Conclusie
Rolnr. C01/216
Zitting: 21 december 2001
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerder]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is van 1 maart 1996 tot en met 3 juni 1997 in dienst geweest bij eiser tot cassatie, [eiser]. [verweerder] heeft in het motor en fietsbedrijf van [eiser] te Arkel de functie van medewerker vervuld tegen een brutosalaris van f 610, 27 per week.
1.2 Op een dag in 1996 is [verweerder] op het werk verschenen, doch in verband met zijn liefdesverdriet met goedvinden van [eiser] naar huis gegaan. Deze dag heeft de rechtbank aangeduid als dag van liefdesverdriet. Op 27 en 28 mei 1997 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.
1.3 [verweerder] heeft [eiser] bij dagvaarding van 4 juni 1998 gedagvaard voor de kantonrechter te Gorinchem en van [eiser] betaling gevorderd van achterstallig vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Voorts heeft hij betaling van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
1.4 [eiser] heeft de vordering weersproken, ste1lende dat hij het vakantiegeld heeft betaald en [verweerder] geen vakantiedagen meer tegoed had.
1.5 De kantonrechter heeft de vordering (gedeeltelijk) toegewezen. Zij oordeelde dat [verweerder] op basis van de vigerende CAO nog een aantal vakantiedagen tegoed had en dat het verweer van [eiser] dat hij het vakantiegeld reeds had betaald als onvoldoende onderbouwd verworpen moest worden.
1.6 [eiser] is van dit vonnis in beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Dordrecht. Hij heeft het geschil in volle omvang aan de rechtbank voorgelegd. [verweerder] heeft de grieven weersproken.
1.7 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 maart 2000 [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij op 21 juni 1997 aan [verweerder] een bedrag van f 1.015,= heeft betaa1d en dat [verweerder] hem op de dag van liefdesverdriet heeft gevraagd hem vrijaf te geven.
1.8 De rechtbank is bij haar overwegingen ten aanzien van het vakantietegoed van [verweerder] met name ingegaan op de vraag of de dag van liefdesverdriet, en 27 en 28 mei 1997 als vakantiedagen van [verweerder] moeten worden aangemerkt. Ten aanzien van de dag van liefdesverdriet heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet ziek was, maar een vrije dag had genomen. Met betrekking tot de uitbetaling van het vakantiegeld heeft de rechtbank overwogen dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij [verweerder] op 21 juni het vakantiegeld contant heeft uitbetaald.
1.9 Na het doen horen van getuigen ([eiser], zijn echtgenote en [verweerder]) door [eiser] heeft [verweerder] afgezien van het voorbrengen van getuigen in contra-enquete. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 apri12001 geoordeeld dat [eiser] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het door de kantonrechter toegewezen bedrag aan hoofdsom dient te worden aangepast en aldus het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot beta1ing van bedragen terzake van achterstallige vakantietoeslag, niet-genoten vakantiedagen, wettelijke rente, wettelijke
verhoging en buitengerechtelijke incassokosten.
1.10 [eiser] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld tegen beide vonnissen van de rechtbank. Hij heeft [verweerder] gedagvaard tegen een niet bestaande rechtsdag, doch vóór de aangezegde rechtsdag een herstelexploit doen uitbrengen en daarbij [verweerder] alsnog tegen een bestaande rechtsdag opgeroepen. Aan [verweerder] is verstek verleend. [eiser] heeft de zaak niet nader toegelicht.
2. Bespreking van bet middel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 3 onderdelen.
Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 22 van het tussenvonnis van 29 maart 2000 van de rechtbank. De rechtbank heeft, na vastgesteld te hebben dat partijen van mening verschillen over de vraag of de dag van liefdesverdriet, en 27 en 28 mei 1997 ook a1s vakantiedagen van [verweerder] moeten worden aangemerkt, het volgende overwogen:
"Vast staat dat [verweerder] zich op laatstgenoemde dagen ziek had gemeld en met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [eiser] lag om [verweerder] te laten weten dat hij, op basis van zijn constateringen, [verweerder] op die dagen niet als ziek wenste te beschouwen. Dit volgt immers uit artikel 7: 629 lid 6 BW dat tevens voorschrijft dat de betreffende mededeling onverwijld dient te geschieden. Gesteld noch gebleken is dat deze mededeling onverwijld heeft plaatsgevonden, terwijl het loon wekelijks werd uitbetaald. [eiser] komt dan ook geen beroep toe op het ontbreken van een verklaring van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW dan wel op enige andere grond om het loon niet uit te betalen."
2.2 Het onderdeel betoogt dat [eiser] zonder meer heeft medegedeeld dat [verweerder] op 27 en 28 mei 1997 niet arbeidsongeschikt was. [eiser] komt, aldus het onderdeel, wel een beroep toe op het ontbreken van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW. [eiser] klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk en in strijd is met het beginsel van een "fair trial".
2.3 De k1acht voldoet niet aan de eisen van art. 4O7lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waarom de bestreden overweging onbegrijpelijk en in strijd met het beginsel van een "fair trial" is(3).
2.4 Ten overvloede merk ik op dat de motiveringsk1acht faalt op de grond dat wordt miskend dat de rechtbank in rechtsoverweging 22 heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de mededeling van [eiser] onverwijld is geschied, terwijl de k1acht de rechtbank lijkt te verwijten dat zij ten onrechte overweegt dat [eiser] in het geheel niet zou hebben medegedeeld dat hij [verweerder] op 27 en 28 mei 1997 niet als ziek wenste te beschouwen(4).
2.5 Onderdeel 2 klaagt over de bewijslastverdeling in rechtsoverweging 23 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:
"Het enkele feit dat [verweerder] aan liefdesverdriet leed, sluit niet uit dat hij die dag arbeidsongeschikt was. Mogelijk is immers dat liefdesverdriet een geestelijke toestand teweeg brengt die een werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten. Dat [eiser] op die dag de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] niet heeft betwist is echter niet beslissend, aangezien [eiser] stelt dat [verweerder] hem die bewuste dag heeft gevraagd hem vrijaf te geven. Gezien het voorafgaande alsmede de artikelen 7:636 en 7:641 BW brengt een juiste bewijslastverdeling mee dat [eiser] bewijs dient te leveren van deze stelling"
2.6 Het onderdeel stelt voorop dat [verweerder] geen medische verklaring heeft overgelegd, waaruit zou moeten blijken dat hij arbeidsongeschikt zou zijn omdat hij liefdesverdriet zou hebben. Vervolgens k1aagt het onderdeel dat "aan [eiser] bewijs over dit verschijnsel [is] opgedragen."
2.7Het onderdeel faalt omdat het berust op een lezing van de bewijsopdracht. De rechtbank heeft [eiser] niet toegelaten te bewijzen dat [verweerder] niet arbeidsongeschikt was op de dag van liefdesverdriet. Zij heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder] hem op de dag van liefdesverdriet heeft gevraagd vrijaf te geven.
Overigens is de verdeling van stelplicht en bewijslast in het kader van een vordering tot uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen in de regel -de door [eiser] in eerste aanleg overgelegde produkties illustreren dat dit in casu ook het geval is -sterk met oordelen van feitelijke aard verweven en derhalve in cassatie alleen op begrijpelijkheid te toetsen (5). Een motiveringsk1acht bevat het onderdeel evenwel niet.
2.8 Onderdeel 3 komt op tegen rechtsoverweging 5 van het eindvonnis, waarm de rechtbank, na overwogen te hebben dat de verk1aring van partijgetuige [eiser] geen bewijs te zijnen voordele kan opleveren nu zijn verklaring niet wordt gesteund door het andere bewijs, het volgende heeft overwogen:
" Aangezien [verweerder] wel partijgetuige is, doch niet de bewijslast heeft, is de rechtbank niet gebonden aan de restrictie van artikel 213 Rv Pro. Dit betekent dat de rechtbank ten aanzien van de waardering van de getuigenverk1aring van [verweerder] vrij is."
2.9 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank er ten onrechte van uit gaat dat zij niet gebonden is aan de restrictie van art. 213 Rv Pro. Volgens het onderdeel blijkt uit de memorie van antwoord dat de beperking ook geldt als de wederpartij als partijgetuige wordt gehoord. Voorzover het onderdeel voldoet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. faalt het op de grond dat de rechtbank met de aangevallen overweging geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van HR 7 apri12000, NJ 2001,32 m.nt. DA.
2.10 Nu het middel in al zijn onderdelen faalt moet het beroep worden verworpen. De klachten nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Raad der Nederlanden
1 Zie het vonnis van de Kantonrechter te Gorinchem van 12 april1999 onder 2.1, het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 29 maart 2000 onder 16.1 en 16.2 en het vonnis van deze1fde rechtbank van 4 april 2001.
2 De dagvaarding is uitgebracht op 4 juli 2001.
3 HR 22 september 2000, NJ 2001, 632; HR 15juni 2001, RvdW 2001,113.
4 Terzijde merk ik op dat het oordee1 van de rechtbank, wat er zij van de gronden waarop haar oordee1 berust, juist is. Het per 1 februari 2001 gewijzigde art. 7:636 BW Pro bepaa1t dat ziektedagen slechts met instemming van de werknemer a1s vakantiedagen kunnen worden aangemerkt.
5 HR 21 juni 1991, NJ 1991,743. Zie ook W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 1998, blz.
105-10