Conclusie
Nr. C 01/126 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 25 januari 2002
Conclusie inzake
BOUWFONDS VASTGOEDONTWIKKELING B.V.
tegen
[Verweerder]
1. FEITEN
1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1985, samen met zekere [betrokkene A], een golfbaan en een daarnaast gelegen hotel/appartementencomplex te Purmerend ontwikkeld.
Zij hebben met de gemeente o.m. afgesproken dat zij de benodigde grond voor - het relatief geringe bedrag van - ƒ 4,- per m² (vermeerderd met een vaste toeslag) konden verkrijgen.
1.2.1. [Verweerder] en [betrokkene A] hebben dit project aan BurgInvest BV verkocht waarbij zij o.m. het volgende hebben afgesproken.
1.2.2. BurgInvest zou aan [verweerder] en [betrokkene A] een bedrag aan ontwikkelingswinst betalen, gerelateerd aan het aantal vierkante meters grond dat ten behoeve van het hotel/appartementencomplex zou worden verkocht.
1.2.3. [Verweerder] en [betrokkene A] hadden, tegen betaling van de nominale waarde, samen recht op 10 % van het geplaatste aandelenkapitaal in de vennootschap die eigenares van de grond van de golfbaan zou worden. Deze vennootschap bleek BurgGolf Purmerend BV te zijn. Zij is op 12 maart 1990 opgericht en was een 100% dochter van BurgGolf.
Dat de desbetreffende vennootschap BurgGolf Purmerend was, is eerst in de loop van de procedure duidelijk geworden(1).
1.3. De activiteiten m.b.t. de ontwikkeling van de golfbaan en het hotel/appartementencomplex heeft BurgInvest ondergebracht in BurgGolf BV, welke vennootschap op 15 januari 1988 is opgericht.
De aandelen BurgInvest zijn op 9 mei 1988 aan de NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten overgedragen. Op 8 september 1992 is de naam BurgInvest gewijzigd in Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (thans eiseres van cassatie).
1.4. Op 8 september 1988 heeft BurgGolf van de gemeente de economische eigendom verworven van 83 hectare, 49 are en 51 centiare grond.
In een brief van 31 mei 1989 heeft de advocaat van [verweerder] en [betrokkene A] namens dezen aan BurgInvest bericht:
"Van het gemeentebestuur te Purmerend vernamen wij dat de bouwvergunning binnenkort te verwachten is. Aangezien de afgifte van de bouwvergunning bepalend is voor het betalingsmoment, bericht ik u dat clienten vanaf de datum van afgifte van de bouwvergunning aanspraak maken op de wettelijke rente over de hen toekomende vergoedingen."(2)
1.5. Op 22 mei 1991 heeft de genoemde advocaat aan BurgGolf geschreven:
"Op verzoek van de heren [verweerder] en [betrokkene A] bericht ik u dat zij de hen toegezegde participatie in BurgGolf B.V.(3) wensen te realiseren en dat zij op ieder moment bereid zijn de hiervoor verschuldigde inbreng van ƒ 15.000,- te voldoen."(4)
1.6. Tijdens een bespreking op 28 februari 1991 heeft BurgGolf afkoop van de winstdelingsafspraak voorgesteld. [betrokkene A] is daarop ingegaan, maar [verweerder] niet.
Op 26 januari 1994 is BurgGolf failliet verklaard.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. [verweerder] heeft BurgGolf (Holding) BV op 4 mei 1992 gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Bij herstelexploit heeft hij in plaats van BurgGolf (Holding) BV, BurgGolf gedagvaard en heeft hij Bouwfonds mede in het geding betrokken.
Het herstelexploit is op 18 september 1992 aan Bouwfonds betekend en op 21 september 1992 aan BurgGolf(5).
2.2. [Verweerder] heeft, na wijziging van eis, veroordeling van Bouwfonds gevorderd tot betaling van ƒ 1.546.724, - ter zake van ontwikkelingswinst, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1989 (de datum waarop de bouwvergunning was verleend).
Voorts heeft [verweerder] primair overdracht van een zodanig aantal aandelen in BurgGolf Purmerend BV gevorderd, dat hij 5% van de geplaatste aandelen zou bezitten en subsidiair betaling van ƒ 1.250.000,- vermeerderd met de wettelijke rente.
2.3. De procedure tegen BurgGolf is op 26 januari 1994, als gevolg van haar faillissement, van rechtswege geschorst.
2.4.1. De rechtbank heeft op 26 oktober 1994(6), 9 oktober 1996 en 20 januari 1999 tussenvonnissen gewezen.
Bij het laatstgenoemde vonnis werd Bouwfonds m.b.t. de ontwikkelingswinst veroordeeld tot betaling van ƒ 1.422.965,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1989.
2.4.2. Bij pleidooi van 24 november 1998 had Bouwfonds verklaard niet in staat te zijn de aandelen in BurgGolf Purmerend BV te leveren(7).
In haar derde tussenvonnis heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, teneinde de waarde van de aandelen te doen vaststellen.
2.5. Bouwfonds is van de vonnissen van 9 oktober 1996 en 20 januari 1999 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
[Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld.
2.6. Bouwfonds heeft - voor zover in cassatie van belang - in appel bezwaar gemaakt tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente over de ontwikkelingswinst en tegen de peildatum voor de waardering van de aandelen.
2.7.1. Het hof heeft bij arrest van 18 januari 2001 geoordeeld dat de rechtbank de ingangsdatum van de wettelijke rente juist had vastgesteld.
Ten aanzien van de peildatum heeft het hof overwogen dat de rechtbank terecht aansluiting heeft gezocht bij het moment waarop Bouwfonds had moeten leveren doch daartoe niet meer in staat was. Dat moment viel samen met de datum van het derde tussenvonnis van de rechtbank (20 januari 1999). Het hof heeft de peildatum "gemakshalve" bepaald op 1 januari 1999.
2.7.2. Het hof heeft n.a.v. één van de incidentele grieven van [verweerder] geoordeeld dat het bedrag ter zake van de ontwikkelingswinst niet juist was berekend en dat [verweerder] nog een bedrag van ƒ 23.758,- toekwam.
Voor het overige heeft het de vonnissen bekrachtigd.
2.8. Bouwfonds heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.
Dit beroep steunt op een middel dat uit twee onderdelen bestaat. Het tweede onderdeel telt acht subonderdelen, waarvan het eerste geen klacht bevat.
3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
3.1.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het betoogt dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering heeft beslist dat Bouwfonds de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum waarop de bouwvergunning ten behoeve van het complex is afgegeven.
Hierbij zou het hof hebben miskend dat volgens het in casu toepasselijke oude recht het enkele verstrijken van een overeengekomen betalingsdatum de verplichting tot vergoeding van wettelijke rente niet doet ingaan.
3.1.2.1. In haar vonnis van 20 januari 1999 heeft de rechtbank overwogen (ro. 5)
"Nu, zoals uit de brief van mr. Beishuizen van 31 mei 1989 (1/4) blijkt, aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente vanaf het moment dat de bouwvergunning is verleend, 1 juli 1989, is de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar."
3.1.2.2. In het bestreden arrest (ro. 2.18) is dienaangaande te lezen:
"De rechtbank heeft deze datum met juistheid op 1 juli 1989 gesteld, de datum waarop de bouwvergunning ten behoeve van het hotel/appartementen-complex is afgegeven. Deze datum ligt in het verlengde van hetgeen partijen [in] juni 1987 beoogden, te weten afrekening gerelateerd aan de grondprijs en geen verder aandeel in de bouwwinst of andere inkomsten. Bovendien heeft mr. Beishuizen op deze rentepost namens [verweerder] schriftelijk aanspraak gemaakt (1/4)."
3.1.3.1. In de geciteerde overwegingen ligt besloten dat de vordering op 1 juli 1989 opeisbaar is geworden. In cassatie is dit niet bestreden.
3.1.3.2. Indien het hof met de overweging dat de datum waarop de bouwvergunning voor het complex is afgegeven in het verlengde ligt van hetgeen partijen in juni 1987 beoogden, niet alleen iets heeft willen zeggen over de datum van opeisbaarheid, maar ook aansluiting heeft willen zoeken bij art. 3:83, aanhef en sub a, BW, heeft het miskend dat voor anticiperende toepassing van die bepaling geen grond aanwezig was(8).
Als het hof ervan is uitgegaan dat de brief van 31 mei 1989 van de advocaat van [verweerder] en [betrokkene A] geldt als aanmaning in de zin van art. 1286, lid 3, BW (oud), dan heeft het uit het oog verloren dat die brief is verzonden vóórdat de vordering opeisbaar was, en derhalve geen effect kon sorteren. Dit volgt reeds uit de tekst van art. 1286 BW Pro (oud) volgens welke de wettelijke interessen, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, worden berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand(9).
3.1.3.3. Dat betekent dat voor de wettelijke rente de datum waarop de wettelijke rente in rechte is gevorderd, doorslaggevend is.
Nu [verweerder] de rentevordering bij inleidende dagvaarding heeft ingesteld, Bouwfonds op 18 september 1992 in rechte is betrokken, op welke dag een afschrift van de inleidende dagvaarding aan haar is betekend ( zie hiervóór, § 2.2.), vangt de rente op 18 september 1992 aan(10).
3.1.4. Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel doel treft. De Hoge Raad kan de zaak als aangegeven zelf afdoen.
3.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt ro. 2.21. van 's hofs arrest. Aldaar heeft het hof overwogen:
"De rechtbank heeft bij de keuze van een peildatum (1/4) alleszins terecht aansluiting gezocht bij het moment waarop Bouwfonds had moeten leveren doch daartoe niet meer in staat was. Dat moment valt samen met de uitspraakdatum van 20 januari 1999 (het laatste vonnis van de rechtbank). Het hof zal gemakshalve de peildatum bepalen op 1 januari 1999."
3.2.2. [Verweerder] had, zoals bleek, primair nakoming en subsidiair schadevergoeding gevorderd.
Bouwfonds heeft bij monde van haar advocaat verklaard:
"Bouwfonds is niet in staat om de desbetreffende aandelen te leveren. Aan [verweerder] kan een vervangende schadevergoeding voor diens participatie, vast te stellen per de datum van oprichting van deze vennootschap, niet worden ontzegd."(11)
3.2.3. [Verweerder] heeft niet betwist dat nakoming blijvend onmogelijk was. Daardoor stond vast dat Bouwfonds i.p.v. de aandelen te leveren, schadevergoeding moest betalen.
Het hof heeft in navolging van de rechtbank bij de begroting van de schadevergoeding voor de peildatum aansluiting gezocht bij de datum van het derde vonnis van de rechtbank, 20 januari 1999.
3.2.4.1. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof geen oordeel gegeven over het moment waarop Bouwfonds ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken verplicht was tot leveren. Het heeft evenmin de datum vastgesteld waarop Bouwfonds tot levering niet meer in staat was.
Het hof heeft slechts een oordeel gegeven over de datum waarop de waarde van de aandelen moest worden bepaald.
3.2.4.2. De subonderdelen 2.2; 2.3; 2.4; 2.7 en 2.8 stranden daarom, voor zover zij berusten op de genoemde onjuiste veronderstelling, op gebrek aan feitelijke grondslag.
De klacht van de subonderdelen 2.2 en 2.3, dat het hof de (onweersproken) stelling van Bouwfonds dat zij vanaf het faillissement van BurgGolf in de onmogelijkheid verkeerde te presteren, heeft gepasseerd, behoeft geen nader onderzoek. Het enkele feit dat BurgGolf in 1994 failliet is verklaard, leidt niet dwingend tot een ander resultaat dan dat waartoe het hof is gekomen.
3.2.5.1. De subonderdelen 2.5. en 2.6. achten het onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof de peildatum op een ander tijdstip heeft vastgesteld, dan dat waarop Bouwfonds in de onmogelijkheid kwam te verkeren de aandelen te leveren. Bouwfonds heeft een aantal momenten in het verleden, te beginnen met de datum van het faillissement van BurgGolf (26 januari 1994) genoemd, die als peildatum hadden kunnen dienen(12).
Daarbij beroept het middel zich op art. 1272 BW Pro (oud), op een arrest van de Hoge Raad(13) en op art. 6:74 BW Pro, dat in overeenstemming met het oude recht is, en dat ertoe strekt bij een toerekenbare tekortkoming, de schuldeiser, voor zover nakoming blijvend onmogelijk is, terstond van rechtswege een recht op schadevergoeding toe te kennen(14).
3.2.5.2. Uit de regel dat terstond een recht op schadevergoeding ontstaat, volgt niet dat de omvang van de schade naar de situatie op datzelfde moment bepaald moet worden. Uit het door het middel genoemde arrest (zie noot 13) volgt dit evenmin.
Zulks zou ook in strijd zijn met de rechterlijke vrijheid tot bepaling van de hoogte van de te vergoeden schade en van de wijze waarop deze moet worden begroot. Die vrijheid is nu neergelegd in art. 6:97 BW Pro, maar gold ook onder het oude recht(15).
3.2.5.3. Te bedenken is dat een schade door tekortkoming, bestaande in het verzuim van levering van aan aanzienlijke waardefluctuaties onderhevige zaken, zoals aandelen, in situaties al;s deze niet als regel op een datum in het verleden eerder dan de vaststelling van de schade kan worden gefixeerd. Als de aandelen inmiddels bijna waardeloos zouden zijn geworden, zou het onredelijk zijn geweest de schadevergoeding te bepalen aan de hand van de waarde die de aandelen enige tijd eerder hadden. [Verweerder] wilde immers primair levering van de aandelen. Die zou hij, als aan die wens was voldaan, for better and for worse, verkregen hebben. Zouden zij geleverd zijn, dan zou hij mogelijk een waardedaling of waardestijging hebben meegemaakt.
Aan dat gegeven kan de rechter, bij de bepaling van de te vergoeden schade niet voorbijgaan. Hij mag als uitgangspunt kiezen dat de schadevergoeding de crediteur zoveel mogelijk in de situatie moet brengen, waarin deze verkeerd zou hebben als de debiteur overeenkomstig zijn contractuele verplichtingen gepresteerd zou hebben.
3.2.5.4. In het onderhavige geval is aannemelijk dat de waarde van de aandelen gestegen is. Anders zou de processuele houding van partijen niet begrijpelijk zijn.
Door de peildatum (min of meer) in het heden te leggen een gebruik van zijn vrijheid tot vaststelling van de te vergoeden schade heeft gemaakt, dat in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid is. Een andere opvatting zou onder omstandigheden (die hier in de zienswijze van het hof waarschijnlijk aanwezig waren) tot ongerechtvaardigde verrijking van Bouwfonds en tot ongerechtvaardigde verarming van [verweerder] hebben kunnen leiden(16).
3.2.5.5. Daarenboven kan de bestreden beslissing ook steun vinden in de gang van zaken ten processe.
Bouwfonds heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [verweerder] afstand had gedaan van zijn recht op levering(17).
Subsidiair heeft zij gesteld niet bij machte te zijn de aandelen over te dragen(18), hoewel zij later stelde een onderzoek in te zullen stellen naar de eventuele mogelijkheid om [verweerder] in het bezit te stellen van de door deze gevorderde deelneming(19).
Meer subsidiair heeft zij de "'losse pols- berekening" van de gevorderde schadevergoeding betwist, waarbij zij zich beriep op de (symbolische) waarde van ƒ 1 die de aandelen naar haar mening (in 1996) hadden(20).
3.2.5.6. Nadat Bouwfonds de opdracht had gekregen te bewijzen dat met [verweerder] was afgesproken dat deze afzag van de deelneming in BurgGolf Purmerend BV (vonnis van 9 oktober 1996), liet zij weten het opgedragen bewijs niet te kunnen leveren(21).
Bij pleidooi van 24 november 1998 heeft Bouwfonds te kennen gegeven niet in staat te zijn tot levering en derhalve gehouden te zijn tot vervangende schadevergoeding, vast te stellen per de datum van oprichting van BurgGolf Purmerend BV (12 maart 1990).
3.2.5.7. Eerst bij pleidooi in hoger beroep op 29 mei 2000 heeft Bouwfonds bepleit dat de deskundige een onderzoek zou instellen naar de waarde in 1994.
Bouwfonds heeft bij die gelegenheid aangevoerd(22):
"Bij nadere overweging denk ik dat [verweerder] in zoverre gelijk heeft, dat uitgegaan dient te worden van de waarde per het moment waarop Burggolf, de vennootschap die de aandelen diende te leveren, daartoe definitief niet in staat was. Dat tijdstip is in het jaar 1994, het jaar waarin BurgGolf in staat van faillissement werd verklaard en die aandelen in de failliete boedel vielen.
Op dat moment was BurgGolf, en indirect, BurgInvest c.q. Bouwfonds in gebreke. Mij lijkt rechtens correct dat de deskundige een onderzoek instelt naar de waarde in 1994, als grondslag voor de vervangende schadevergoeding. (1/4)."
3.2.5.8. In het licht van de rechtsstrijd tussen partijen valt echter niet in te zien waarom het enkele feit van het faillissement van BurgGolf (een derde) tot de conclusie noopte dat nakoming op dat moment voor Bouwfonds blijvend onmogelijk werd.
Ook voor Bouwfonds was dat niet steeds evident. Eerder had zij aangekondigd(23) dat zij een onderzoek zou instellen naar de eventuele mogelijkheid om [verweerder] in het bezit te stellen van de door hem gevorderde deelneming. Eerst in 1998 heeft zij uitsluitsel gegeven over de vraag of zij tot nakoming in staat is.
3.2.5.9. Tussen partijen stond slechts vast dat Bouwfonds op enig moment in de onmogelijkheid is komen te verkeren de aandelen te leveren. Onder die omstandigheden kon het hof er bij de waardering van de aandelen voor kiezen uit te gaan van het moment waarop bij vonnis was komen vast te staan dat Bouwfonds de aandelen had moeten leveren, maar daartoe niet in staat was.
Overigens ligt de door de hof gekozen peildatum van 1 januari 1999 in tijd(24) niet ver af van de in subonderdeel 2.6. van het middel als denkbaar genoemde mogelijkheid de datum van de pleidooien van 24 november 1998 als peildatum te kiezen.
3.2.5.10. De slotsom is dat, zowel naar algemene maatstaven als in het licht van de gang van zaken in het onderhavige geding is de keuze van (ongeveer) de datum waarop het derde vonnis van de rechtbank is uitgesproken als peildatum, geenszins onbegrijpelijk is(25).
De onderdelen 2.5. en 2.6 zijn vergeefs voorgesteld.
4. CONCLUSIE
Ik concludeer dat de Hoge Raad zal bepalen, in zoverre met vernietiging van het bestreden arrest, dat in de "beslissing" van de rechtbank te Amsterdam van 20 januari 1999, na het eerste streepje, en in de "beslissing" van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam, eveneens na het eerste streepje, de datum 1 juli 1989 zal worden vervangen door: 18 september 1992. Voor het overige strekt de conclusie tot verwerping van het beroep, met verdeling van kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Zie m.n. c.v.d. in 1e aanleg van BurgGolf onder 9 en de (prod. bij de) akte wijziging van eis van [verweerder].
2. Prod. 11 bij c.v.e.
3. Lees: BurgGolf Purmerend BV, zie hiervóór, § 1.2.3.
4. Prod. 17 bij c.v.e..
5. De rechtbank noemt slechts het herstelexploit van 21 september 1992 (vonnis van 26 oktober 1994, p. 1 en vonnis van 20 januari 1999, onder I.
6. Hierin heeft zij BurgGolf nog als partij genoemd. De procesdossiers waren ten tijde van het faillissement al overgelegd voor het wijzen van vonnis (akte onttrekking procureur, nr. 2).
7. Pleitnotities nr. 49.
8. HR 27 september 1991, NJ 1991, 801; ro. 3.1., laatste al.
9. Zie de m.v.t. bij het ontwerp van de herformulering van art. 1286, BW (oud) ,Stb. 1970, 458, kamerst. [II 1969-1970], 10 534, nr. 3, rk., 1e en 2e (volle) al. en m.v.a. II, nr. 5, p. 1, laatste al./p. 2, 1e al. Zie voorts HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508 (ro. 3.8.), m.nt. J.B.M.Vranken. Voorts o.a. Contractenrecht, losbl., (Rank), nr. 2944.
10. Vgl. Asser/Hartkamp 4-I (1992), nr. 523, p. 474 en de daar genoemde jurisprudentie.
11. Pleitnotities zitting rb. 24 november 1998, nr. 49, p. 13.
12. S.t., § 3.13., p. 10.
13. HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73, m.nt. G.J. Scholten.
14. Asser-Hartkamp, 4-I, 2000, nr. 358, p. 274.
15. HR 18 april 1986, NJ 1986, 567, m.nt. W.C.L. van der Grinten. Zie ook Asser-Hartkamp, a.w., nr. 416, p. 332-333 en voorts Schadevergoeding, losbl., aant. 19 op art. 6:97 (S.D. Lindenbergh).
16. Indien de waarde van de aandelen gedaald was, had de omgekeerde situatie kunnen ontstaan.
17. Vonnis rb. van 26 november 1994, ro. 22 e.v.
18. C.v.a. Bouwfonds onder 7.
19. Antwoord-akte, zitting rb. van 24 juli 1996, onder 4.
20. Als vorige noot.
21. Proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 mei 1998, p. 4.
22. Pleitnota van haar advocaat, p. 16.
23. Zie de in noot 19 genoemde passage in de antwoord-akte.
24. In waarde kan het verschil toch groot zijn. De gegevens daarover zijn niet vastgesteld.
25. Wat het effect van de keuze van deze datum zal zijn voor het bedrag waarover wettelijke rente moet worden vergoed, is thans niet aan de orde. Het is waarschijnlijk dat het schadebedrag geleidelijk is gegroeid.