Conclusie
Nr. 34.993
mr Wattel
Derde Kamer B
Vpb 1989
19 december 2000
Conclusie inzake:
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
0Handleiding
Deze zaak is er één van vijf waarin ik heden concludeer. Mijn conclusie in de zaak met nr 34.992, betreffende een naheffing loonheffing met verhoging ten laste van dezelfde belanghebbende, fungeert als moederconclusie voor de andere vier. In de andere vier conclusies, waaronder de onderhavige, behandel ik nog slechts aspecten waarin die zaken verschillen van de moederzaak. Alle zaken betreffen de vraag of de belanghebbende ontvankelijk was in zijn bezwaar ondanks het ook na langdurig uitstel uitblijven van een motivering.
1 Feiten en Hofuitspraak
1.1 De zaak betreft een door de fiscus vermoede klassieke fiscale ondernemersfraude: zwarte omzet die gebruikt zou zijn om zwarte lonen te betalen en voor het restant zwart in handen van de directeur/enig aandeelhouder zou zijn gekomen. Een onderzoek door de Fiod heeft geleid tot inbeslagneming van de boekhouding (zie onderdeel 1.2 van de moederconclusie 34.992) en tot de oplegging van een groot aantal aanslagen en verhogingen aan zowel de belanghebbende als haar directeur/aandeelhouder A. U zie voor een overzicht van aanslagen en verhogingen onderdeel 1.4 van (en de bijlage bij) de moederconclusie.
1.2 Voor de feiten verwijs ik voor het overige naar § 1 van de moederconclusie 34.992 over de naheffing loonbelasting ten laste van de belanghebbende, behoudens voor wat betreft de volgende verschillen:
1.3 Op 30 juni 1995 is een afschrift van een controlerapport van de Belastingdienst aan de belanghebbende gezonden. Het vermeldt dat de aanvaardbaarheid van de aangiften Vpb 1989 t/m 1992, OB 1989 t/m 1994 en LB 1989 t/m 1994 is onderzocht. Op blz. 6 staat:
"Gebleken is dat in alle gevallen de ontvangsten op jaarbasis volgens de in beslag genomen bescheiden hoger is dan de ontvangsten volgens de door X B.V. opgestelde kasstaten.
Daarnaast is sprake van zeer veel verklaringen waaruit blijkt dat er wel degelijk contant loon in de filialen is uitbetaald. Dit in tegenspraak tot hetgeen door B en A tijdens het inleidend gesprek is meegedeeld.
Gezien het voorgaande is de door X B.V. overlegde kasadministratie geen betrouwbare basis voor de winstberekening.
De FIOD heeft overzichten vervaardigd van de verschillen tussen de door de X B.V. vervaardigde kasstaten en de werkelijk behaalde omzet (...). Hieruit blijken de volgende verschillen.
1989 f 370.560
(...)
Gebleken is dat er loon buiten de (loon) administratie om uitbetaald is. (...)
(blz. 7) 1989 f 170.000
(...)
Per saldo resteert er slechts een omzetcorrectie voor de jaren 1989 en 1992.
Correctie 1989 f 200.560
(...)
5.1 Boete vennootschapsbelasting
De in het rapport vermelde feiten zijn van een zodanige aard dat de belastingplichtige wist dat de aangifte tot een te laag bedrag zou worden gedaan. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de aard en omvang van de bedoelde feiten is er tevens sprake van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude. De navorderingsaanslag zal dan ook met een verhoging worden opgelegd. (...)"
1.4 Uit het dossier blijkt niet dat de navorderingsaanslag Vpb 1989 en diens verhoging door de Inspecteur bij afzonderlijke brief zijn aangekondigd.
1.5 Het tijdig ingediende bezwaarschrift tegen de opgelegde navorderingsaanslag vermeldt: "Betreft: pro forma bezwaar" en houdt in:
"Namens onze cliënte, X B.V. tekenen wij pro forma bezwaar aan tegen bovengenoemde aanslag. In afwachting van het FIOD-rapport en van de nog te volgen gesprekken zijn wij niet in staat ons bezwaarschrift te motiveren. Wij verzoeken u ons uitstel voor het motiveren van dit bezwaarschrift te verlenen tot een redelijke periode, nadat de rapporten van de FIOD ons zijn toegezonden. Tevens verzoeken wij u cliënte gedurende deze periode uitstel van betaling te verlenen (...). Vertrouwende dat u onze verzoeken kunt inwilligen, tekenen wij."
1.6 Verschillende malen is uitstel voor motivering gegeven. Het door de FIOD opgestelde proces-verbaal met de bijbehorende memorie van toelichting is aan de belanghebbende gezonden om dit in haar motivering te kunnen betrekken. In een brief van 25 november 1996 schrijft de belanghebbende aan de Inspecteur:
"Vorige week hebben wij het proces-verbaal van de FIOD (...) ontvangen."
1.7 Vervolgens is er nogal wat gecorrespondeerd tussen de belanghebbende en de Inspecteur, steeds met als inzet uitstel van motivering. U zie voor die correspondentie de onderdelen 1.9 - 1.16 van de moederconclusie 34.992. Van motivering van het bezwaarschrift is het echter niet gekomen. Bij uitspraak van 26 september 1997 heeft de Inspecteur de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.
1.8 Het Hof heeft geoordeeld dat het geciteerde pro-formabezwaarschrift onvoldoende motivering inhield, terwijl de bij de belanghebbende aanwezige stukken niettemin voldoende houvast boden om zich gemotiveerd tegen de in geding zijnde correcties te kunnen verweren. Het overwoog:
(5.2) "Onder deze omstandigheden kon de toenmalige gemachtigde van belanghebbende zich na 1996 redelijkerwijs niet langer op het standpunt stellen dat hij niet in staat was het proformabezwaarschrift nader te motiveren. Belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde beschikte (...) in elk geval eind 1996 over alle daartoe benodigde stukken.
5.3. Dat, zoals belanghebbende stelt, de originele stukken - deels - ontbraken, doet aan vorenbedoeld oordeel niet af, te minder nu de gemachtigde ter zitting heeft beaamd dat zijn voorganger toen, eind 1996, zo nodig had kunnen verifiëren of de kopieën conform de originele stukken waren, en nu afgezien daarvan, (...) allerminst vaststaat dat belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde niet de beschikking had over die originele stukken die nodig waren om het bezwaarschrift nader te motiveren.
5.4. Aan 's Hofs oordeel doet evenmin af dat er naast de procedures inzake de opgelegde belastingaanslagen, waaronder de onderhavige, nog andere procedures liepen, waaronder een strafrechtelijke procedure tegen belanghebbende wegens belastingfraude. Er is geen rechtsregel die de inspecteur verplicht voor motivering van het bezwaar verder uitstel te verlenen tot de strafrechter uitspraak zou hebben gedaan in de strafzaak, evenmin als de belastingrechter verplicht is om in gevallen als deze het beroep aan te houden tot de strafrechter uitspraak in de strafzaak heeft gedaan."
1.9Het Hof overwoog voorts dat de Inspecteur de belanghebbende vanaf eind 1996 meermalen in de gelegenheid heeft gesteld het bezwaarschrift te motiveren en haar daartoe ruim de tijd heeft gegund. Het Hof verbond aan het niet gebruiken van die gelegenheid de conclusie dat de Inspecteur de belanghebbende terecht niet-ontvankelijk had verklaard in haar bezwaar en bevestigde de uitspraak van de Inspecteur.
2 Geschil in cassatie
2.1 De belanghebbende voert in cassatie tien middelen aan die identiek zijn aan de middelen in de moederzaak 34.992. U zie voor een samenvatting § 2 van mijn conclusie in die zaak. Ik zal, net als in de moederzaak, alleen ingaan op de aspecten van deze zaak waarin art. 6 EVRM Pro een rol kan spelen, dus alleen op de middelen 1, 3 en 4.
3 Denkraam
Zie § 3 van de moederconclusie 34.992.
4 Beoordeling
4.1 De navorderingsaanslag is - kennelijk - niet bij afzonderlijke brief aangekondigd. Wel bleek het voornemen tot navordering uit het controlerapport van de Belastingdienst (punt 5):
"Over het jaar 1989 zullen wij een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opleggen."
De hoogte ervan blijkt uit de punten 3.1 en 4.1 van datzelfde rapport.
4.2 De belanghebbende heeft haar bezwaarschrift niet gemotiveerd, ook niet na herhaaldelijk verleend uitstel. Pas bij repliek voor het Hof heeft zij inhoudelijke opmerkingen gemaakt die, indien tijdig gemaakt, (ruim) voldoende motivering zouden hebben opgeleverd voor ontvankelijkheid van haar bezwaar. Die late motivering is opgenomen in onderdeel 4.12 van de moederconclusie 34.992.
4.3 Door u zijn reeds vier zaken betreffende dezelfde belanghebbenden afgedaan, waaronder de zaak met nr 34.990 (HR 25 juli 2000, FED 2000/481, met aantekening Peters). In die zaak was door de fiscus een motivering van zijn afwijkingen van de aangifte verstrekt die naar mijn mening niet uitgebreider was dan de boven (1.3) geciteerde motivering voor de onderhavige correcties. De belanghebbende heeft in die zaak haar bezwaarschrift wel enigszins gemotiveerd, nu daaruit blijkt van bezwaar tegen het gebruik van de door de Fiod verzamelde getuigenverklaringen en tegen de kennelijk toegepaste extrapolatie van onderzochte jaren naar niet-onderzochte jaren. U achtte die motivering, hoewel summier, in het licht van de eveneens summiere motivering van de afwijkingen, voldoende voor ontvankelijkheid van het bezwaar.
4.4 In de thans te berechten zaak is de motivering vanwege de fiscus niet uitgebreider dan die in de zaak 34.990. Belanghebbendes bezwaar is echter, anders dan in de zaak 34.990, geheel ongemotiveerd. Gewezen wordt slechts op het ontbreken van het Fiodrapport. Ook nadat de belanghebbende in het bezit was gesteld van dat rapport, heeft zij echter haar bezwaar niet gemotiveerd.(1) Zulks kan naar nationaal recht (art. 6:6 Awb Pro) tot niet-ontvankelijkheid leiden. De Inspecteur heeft in dat opzicht een zekere discretionaire bevoegdheid, die door de rechter gecontroleerd wordt. In casu kan naar nationaal recht gemeten, niet gezegd worden dat de Inspecteur niet tot niet-ontvankelijkverklaring kon komen, noch dat het Hof niet tot bevestiging van die uitspraak kon komen.
4.5 De vraag of zulks in het licht van art. 6 EVRM Pro anders wordt doordat aanvankelijk een verhoging (boete) in de navorderingaanslag begrepen was, beantwoord ik ontkennend op grond van dezelfde overwegingen als vervat in de §§ 4 en 5 van de moederconclusie 34.992. Doordat de boete vóór het in staat van wijzen raken van het geding vervallen was als gevolg van belanghebbendes strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten, was er geen geding meer over een criminal charge waartoe de belanghebbende op grond van art. 6 EVRM Pro toegang zou moeten hebben. Ik verwijs voor uitgebreide beschouwingen, inclusief een mogelijke andere benadering waarvoor ik echter niet kies, naar mijn conclusie in de moederzaak 34.992.
5 Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Als enige motivering zou kunnen worden gezien de brief d.d. 2 september 1997 aan de Inspecteur waarin de belanghebbende onder meer heeft geschreven: "In afwijking van de aangifte heeft u zich volledig gebaseerd op de uitkomsten van het - partiële - Fiod onderzoek en dat gemakshalve geëxtrapoleerd."