6 Door het ten tweede male ter veiling aanbieden is, in het licht van hetgeen onder 3.2.4 en 3.2.5 is vermeld, een verantwoorde beslissing genomen. DSK heeft aldus de mogelijkheid uit handen gegeven om het schip ondershands aan bedoelde principaal te verkopen.(7)
3.2.7.1 Zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat met hetgeen onder 3.2.5 en 3.2.6 is verwoord het causaal verband tussen de in de onderhavige procedure gevorderde schade (in elk geval ten aanzien van de hoofdsom) en de onrechtmatige daad van [verweerder 1] al niet is gegeven, valt dit als volgt te funderen.
3.2.7.2 Als gezegd was voor DSK (en trouwens ook voor [verweerder] c.s.) ongewis voor welk bedrag het schip bij een ordelijk veilingverloop had kunnen worden afgeslagen. De tussen DSK en [verweerder] c.s. getroffen schikking is gebaseerd op een schatting van de schade. Ook al omdat NN deze schikking inhoudelijk niet heeft bestreden, kan de schade ex aequo et bono op dit bedrag worden begroot. Het causaal verband is ook daarmee gegeven (hetgeen onder 3.2.2 - 3.2.7.2 is weergegeven ligt besloten in rov. 14, 15, 19 en 20).
3.2.8 De door NN verstrekte dekking ziet onder meer op aansprakelijkheid jegens derden wegens fouten begaan in de uitoefening van de advocatenpraktijk (zie het citaat onder 1.5). Het bieden op veilingen behoort tot de werkzaamheden van een advocaat (rov. 12). Dat brengt mee dat daarin begane fouten, waardoor aansprakelijkheid (in casu uit onrechtmatige daad) jegens derden ontstaat, onder de dekking vallen (rov. 9, 11, 17 en 18).
3.3 's Hofs onder 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is toereikend en begrijpelijk gemotiveerd en berust overigens op een waardering van feiten die aan het Hof is voorbehouden en die zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het middel stuit daarop in zijn geheel af.
3.4 Volledigheidshalve ga ik op de afzonderlijke klachten nog kort in. Hetgeen in het middel onder 1 - 12 is verwoord, bevat een inleiding. Onderdeel 14 behelst evenmin een klacht.
3.5 Onderdeel 13 brengt te berde dat het Hof slechts had mogen beoordelen of schadeplichtigheid uit een persoonlijke gebondenheid aan de koopovereenkomst onder de dekking viel.
3.6 Deze klacht faalt. Het Hof heeft terecht en op goede grond - en door NN ook niet bestreden(8) - geoordeeld dat zodanige gebondenheid ontbreekt (rov. 14). Daarom kan zij geen basis bieden voor de vraag of NN in casu dekking verleent.
3.7 De vier klachten van onderdeel A komen er alle op neer dat DSK [verweerder] c.s. op contractuele grondslag heeft aangesproken. [Verweerder] c.s. hebben in de vrijwaringsprocedure betaling van NN gevorderd op basis van de contractuele aanspraak van DSK. Daarom had het Hof de vordering niet op basis van onrechtmatige daad mogen beoordelen, aldus NN.
3.8 Bij de beoordeling van deze klachtenreeks zij vooropgesteld dat het Hof, als gezegd, met juistheid heeft geoordeeld dat van een contractuele aanspraak van DSK jegens [verweerder] c.s. geen sprake is. Dat springt m.i. zo zeer in het oog - naar ook NN klaarblijkelijk meent(9) - daarover redelijkerwijs niet anders kan worden gedacht. Dat brengt mee dat de schikking tussen DSK en [verweerder] c.s. kennelijk uitging van de juiste veronderstelling dat de rechter (zo nodig met toepassing van art. 48 (oud) Rv.) de vordering van DSK geheel of ten dele op andere grond zou kúnnen toewijzen. Ook het Hof is klaarblijkelijk van deze voor de hand liggende gedachte uitgegaan naar in rov. 14, 15 en 20 besloten ligt. In deze gedachtegang is inderdaad niet beslissend op welke juridische basis DSK haar vordering heeft gebaseerd. De klachten van subonderdeel A vinden hierin hun Waterloo.
3.9 Onderdeel B acht rov. 13 onbegrijpelijk. Deze met name in onderdeel 20 verankerde klacht mist belang omdat deze rov. geen zelfstandige betekenis vervult in 's Hofs gedachtegang. Onderdeel 21 dicht het Hof iets toe wat in de bestreden rov. niet is te lezen.
3.10 Onderdeel C voegt niets wezenlijks toe aan de bij sub-onderdeel A reeds besproken klachten en moet hun lot delen.
3.11 Subonderdeel D ventileert een aantal klachten tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder 1] uit hoofde van onrechtmatige daad gehouden zou zijn de aan DSK toegebrachte schade te vergoeden. Daarbij wordt gedoeld op de bij de herveiling gerealiseerde minder-opbrengst.
3.12 Strikt genomen mist de klacht feitelijke grondslag omdat het Hof niet heeft aangenomen dat alleen [verweerder 1] uit onrechtmatige daad aansprakelijk is; zie met name rov. 17.
3.13 Onderdeel 25 wil de stelling ingang doen vinden dat de schade slechts is te wijten aan een tegen beter weten in betrokken onjuiste stelling van DSK.
3.14 Nog daargelaten dat NN dit betoog niet voor het eerst in cassatie kan voordragen, mist het reeds doel omdat ook zij onmiskenbaar van mening was dat een vordering van DSK niet van iedere grond was ontbloot/volstrekt kansloos was. Bij een andere stand van zaken zou immers moeilijk te begrijpen zijn waarom zij geen kritiek heeft geuit op de schikking (zie onder 2.11).(10)
3.15 Hier komt nog bij dat het Hof op alleszins toereikende - hierboven onder 3.2.2-3.2.8 geparafraseerd weergegeven - gronden heeft geoordeeld dat en waarom aansprakelijkeid van [verweerder] c.s. jegens DSK bestond en waarom NN gehouden is de daaruit voortvloeiende schade voor haar rekening te nemen.
3.16 Onderdeel 26 spitst de klacht toe op het causaal verband dat volgens NN zou ontbreken.
3.17 's Hofs onder 3.2.2 - 3.2.7 weergegeven oordeel is m.i. juist zodat deze klacht faalt. Ook onderdeel 27 stuit daarop af.
3.18 Onderdeel 24 vervalt wederom in herhalingen en mist daarom zelfstandige betekenis.
3.19 Subonderdeel E klaagt erover dat onbegrijpelijk is waarom het Hof heeft geoordeeld dat de kosten van verweer onder de verzekering gedekt zouden zijn nu deze zijn gemaakt voor het voeren van verweer tegen de vordering van DSK, aan welke vordering slechts persoonlijke gebondenheid van [verweerder 1] aan het door hem uitgebrachte bod ten grondslag is gelegd, zodat deze kosten niet zijn gemaakt ter afwering van een gedekte aansprakelijkheid.
3.20 Artikel 1.III van de polisvoorwaarden luidt voorzover hier van belang:
"Proceskosten (...).
Krachtens de verzekering worden - ook boven het verzekerde bedrag - vergoed:
a. ter zake van de in deze polis gedekte aansprakelijkheid, de kosten van verweer, dat onder leiding van de maatschappij wordt gevoerd in een door een benadeelde tegen een verzekerde aanhangig gemaakt proces, alsmede de hieruit voortvloeiende proceskosten, tot betaling waarvan de verzekerde mocht worden veroordeeld" [...].
3.21 Uit het voorafgaande blijkt dat het Hof m.i. heeft aangenomen dat [verweerder 1] jegens DSK onrechtmatig heeft gehandeld en dat rekening moest worden gehouden - en ook door NN werd gehouden - dat (een deel van) haar vordering jegens [verweerder 1] c.s. op die grond zou worden toegewezen. Bij die stand van zaken is volstrekt begrijpelijk dat en waarom NN ook de - als zodanig niet bestreden - kosten van het voeren van verweer moet vergoeden.
3.22 De klacht gaat langs 's Hofs hier weergegeven oordeel heen en mist daarmee doel.
3.23 In zijn s.t. heeft mr Meijer uiteengezet dat en waarom de klachten die erop hameren dat geen dekking bestaat gezien de aard van de vordering van DSK falen. Ik moge met name verwijzen naar hetgeen hij schrijft onder 1.4, 1.5, 4.6 en 4.7. Bij repliek heeft NN slechts op de uiteenzettingen onder 1.4 en 1.5 gereageerd.
3.24 Voor zijn betoog is zeker het nodige te zeggen. Toch meen ik dat het de voorkeur verdient de door hem geplaveide weg niet te volgen. Ik licht dat nog kort toe.
3.25 Voor NN gaat het hier allicht om een principiële kwestie (zo nodig kan zij dat in een Borgers-brief bestrijden). Een kwestie waarbij veel meer op het spel staat dan het relatief bescheiden belang in deze zaak. De gevolgen van een principiële benadering kan ik moeilijk overzien. NN heeft het niet nodig gevonden daarop enig licht te doen schijnen, maar desondanks valt het bestaan ervan wel te bevroeden, denk ik.
3.26 In dit verband verdient opmerking dat, anders dan [verweerder] c.s. lijken te menen, de enkele omstandigheid dat een fout is gemaakt "uit hoofde van activiteiten die direct of indirect verband houden met de uitoefening van de advocatenpraktijk" bezwaarlijk al te letterlijk kan worden genomen. Zou een advocatenkantoor abusievelijk verkeerd kantoormateriaal bestellen en zou het dit na het ontdekken van de vergissing niet afnemen, dan kan de schade van de verkoper niet op de aansprakelijkheidsverzekeraar worden afgewenteld. Dat spreekt m.i. voor zich, hoewel de letter van de polis (hiervoor geciteerd) anders doet vermoeden. Er is m.i. immers sprake van een (ten minste) indirect verband met de uitoefening van de praktijk. Ik denk dat Nolst Trenité desondanks niet zal betwisten dat in zo'n geval dekking ontbreekt.(11)
3.27 De zojuist verwoorde opvatting vindt ook steun in een arrest van Uw Raad waarin melding wordt gemaakt van:
"de gangbare opvatting omtrent strekking en dekking van verzekeringen tegen beroepsaansprakelijkheid, volgens welke onder een dergelijke verzekering niet is gedekt de aansprakelijkheid tot nakoming van contractuele verplichtingen waartoe de verzekerde zich heeft verbonden".(12)
3.28 In het licht van deze opvatting (die m.i. uitstijgt boven een uitlegkwestie) is aan twijfel onderhevig of de onderhavige zaak kan worden afgekaart op basis van het (niet bestrijden) van een - niet geheel heldere - passage in het arrest over de uitleg van de polisvoorwaarden (met name in rov. 18; rov. 17 bevat niet meer dan een niet nader onderbouwde apodictische stelling).
3.29 Met mijn parafrase van 's Hofs arrest - waarin, naar ik meen, nauwkeurig wordt weergegeven hetgeen het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen - wordt de principiële angel voor NN uit de zaak getrokken (waardoor de kans dat een rechtsopvatting wordt geformuleerd met consequenties die ik niet kan overzien verdwijnt).(13)
3.30 Ook [verweerder] c.s. spinnen garen bij mijn benadering. Daarin kan immers - naar ik meen - beter worden verklaard waarom sprake is van schade die het gevolg is van de fout van [verweerder 1]. De door [verweerder] c.s. op dit stuk ontwikkelde redenering is in mijn ogen nogal gekunsteld.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Overgelegd door NN bij cva.
2 Van dit bedrag wordt tevens melding gemaakt in de mvg van [verweerder] c.s.
3 Anders dan NN lijkt te menen gaat het hier m.i. niet louter om het verschil tussen ƒ 550.000 en de bij de herveiling gerealiseerde prijs. Te bedenken valt dat DSK eveneens aanspraak maakte op wettelijke rente en kosten (onder meer van de herveiling).
4 Mva onder 2.
5 De repliek ontbreekt in A-dossier.
6 De s.t. van mr Makkink onder 24 betoogt dat onbegrijpelijk is waarin de onrechtmatige daad van [verweerder 1] zou bestaan. Een klacht van die strekking valt in het middel niet te lezen. Ware dat al anders, dan is zeer goed te begrijpen waarin deze zou zijn gelegen; zie in de tekst onder 3.2.2 - 3.2.4.
7 Dit alles wordt m.i. in de repliek vanwege NN (onder 3) uit het oog verloren.
8 In prima heeft zij dit standpunt expliciet uitgedragen; zie onder 2.5.2.
9 Tegen 's Hofs arrest is een lange reeks van vaak gedetailleerde klachten gericht. Aangenomen mag worden dat NN ook tegen 's Hofs hier bedoelde oordeel een klacht zou hebben geformuleerd wanneer zij meende dat deze enige kans van slagen had. In deze richting wijst ook de s.t. van mr Makkink onder 22 en noot 17; zie voorts onder 3.6.
10 Met alle respect, de s.t. van NN onder 23 hinkt op dit punt m.i. op twee gedachten.
11 Het is niet onmogelijk zulks in de onder 1.5 geciteerde clausule te lezen. En wel door te redeneren dat in het in de tekst gegeven voorbeeld geen sprake is van door een vergissing aan een derde toegebrachte schade. Het minste wat daarover valt te zeggen is dat zo'n lezing niet dwingend is.
12 HR 2 december 1977, NJ 1978, 504 laatste rov.
13 De door haar aan de orde gestelde kwestie ligt dicht tegen hetgeen Wansink het "ondernemersrisico" noemt en waarvan hij op overtuigende gronden uiteenzet dat dit een moeilijk nauwkeurig af te bakenen terrein betreft: De algemene aansprakelijkheidsverzekering (1994) blz. 139-142.