Conclusie
Nr. 34.996
mr Wattel
Derde Kamer B
OB 1990-1994
19 december 2000
Conclusie inzake:
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
0 Handleiding
Deze zaak is er één van vijf waarin ik heden concludeer. Mijn conclusie in de zaak met nr 34.992, betreffende een naheffing loonheffing met verhoging ten laste van dezelfde belanghebbende, fungeert als moederconclusie voor de andere vier. In de andere vier conclusies, waaronder de onderhavige, behandel ik nog slechts aspecten waarin die zaken verschillen van de moederzaak. Alle zaken betreffen de vraag of de belanghebbende ontvankelijk was in bezwaar ondanks het ook na langdurig uitstel uitblijven van een motivering.
1 Feiten en Hofuitspraak
1.1 De zaak betreft een door de fiscus vermoede klassieke fiscale ondernemersfraude: zwarte omzet die gebruikt zou zijn om zwarte lonen te betalen en voor het restant zwart in handen van de directeur/enig aandeelhouder zou zijn gekomen. Een onderzoek door de Fiod heeft geleid tot inbeslagneming van de boekhouding (zie onderdeel 1.2 van de moederconclusie 34.992) en tot de oplegging van een groot aantal aanslagen en verhogingen aan zowel de belanghebbende als haar directeur/aandeelhouder A. U zie voor een overzicht van aanslagen en verhogingen onderdeel 1.4 van (en de bijlage bij) de moederconclusie.
1.2 Voor de feiten verwijs ik voor het overige naar § 1 van de moederconclusie 34.992 over de naheffing loonbelasting ten laste van de belanghebbende, behoudens voor wat betreft de volgende verschillen:
1.3 De naheffingsaanslag met verhoging is aangekondigd bij brief van 16 februari 1995:
"Hierbij delen wij u mee dat wij X B.V. een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1990 tot en met 1994 op zullen leggen.
De FIOD heeft tijdens haar onderzoek onder andere de volgende bescheiden in beslag genomen: [zie onderdeel 1.2 van de moederconclusie 34.992; PJW]
Wij gaan er vanuit, gezien de afgelegde verklaringen, dat de op de in beslag genomen bescheiden voorkomende omzet/ontvangstencijfers de daadwerkelijke omzet/ontvangstencijfers betreffen.
Op grond van het voorgaande hebben wij geconstateerd dat de omzet voor een te laag bedrag in de jaarrekening verantwoord is.
De correcties omzetbelasting bedragen: (...)
De hiervoor vermelde feiten zijn van een zodanige aard dat u moet hebben geweten, althans behoorde te weten, dat de ingediende periodieke aangiften omzetbelasting tot een te laag bedrag zijn gedaan. Dit betekent dat er sprake is van opzet. Gezien de aard en de omvang van de bedoelde feiten is er tevens sprake van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.
De verhoging bedraagt 100%, waarvan niets zal worden kwijtgescholden. Deze verhoging is gebaseerd op artikel 21 lid Pro 1, 1e volzin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en hoofdstuk 4 en 8 van het Voorschrift administratieve boeten 1993."
1.4 Het tijdig ingediende bezwaarschrift tegen de heeft als opschrift: "Betreft: proforma bezwaar" en houdt in:
"Bij deze tekenen wij proforma bezwaar aan tegen de aanslag 23 februari 1995, aanslagnummer (...).
Op dit moment zijn wij bezig om alle gegevens te verzamelen waarmee wij dit bezwaarschrift kunnen motiveren.
Wij verzoeken u ons tevens uitstel van betaling te verlenen (...).
Vertrouwende u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd tekenen wij".
1.5 Verschillende malen is uitstel voor motivering gegeven. Het door de FIOD opgestelde proces-verbaal met de bijbehorende memorie van toelichting is aan de belanghebbende gezonden om dit in haar motivering te kunnen betrekken. In een brief van 25 november 1996 schrijft de belanghebbende aan de Inspecteur:
"Vorige week hebben wij het proces-verbaal van de FIOD (...) ontvangen."
1.6 Vervolgens is er nogal wat gecorrespondeerd tussen de belanghebbende en de Inspecteur, steeds met als inzet uitstel van motivering. U zie voor die correspondentie de onderdelen 1.9 - 1.16 van de moederconclusie 34.992. Van motivering van het bezwaarschrift is het echter niet gekomen. Bij uitspraak van 8 september 1997 heeft de Inspecteur de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar bezwaar.
1.7 Het Hof heeft geoordeeld dat het geciteerde pro-formabezwaarschrift onvoldoende motivering inhield, terwijl de bij de belanghebbende aanwezige stukken niettemin voldoende houvast boden om zich gemotiveerd tegen de in geding zijnde correcties te kunnen verweren. Het overwoog:
(5.2) "Onder deze omstandigheden kon de toenmalige gemachtigde van belanghebbende zich na 1996 redelijkerwijs niet langer op het standpunt stellen dat hij niet in staat was het proformabezwaarschrift nader te motiveren. Belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde beschikte (...) in elk geval eind 1996 over alle daartoe benodigde stukken.
5.3. Dat, zoals belanghebbende stelt, de originele stukken - deels - ontbraken, doet aan vorenbedoeld oordeel niet af, te minder nu de gemachtigde ter zitting heeft beaamd dat zijn voorganger toen, eind 1996, zo nodig had kunnen verifiëren of de kopieën conform de originele stukken waren, en nu afgezien daarvan, (...) allerminst vaststaat dat belanghebbende c.q. haar toenmalige gemachtigde niet de beschikking had over die originele stukken die nodig waren om het bezwaarschrift nader te motiveren.
5.4. Aan 's Hofs oordeel doet evenmin af dat er naast de procedures inzake de opgelegde belastingaanslagen, waaronder de onderhavige, nog andere procedures liepen, waaronder een strafrechtelijke procedure tegen belanghebbende wegens belastingfraude. Er is geen rechtsregel die de inspecteur verplicht voor motivering van het bezwaar verder uitstel te verlenen tot de strafrechter uitspraak zou hebben gedaan in de strafzaak, evenmin als de belastingrechter verplicht is om in gevallen als deze het beroep aan te houden tot de strafrechter uitspraak in de strafzaak heeft gedaan."
1.8 Het Hof overwoog voorts dat de Inspecteur de belanghebbende vanaf eind 1996 meermalen in de gelegenheid heeft gesteld het bezwaarschrift te motiveren en haar daartoe ruim de tijd heeft gegund. Het Hof verbond aan het niet gebruiken van die gelegenheid de conclusie dat de Inspecteur de belanghebbende terecht niet-ontvankelijk had verklaard in haar bezwaar en bevestigde de uitspraak van de Inspecteur.
2 Geschil in cassatie
2.1 De belanghebbende voert in cassatie tien middelen aan die identiek zijn aan de middelen in de moederzaak 34.992. U zie voor een samenvatting § 2 van mijn conclusie in die zaak. Ik zal, net als in de moederzaak, alleen ingaan op de aspecten van deze zaak waarin art. 6 EVRM Pro een rol kan spelen, dus alleen op de middelen 1, 3 en 4.
3 Denkraam
Zie § 3 van de moederconclusie 34.992.
4 Beoordeling
4.1 De naheffingsaanslag en diens verhoging zijn bij afzonderlijke brief aangekondigd (zie 1.3).
4.2 De belanghebbende heeft haar bezwaarschrift niet gemotiveerd, ook niet na herhaaldelijk verleend uitstel. Pas bij repliek voor het Hof heeft zij inhoudelijke opmerkingen gemaakt die, indien tijdig gemaakt, (ruim) voldoende motivering zouden hebben opgeleverd voor ontvankelijkheid van haar bezwaar. Die late motivering is opgenomen in onderdeel 4.12 van de moederconclusie 34.992.
4.3 Door u zijn reeds vier zaken betreffende dezelfde belanghebbenden afgedaan, waaronder de zaak met nr 34.990 (HR 25 juli 2000, FED 2000/481, met aantekening Peters). In die zaak was door de fiscus een motivering van zijn afwijkingen van de aangifte(n) verstrekt die naar mijn mening niet uitgebreider was dan de boven (1.3) geciteerde motivering voor de onderhavige correcties. De belanghebbende had in die zaak haar bezwaarschrift wel enigszins gemotiveerd, nu daaruit bleek van bezwaar tegen het gebruik van de door de Fiod verzamelde getuigenverklaringen en tegen de kennelijk toegepaste extrapolatie van onderzochte jaren naar niet-onderzochte jaren. U achtte die motivering, hoewel summier, in het licht van de eveneens summiere motivering van de afwijkingen, voldoende voor ontvankelijkheid van het bezwaar.
4.4 In de thans te berechten zaak is de motivering vanwege de fiscus niet uitgebreider dan die in de zaak 34.990. Belanghebbendes bezwaar is echter, anders dan in de zaak 34.990, geheel ongemotiveerd. De belanghebbende heeft ook na ontvangst van het proces-verbaal van de Fiod haar bezwaar in het geheel niet gemotiveerd.(1) Zulks kan naar nationaal recht (art. 6:6 Awb Pro) tot niet-ontvankelijkheid leiden. De Inspecteur heeft in dat opzicht een zekere discretionaire bevoegdheid, die door de rechter gecontroleerd wordt. In casu kan naar nationaal recht gemeten, niet gezegd worden dat de Inspecteur niet tot niet-ontvankelijkverklaring kon komen, noch dat het Hof niet tot bevestiging van die uitspraak kon komen.
4.5 De vraag of zulks in het licht van art. 6 EVRM Pro anders wordt doordat aanvankelijk een verhoging (boete) in de navorderingaanslag begrepen was, beantwoord ik ontkennend op grond van dezelfde overwegingen als vervat in de §§ 4 en 5 van de moederconclusie 34.992. Doordat de boete vóór het in staat van wijzen raken van het geding vervallen was als gevolg van belanghebbendes strafrechtelijke veroordeling voor dezelfde feiten, was er geen geding meer over dat een criminal charge betrof en waartoe de belanghebbende op grond van art. 6 EVRM Pro toegang zou moeten hebben. Ik verwijs voor uitgebreide beschouwingen, inclusief een mogelijke andere benadering waarvoor ik echter niet kies, naar mijn conclusie in de moederzaak 34.992.
5 Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
a-g
1 Als enige motivering zou kunnen worden gezien de brief d.d. 2 september 1997 aan de Inspecteur waarin de belanghebbende onder meer heeft geschreven: "In afwijking van de aangifte heeft u zich volledig gebaseerd op de uitkomsten van het - partiële - Fiod onderzoek en dat gemakshalve geëxtrapoleerd."