Conclusie
Nr. 1336
mr Th. Groeneveld
Derde Kamer B
Onteigening
Zitting, 16 november 2001
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Gemeente 's-Gravenhage
1. Feiten en procesverloop
1.1. De gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente) heeft bij dagvaarding van 3 augustus 2000 de vervroegde onteigening gevorderd van na te melden onroerende zaak. Het onteigende is in eigendom van [eiser] [...], die elders woont.
1.2. Bij vonnis van 17 oktober 2000 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) - voor zover hier van belang - de vervroegde onteigening uitgesproken van het perceel [het pand] te 's-Gravenhage (kadastraal bekend als gemeente 's-Gravenhage, [...]) ten behoeve van de gemeente 's-Gravenhage; het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] als eigenaar vastgesteld op ƒ 227.700; het voorschot op de schadeloosstelling voor na te melden [het bedrijf] vastgesteld op nihil en bepaald dat de Gemeente haar aanbod tot voortgezet gebruik vooralsnog tot 1 september 2001 gestand doet. Het onteigende betreft een bedrijfsruimte met een afzonderlijke bovenwoning.
1.3. De bedrijfsruimte (perceelsgedeelte nummer 54) omvat twee kantoorruimten, zijkamer annex magazijnruimte, toilet, douche, keuken en plaats. De ruimte is voorzien van centrale verwarming. De oppervlakte bedraagt ( 75 m2. Omtrent de wijze van gebruik vermeldt het deskundigenrapport (p. 5, onder F):
"Op de begane grond staat beschreven de eenmanszaak [het bedrijf] en wel sedert 1993. Als exploitant staat vermeld [betrokkene 1] (...). De bedrijfsruimte is sedert 1 februari 1997 als kantoor verhuurd aan [bet[betrokkene 1] in privé, voor een huurprijs van f. 1.250,-- per maand."
1.4. De bovenwoning (perceelsgedeelte nummer 52) omvat op de eerste verdieping twee voorkamers, gang, toilet, douche, achterzijkamer met achterbalkon, achterkamer en keuken; op de tweede verdieping voorkamer, toilet/douche combinatie, keuken, achterbalkon, achterkamer en woonkamer. De beide verdiepingen zijn voorzien van centrale verwarming. Omtrent de wijze van gebruik vermeldt het deskundigenrapport:
"De bovenwoning is altijd verhuurd geweest. Er was volgens gedaagde sprake van kamersgewijze verhuring. Gedaagde heeft laten weten dat de bovenwoning leeg wordt opgeleverd. Ter descente hebben deskundigen geconstateerd dat de bovenwoning nog bewoond was. Bij brief van 21 december 2000 heeft mr Salomons meegedeeld dat de bovenwoning nog steeds verhuurd is (...)"
1.5. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 1 december 2000 ingeschreven in de openbare registers.
1.6. Op 20 april 2001 heeft de Rechtbank eindvonnis gewezen en de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op ƒ 290.000 en voor [betrokkene 1] op ƒ 18.750.
1.7. [eiser] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, bestaande uit vier onderdelen, aangevoerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Onderdeel 1: de waarde van de bedrijfsruimte
2.1.1. Het eerste onderdeel van het middel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de bepaling van de waarde van de bedrijfsruimte.
2.1.2. De Rechtbank overwoog (r.o. 6):
"(...) Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat zijdens [eiser] onvoldoende is gesteld om te concluderen dat de huurwaarde van de bedrijfsruimte te laag is vastgesteld. Daarbij is gebleken dat de door [eiser] opgegeven vergelijkingspanden voor het bepalen van een huurwaarde niet vergelijkbaar zijn. (...)"
2.1.3. De Rechtbank heeft haar oordeel kennelijk gebaseerd op de toelichting die de deskundigen ter terechtzitting op hun rapport hebben gegeven. De uitspraak vermeldt hieromtrent (r.o.6):
"De deskundigen blijven bij hun rapport. Wat de door [eiser] opgegeven vergelijkingspanden betreft, stellen zij dat [eiser] niet volledig is geweest bij de opgave hiervan. Daarbij komt dat de buurten waarin deze panden liggen niet vergelijkbaar zijn met de buurt van het onteigende. Deskundigen zien derhalve geen aanleiding om de door hen berekende huurwaarde van de bedrijfsruimte aan te passen."
2.1.4. Het middelonderdeel bestrijdt beide punten, dus zowel dat [eiser] niet volledig zou zijn geweest bij de opgave van de vergelijkingspanden, als dat de bedoelde buurten niet vergelijkbaar zouden zijn. Naar mijn mening tevergeefs. Voormeld oordeel van de Rechtbank is immers zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op haar juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk.
2.2. Onderdeel 2: waardering bovenwoning in al dan niet verhuurde staat
2.2.1. Het tweede onderdeel van het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de bovenwoning gewaardeerd dient te worden in verhuurde staat. [eiser] beroept zich in dit verband op een tweetal verklaringen van de huurders waarin deze aan de Gemeente verklaren dat zij de door hen gehuurde woning aan de [adres] vrijwillig zullen verlaten uiterlijk op de datum van verkoop c.q. oplevering van het pand aan de Gemeente.(1) Daarnaast stelt [eiser] dat hijzelf uitdrukkelijk heeft verklaard dat hij de bovenwoning leeg zal opleveren(2). Tevens stelt [eiser] dat de Rechtbank bij de vaststelling van de schadeloosstelling voor de huurder van de bedrijfsruimte tot uitgangspunt heeft genomen dat het door de Gemeente aan die huurder aangeboden voortgezet gebruik tot 1 september 2001 is aanvaard. Dit betekent, volgens [eiser], dat de onroerende zaak niet vóór 1 september 2001 leeg opgeleverd diende te worden.
2.2.2. Bij het bepalen van de schadeloosstelling wordt uitgegaan van de werkelijke waarde van de onteigende zaak (art. 40b, lid 1, Onteigeningswet). Daarvoor wordt ingevolge het tweede lid van die bepaling als uitgangspunt genomen:
"(...) de prijs, tot stand gekomen bij een onderstelde koop in het vrije economische verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en de onteigenaar als redelijk handelende koper."
Er wordt dus uitgegaan van de fictie dat, in plaats van een gedwongen ontneming, een vrijwillige verkoop op commerciële basis zou plaatsvinden tussen onteigenaar en onteigende. Deze vindt, ingevolge art. 40a Onteigeningswet, plaats op de dag van de inschrijving van het onteigenings-vonnis in de openbare registers.
2.2.3. De Rechtbank heeft aan haar oordeel dat de bovenwoning gewaardeerd dient te worden in verhuurde staat ten grondslag gelegd:
"het feit dat de bovenwoning ten tijde van de descente en de inschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers nog bewoond werd, de verklaringen door de huurders zijn opgesteld in de onderhandelingsfase vóór de onteigening en deze verklaringen niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van leegstand van de bovenwoning."
2.2.4. Uit dit oordeel leid ik af dat de Rechtbank inderdaad een fictieve verkoop als in punt 2.2. bedoeld, tot uitgangspunt heeft genomen. Een willekeurige koper die op het moment van de inschrijving van het onteigeningsvonnis een bovenwoning aangeboden krijgt, waarvan enkele kamers zijn verhuurd, zal niet bereid zijn méér te betalen dan de waarde in verhuurde staat. De omstandigheid dat de verkoper heeft verklaard het pand leeg op te leveren, noch de verklaringen van twee huurders van een kamer in het pand dat ze aan een lege oplevering hun medewerking zullen verlenen, zal een koper ertoe bewegen een hogere prijs te betalen. Aan geen van de verklaringen valt immers executoriale werking toe te kennen. En ook indien dat wel zo zou zijn, zouden de ontruimingskosten voor rekening van de koper komen. De Rechtbank kon naar mijn oordeel dan ook uitgaan van de waarde in verhuurde staat. Hieraan doet niet af dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling van de huurder van de bedrijfsruimte tot uitgangspunt is genomen dat het door de Gemeente aan die huurder aangeboden voortgezet gebruik tot 1 september 2001 is aanvaard. Uitgegaan moet immers worden van een fictieve verkoop aan een wilekeurige derde op het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis.
2.2.5. Met de uitkomst dat de bovenwoning gewaardeerd dient te worden in verhuurde staat wordt tevens recht gedaan aan de regel van onteigeningsrecht dat de onteigende in beginsel zowel in de vermogens- als in de inkomenssfeer in een gelijkwaardige positie moet blijven (vergelijk art. 6:100 BW Pro).(3) Met andere woorden de onteigende mag er door de onteigening niet slechter, maar ook niet beter op worden. Wanneer ik dit op de onderhavige zaak betrek kan worden vastgesteld dat zowel de verklaring van [eiser] om leeg op te leveren, als de verklaringen van de huurders hieraan hun medewerking te verlenen, zijn ingegeven door de onteigening. Met andere woorden, de onteigening weggedacht, zouden die verklaringen niet zijn afgegeven en zouden de huurovereenkomsten gewoon hebben voortgeduurd. Uit de gedingstukken blijkt ook, en dat wordt door partijen ook niet betwist, dat beide partijen in de fase van de minnelijke onteigening er naar streefden te komen tot een verkoop van het pand in lege en onverhuurde staat. In dat verband zijn de betreffende verklaringen ook afgelegd. Voornoemde regel heeft tot gevolg dat die verklaringen geëlimineerd moeten worden. Dan moet dus worden uitgegaan van de waarde in verhuurde staat.
2.2.6.1. Ter ondersteuning van zijn betoog doet [eiser] een beroep op Uw arrest van 8 april 1992, NJ 1993, 189, m.nt. MB(4) (gemeente 's-Gravenhage-Suliman). Er was sprake van een Surinaams gezin. De ouders van gedaagde hadden het pand destijds gekocht om het te bewonen met hun gezin, bestaande uit 10 kinderen. In verband met de financiële omstandigheden van haar ouders kocht gedaagde, de dochter, het pand van haar ouders, die daarin bleven wonen. Ten tijde van de onteigening had de familie door gezamelijke inspanning bereikt dat het pand geheel vrij van hypotheek was. Gedaagde was op dat tijdstip inmiddels getrouwd en bij haar echtgenoot gaan wonen.
2.2.6.2. De Rechtbank redeneerde als volgt. Aangezien het pand door anderen dan gedaagde werd bewoond, kan bij de waardering niet worden uitgegaan van oplevering van het pand in lege staat en moet het derhalve gewaardeerd worden in verhuurde staat.
2.2.6.3. U oordeelde (r.o. 3.2.):
"Uit het in cassatie bestreden vonnis blijkt niet dat de rechtbank een onderzoek heeft gedaan naar de rechtsverhouding waarop het gebruik van het perceel als woning berustte noch naar de mogelijkheid voor Suliman om aan dat gebruik een einde te maken.
Het antwoord op de vraag in hoeverre feitelijk gebruik voor bewoning van een onteigend perceel door anderen dan de onteigende van invloed is op de waarde daarvan, hangt af van de mogelijkheid die voor de onteigende openstond om aan dat gebruik een einde te maken en het perceel vrij van gebruik te verkopen. In geval het feitelijk gebruik van een perceel is gegrond op een huurovereenkomst, zal de verhuurder dat gebruik slechts kunnen beëindigen op de voet van de wettelijke bepalingen die de mogelijkheid tot eenzijdige beëindiging van de huurverhouding door de verhuurder beperken. Berust het gebruik op een andere rechtsverhouding dan huur - of een beperkt recht - dan zal de mogelijkheid tot beëindiging van dat gebruik niet of minder kunnen zijn beperkt. Bij de vaststelling van de waarde van een onroerende zaak mag het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, anders dan uit hoofde van huur, daarom niet zonder meer met gebruik krachtens huur gelijk worden gesteld."
2.2.7. [eiser] verwijst tevens naar het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 juli 1996, nr. 95/2610, inzake gemeente 's-Gravenhage/Chmelal (niet gepubliceerd)(5). Het betrof een appartementsrecht dat eigendom was van gedaagde. Deze stelde dat hier weliswaar twee van zijn zonen en de echtgenote van een van hen in woonden (gedaagde zelf woonde al zo'n tien jaar met de rest van zijn gezin op een kilometer afstand), maar dat het onteigende niettemin gewaardeerd moest worden als ware het bij hem in eigen gebruik. De woning was immers, aldus gedaagde te klein geworden voor een familie van negen personen; daarom zou hij, zo stelde hij, gedwongen zijn geweest zijn gezin over twee huizen te verspreiden. De rechtbank onderzocht wat de rechtsverhouding was waarop het gebruik van het onteigende door de beide zoons berustte en kwam tot de conclusie dat geen sprake was van een huurverhouding of een beperkt recht. Gelet daarop moet, aldus de rechtbank, worden aangenomen dat voor gedaagde de mogelijkheid bestond om het gebruik van het onteigende te beëindigen en het vrij van gebruik te verkopen. De rechtbank verbond hieraan de gevolgtrekking dat uitgegaan dient te worden van oplevering in lege staat.
2.2.8. Aangezien in het onderhavige geval vaststaat dat het feitelijk gebruik van de bovenwoning is gegrond op huurovereenkomsten tussen van elkaar onafhankelijke derden, kunnen de in 2.2.6. en 2.2.7. genoemde uitspraken niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij merk ik op dat aan de verklaringen van [eiser] en van de huurders om de huur-overeenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen zodra de gemeente dit wenst, in deze niet de betekenis kan worden toegekend die het middel eraan wil toekennen. Het gaat bij de waardering immers niet om een verkoop aan de gemeente, maar om een fictieve verkoop aan een willekeurige derde (ik verwijs naar punt 2.2.4.).
2.2.9. Het voorgaande brengt mee dat het tweede middelonderdeel niet tot cassatie kan leiden.
2.3. Onderdeel 3: de huurwaarde van de bovenwoning
2.3.1. Het derde onderdeel van het middel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de huurwaarde van de bovenwoning gesteld moet worden op ƒ 1.200,-- per maand.
2.3.2. [eiser] verwijst hiertoe naar zijn voor de Rechtbank gedane beroep op vergelijkings-panden, welke als bijlagen zijn gevoegd bij de reactie op het concept-deskundigenrapport van de zijde van [eiser]. In deze stukken heb ik echter geen gegevens over de huurwaarde van deze vergelijkingspanden aangetroffen. Het middelonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.
2.3.3. De Rechtbank heeft zijn oordeel omtrent de huurwaarde van de bovenwoning volledig gebaseerd op de mening van deskundigen ter zake, neergelegd in de rapporten van 15 november 2000 en 7 februari 2001 en verwoord ter terechtzitting (in aanwezigheid van onder meer [eiser]). Het oordeel komt mij begrijpelijk en voldoende gemotiveerd voor. Het derde onderdeel van het middel faalt derhalve evenzeer.
2.4. Onderdeel 4: vergoeding voor wederbeleggingskosten
2.4.1. Het vierde onderdeel van het middel richt eveneens een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen vergoeding voor wederbeleggingskosten kan worden toegekend. [eiser] herhaalt zijn voor de Rechtbank gehouden betoog dat hij in aanmerking dient te komen voor vergoeding van wederbeleggingskosten nu hij voor 70% van zijn inkomen afhankelijk is van zijn onroerendgoedportefeuille en dat het tevens in zijn belang is dat hij ter vervanging van het onteigende in staat wordt gesteld een andere onroerende zaak aan te kopen om huurinkomsten te genereren. Hij verwijst naar de bij de pleitnotities overgelegde balans van 1999. Tevens blijkt, naar [eiser] stelt, uit het als bijlage bij de reactie op het concept-deskundigenrapport overgelegde overzicht van zijn onroerendgoedportefeuille, dat hij onroerende zaken aankoopt met de bedoeling ze langdurig als bron van inkomen aan te wenden; niet om ze op korte termijn met winst te verkopen. Hij acht zijn situatie dan ook vergelijkbaar met die van Van der Veeke in de zaak die heeft geleid tot Uw arrest van 28 mei 1997, NJ 1998, 298, m.nt. PCvW.
2.4.2. Dat de Rechtbank niet bewezen heeft geacht dat het onteigende door [eiser] als duurzame belegging is aangehouden, is naar mijn oordeel begrijpelijk. De door [eiser] overgelegde opstelling van onroerende zaken geeft geen uitsluitsel wiens onroerend goed het betreft. De opstelling bevat alleen gegevens over aankoopdata van panden, zodat daaruit niet kan worden opgemaakt of het bij het onroerendgoedbezit van [eiser] gaat om een sterk wisselend bestand aan onroerende zaken gaat, waarbij de korte termijnwinst voorop staat, of om een op duurzame belegging gericht bestand. Reeds hierop stuit dit middelonderdeel af.
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Verklaringen van 3 juni 1998 en 27 juli 1999, bij brief van 7 maart aan de Rechtbank gezonden.
2 Verklaring van 2 juni 1998, als bijlage gevoegd bij de Nota van Toelichting van de zijde van de Gemeente.
3 Zie o.m. HR 16 maart 1988, NJ 1989, 798 inzakeVan Rijswijk/ gemeente Amsterdam.
4 RvdW 1992,116.
5 Zie Onteigening, eigendomsbeperking, kostenverhaal, losbladig, bijzonder deel II, Hoofdstuk III, par. 44, nr. 9.