Conclusie
Rolnummer C00/202
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 22 maart 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
J.B. Groothandel in Vlees B.V.
Inleiding
1. In deze zaak komen aan de orde het vraagstuk van de nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen en de in dat verband ontwikkelde leer van de verkregen rechten. Sinds HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348 (Hop/Hom), m.nt. PAS geldt als vaste jurisprudentie dat aan bepalingen uit een CAO waaraan gelding toekomt op grond van een algemeen-verbindendverklaring geen nawerking toekomt ingeval deze bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn. Mijn oud-ambtgenoot Koopmans die overigens met kracht van argumenten pleitte voor het onverkort aanvaarden van nawerking, heeft in zijn conclusie voor het arrest HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420 (Beenen/Vanduho), m.nt. PAS, betoogd dat het probleem van het ontbreken van nawerking kan worden ondervangen door de nadruk te leggen op verkregen rechten. In genoemd arrest is deze suggestie gevolgd; overwogen werd dat indien een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden krachtens algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO tegenover de werkgever recht kan doen gelden op doorbetaling van salaris of aanvulling van wegens arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen over een in die bepalingen omschreven tijdvak, het aldus verkregen recht niet wordt aangetast doordat in de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn.
In de onderhavige zaak gaat het om een werkneemster die arbeidsongeschikt is geworden vóór de algemeen-verbindendverklaring van de CAO-bepaling die recht gaf op doorbetaling van loon bij ziekte en op aanvulling van wegens arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen voor een periode van twee jaar. De Rechtbank oordeelde dat de werkneemster slechts recht heeft op loon/suppletie gedurende de tijdvakken waarin deze CAO-bepaling algemeen verbindend was. Daartegen wordt in cassatie opgekomen. Het cassatiemiddel betoogt dat ook in een geval als het onderhavige sprake is van een verkregen recht op loon/suppletie gedurende een bepaald tijdvak dat aanvangt op het moment waarop de CAO-bepaling algemeen verbindend is geworden en dat niet wordt aangetast doordat in de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn. In de schriftelijke toelichting wordt bovendien ervoor gepleit alsnog in het voetspoor van de toenmalige A-G Koopmans ook voor algemeen verbindend verklaarde bepalingen nawerking te aanvaarden. Voorts speelt nog een kwestie van uitleg van het in de desbetreffende CAO-bepaling gehanteerde begrip "loon".
Feiten en verloop van het geding
2. Tussen partijen, verder: [eiseres] en J.B. Vlees B.V., staat het volgende vast:
i) [Eiseres] is op 3 februari 1992 voor bepaalde tijd (een jaar) in dienst getreden van J.B. Vlees B.V. in de functie van vleesbewerkster. De arbeidsovereenkomst is jaarlijks verlengd. Per 3 februari 1996 bedroeg haar salaris f 2.363,20 bruto per maand.
ii) Op 21 oktober 1996 is [eiseres] uitgevallen wegens ziekte. Zij is sedertdien ziek gebleven.
iii) Met ingang van 21 oktober 1997 ontvangt [eiseres] een uitkering krachtens de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) berekend naar de mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%.
iv) Art. 39 van Pro de CAO voor de Vleesgroothandel en exportslachterijen (verder: de CAO) zoals deze luidde in de jaren 1996, 1997 en 1998 geeft recht op suppletie bij ziekte; lid 1 bepaalt dat gedurende de eerste 52 weken het loon zoals omschreven in het derde lid van deze bepaling wordt doorbetaald; lid 2 bepaalt dat vervolgens gedurende het eerste jaar dat een uitkering krachtens de WAO en de AWW wordt genoten, een aanvulling van 30% zal plaatsvinden van het laatstgenoten loon als bedoeld in het derde lid. In dat derde lid wordt bepaald dat onder loon in art. 39 wordt Pro verstaan het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld per dag netto heeft verdiend in de dertien weken die zijn voorafgegaan aan de week waarin de werknemer arbeidsongeschikt werd, met inbegrip van de verdiensten op grond van regelmatig overwerk doch met uitzondering van vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en eventuele eenmalige uitkeringen.
v) J.B. Vlees B.V. is niet aangesloten bij de Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel die partij is bij de CAO.
vi) De CAO is in haar verschillende versies algemeen verbindend verklaard voor de volgende perioden:
28 maart 1996 - 31 maart 1996
26 december 1996 - 31 maart 1997
25 december 1997 - 28 februari 1998.
3. [Eiseres] heeft gevorderd J.B. Vlees B.V. te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 20.183,80 ter zake van achterstallig loon, alsmede tot betaling van een aanvulling op de WAO-uitkering ad 30% conform artikel 39 van Pro de CAO vanaf februari 1998. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat aan art. 39 van Pro de CAO nawerking moet worden toegekend, zodat zij recht heeft op doorbetaling van loon over de periode van 26 december 1996 tot 21 oktober 1997 en voorts op een suppletie met betrekking tot de arbeidsongeschiktheidsuitkering over de periode 21 oktober 1997 tot 21 oktober 1998. Verder heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de inconvenintentoeslag die zij krachtens art. 19 van Pro de CAO genoot, in de suppleties moet worden betrokken.
4. De Kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen; hij concludeerde dat de CAO niet van toepassing is geweest op de arbeidsovereenkomst tussen partijen omdat J.B. Vlees B.V. naar zijn oordeel niet een onderneming is die valt onder het bereik van de CAO zoals deze destijds luidde.
5. De Rechtbank achtte, anders dan de Kantonrechter, de CAO van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorzover deze algemeen verbindend was geworden. De Rechtbank heeft vervolgens vooropgesteld dat de vordering van [eiseres] het tijdvak van 21 oktober 1996 tot 21 oktober 1998 bestrijkt terwijl de CAO algemeen verbindend verklaard is geweest van 26 december 1996 tot en met 31 maart 1997 en van 25 december 1997 tot en met 28 februari 1998. Zij overwoog dat volgens vaste jurisprudentie slechts nawerking wordt toegekend aan bepalingen van CAO's die uit eigen kracht tussen werkgever en werknemer hebben gegolden maar niet aan bepalingen waaraan die gelding toekomt ingevolge een algemeen-verbindendverklaring. Zij overwoog verder dat uit het arrest van de Hoge Raad van 28 januari 1994, NJ 1994, 420, m.nt. PAS moet worden afgeleid dat indien een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden krachtens algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO over een bepaald tijdvak recht kan doen gelden op doorbetaling van loon of aanvulling van een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid, sprake is van nawerking in dier voege dat het aldus verkregen recht niet wordt aangetast doordat in de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn; zij oordeelde dat een dergelijk geval zich hier evenwel niet voordoet omdat op 21 oktober 1996, de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres], de CAO niet algemeen verbindend was. De Rechtbank oordeelde voorts dat [eiseres] geen recht heeft op de inconvenintentoeslag van art. 19 van Pro de CAO nu deze toeslag - naar blijkt uit deze bepaling - een vergoeding is die slechts bestemd is voor degenen die ook daadwerkelijk werkzaamheden verrichten en niet voor hen die ziek zijn. De Rechtbank kwam aldus tot de slotsom dat [eiseres] jegens J.B. Vlees B.V. a) over de periode van 26 december 1996 tot en met 31 maart 1997 recht heeft op aanvulling van het haar volgens de CAO toekomende loon tot 100% zonder de inconveniëntentoeslag en b) over de periode van 25 december 1997 tot en met 28 februari 1998 recht heeft op een aanvulling van 30% van het aan haar volgens de CAO toekomende loon zonder de inconveniëntentoeslag.
6. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Zij heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht. J.B. Vlees B.V. is in cassatie niet verschenen.
De cassatiemiddelen
7. Middel I bestrijdt als rechtens onjuist het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] in de perioden dat de CAO niet algemeen verbindend is verklaard, derhalve van 1 april tot en met 24 december 1997 en van 1 maart tot 21 oktober 1998, geen recht heeft op suppletie conform art. 39 van Pro de CAO nu deze bepaling niet algemeen verbindend was verklaard toen zij - op 21 oktober 1996 - uitviel wegens arbeidsongeschiktheid. Het middel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat "de leer van het arrest van 28 januari 1994 moet worden doorgetrokken naar een situatie als de onderhavige waarin de algemeen-verbindendverklaring weliswaar niet op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid bestond, maar kort nadien - en in elk geval binnen 24 maanden na die eerste arbeidsongeschiktheidsdag - plaatsvond." In een dergelijke situatie neemt, aldus het middel, het recht op suppletie op dat (latere) moment (in casu 26 december 1996) een aanvang en loopt het, anders dan de Rechtbank heeft aangenomen, bij voortdurende arbeidsongeschiktheid door tot 24 maanden na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag (in casu 21 oktober 1998). In de schriftelijke toelichting wordt bovendien een pleidooi gehouden voor aanvaarding van nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO's.
8. Van "nawerking" van een CAO is sprake ingeval de CAO ook na afloop van haar geldingsduur haar gelding in de individuele arbeidsovereenkomst behoudt. Nawerking is aanvaard voor de horizontale bepalingen uit CAO's die krachtens de artt. 12-14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst inhoud zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van partijen die lid zijn van de verenigingen die de CAO zijn aangegaan. Nawerking houdt in dat de CAO-bepalingen onderdeel blijven uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst ook nadat de geldingsduur van de CAO is verstreken, met dien verstande dat de individuele contractsvrijheid is hersteld zodat partijen afwijkende afspraken kunnen maken.
In zijn reeds genoemde arrest van 18 januari 1980 (Hop/Hom) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat alleen nawerking toekomt aan CAO's die uit eigen kracht hebben gegolden en dat geen nawerking toekomt aan bepalingen uit een CAO waaraan gelding toekwam op grond van een algemeen-verbindendverklaring. Na het verstrijken van de periode waarvoor de algemeen-verbindendverklaring gold, geldt in de individuele arbeidsovereenkomst niet zonder meer hetgeen partijen voordien waren overeengekomen; in zijn arrest van 2 april 1993, NJ 1993, 612 (Bongers/KSB), m.nt. PAS, waarin het ging om een door een algemeen verbindend verklaarde CAO-bepaling toegekend recht op vergoeding van overwerk, heeft de Hoge Raad immers overwogen dat de vraag of de werknemer ook in de periode waarin geen CAO van toepassing is recht kon doen gelden op vergoeding van overwerk, moet worden beantwoord aan de hand van wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden, mede in het licht van wat zij over en weer van elkaar aan inzicht mochten verwachten, waarbij onder meer betekenis zal toekomen aan de omstandigheid dat de CAO in de periode dat deze wel gold recht op vergoeding van overwerk gaf, aan de functie en het daarmee samenhangende loonniveau van de werknemer in het bedrijf en aan de omstandigheid dat de werknemer regelmatig weekstaten heeft ingediend zonder dat daartegen van de zijde van de werkgever bezwaar is gemaakt.
9. Het "Hop-Hom arrest" van 18 januari 1980 heeft kritiek geoogst. Zie de auteurs genoemd in de meergenoemde conclusie van mijn oud-ambtgenoot Koopmans voor HR 28 januari 1994. Koopmans heeft in deze conclusie erop gewezen dat aan het onthouden van nawerking aan CAO-bepalingen waaraan gelding toekwam op grond van een algemeen-verbindendverklaring, het grote praktische bezwaar kleeft dat in een belangrijk aantal ondernemingen in verschillende bedrijfstakken voor de werknemers het arbeidsvoorwaardenregime in de ene helft van het jaar telkens anders is dan in de andere helft nu algemeen-verbindendverklaring van elkaar in de tijd opvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten niet kan leiden tot een aaneensluitend arbeidsvoorwaardenregime nu een procedure moet worden gevolgd voordat tot algemeen-verbindendverklaring kan worden overgegaan terwijl aan een algemeen-verbindendverklaring geen terugwerkende kracht kan worden verleend. M.G. Rood ("Nog geen nawerking van via avv geldende cao-bepalingen", TVVS 1994, nr. 94/5, p. 132-134) spreekt in dit verband van het "jojo-effect". Koopmans heeft in zijn conclusie, waarin hij ook nog wijst op de dogmatische zwakte van het stelsel zoals aanvaard in het Hop-Hom arrest, met name in verband met de door hem beschreven praktische bezwaren ervoor gepleit de nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen volledig te erkennen.
10. De Hoge Raad heeft in zijn op 28 januari 1994 gewezen arrest zijn A-G op dit punt niet willen volgen. Het te berechten geval betrof een algemeen verbindend verklaarde CAO-bepaling die de werknemer bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste twee jaar recht gaf op suppletie van loon; de betrokken werknemer was arbeidsongeschikt geworden in de periode waarin de CAO algemeen verbindend was. In zijn arrest heeft de Hoge Raad de nadruk gelegd op "verkregen rechten" door te overwegen dat indien een werknemer op het tijdstip waarop hij arbeidsongeschikt is geworden krachtens algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO tegenover de werkgever recht kan doen gelden op doorbetaling van salaris (of aanvulling van wegens die arbeidsongeschiktheid genoten uitkeringen) over een in die bepalingen omschreven tijdvak, het aldus verkregen recht niet wordt aangetast doordat in de loop van dat tijdvak de bedoelde bepalingen ophouden algemeen verbindend te zijn.
Koopmans had in zijn conclusie reeds betoogd dat de nadruk kon worden gelegd op "verkregen rechten". Hij merkte in dat verband het volgende op: "Degene die arbeidsongeschikt wordt tijdens de gelding van de algemeen-verbindendverklaring verkrijgt de suppletie en behoudt die; degene die buiten een tijdvak van algemeen-verbindendverklaring arbeidsongeschikt wordt, verkrijgt het recht op suppletie pas wanneer de nieuwe algemeen-verbindendverklaring plaatsvindt; hij behoudt dat recht dan tot 24 maanden na de dag waarop hij ziek werd." Koopmans betoogde dat deze benadering met de tekst van de desbetreffende CAO-bepaling wel is te rijmen, waarbij hij erop wees dat de cassatierechter de CAO-bepaling in verband met de algemeen-verbindendverklaring zelf kan uitleggen. Hij concludeerde dat deze oplossing erop neerkomt dat aan de CAO-bepaling een zekere nawerking wordt toegekend en wel op grond van uitlegging van die bepaling. Hij waarschuwde wel ervoor dat door het opteren voor deze oplossing op andere gebieden onzekerheid zou blijven bestaan, bijvoorbeeld met betrekking tot de nawerking van CAO-bepalingen die bijzondere regels geven voor oudere werknemers, werktijd en overwerk regelen, snipperdagen of een ploegentoeslag toekennen, stelsels van functiewaardering of een leerlingstelsel invoeren, enz. Hij besloot met de opmerking dat er zijns inziens iets voor valt te zeggen om de nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen volledig te erkennen.
Stein heeft in zijn NJ-annotatie erop gewezen dat het leerstuk van de verkregen rechten omstreden is omdat zo moeilijk valt te omschrijven wat wel en wat niet als een verkregen recht moet worden aangemerkt zodat het begrip al spoedig ontaardt tot een "toverformule".
Ook door anderen is betreurd dat de Hoge Raad zijn A-G niet heeft gevolgd in zijn pleidooi voor aanvaarding van volledige erkenning van de nawerking van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen. Zie bijvoorbeeld Rood in zijn reeds genoemde bijdrage in TVVS 1994, nr. 4/5 en C.G. Boot, Sociaal Recht 1994-7/8, p. 199-203.
11. De Hoge Raad zou in de onderhavige zaak alsnog gehoor kunnen geven aan het pleidooi van zijn toenmalige A-G Koopmans (het middel biedt daarvoor de ruimte), hetgeen dan zonder meer zou betekenen dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.
Ook ingeval wordt vastgehouden aan de hiervoor besproken jurisprudentie, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. De Rechtbank heeft art. 39 van Pro de CAO aldus uitgelegd dat deze bepaling ook recht geeft op suppletie aan de werknemer die reeds ziek/arbeidsongeschikt is, zij het nog niet gedurende een periode van twee jaar of langer, op het moment waarop deze bepaling algemeen verbindend werd. Het recht op suppletie vangt dan aan met de algemeen-verbindendverklaring en moet eindigen na verloop van twee jaar te rekenen vanaf de dag waarop de werknemer ziek werd. Deze uitleg die in cassatie op juistheid zou kunnen worden getoetst omdat algemeen verbindend verklaarde bepalingen van een CAO recht zijn in de zin van art. 99 (oud) RO (art. 79 RO Pro) is in cassatie niet bestreden en lijkt mij overigens ook juist. Aldus uitgelegd geeft art. 39 van Pro de CAO een recht op suppletie gedurende een bepaald tijdvak; gezien het arrest van 28 januari 1994 wordt dit aldus verkregen recht niet aangetast doordat in de loop van dat tijdvak art. 39 ophoudt Pro algemeen verbindend te zijn. Het middel betoogt terecht dat de Rechtbank dit laatste heeft miskend. Het bestreden vonnis kan dan ook niet in stand blijven.
12. Middel II bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de inconveniëntentoeslag niet in de suppletie dient te worden betrokken omdat die toeslag, zoals blijkt uit art. 19 lid 1 van Pro de CAO, slechts bestemd is voor die mensen die ook daadwerkelijk werkzaamheden verrichten. Betoogd wordt dat voor de vraag of de inconveniëntentoeslag in de suppletie dient te worden betrokken niet doorslaggevend is hetgeen in art. 19 lid 1 van Pro de CAO omtrent die toeslag is bepaald, nu in art. 39 lid 3 van Pro de CAO is bepaald dat onder loon in de zin van art. 39 moet Pro worden verstaan het bedrag dat de betrokken werknemer gemiddeld per dag netto heeft verdiend in de dertien weken die zijn voorafgegaan aan de week waarin de werknemer arbeidsongeschikt werd, met inbegrip van verdiensten op grond van regelmatig overwerk en met uitzondering van vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en eventuele eenmalige uitkeringen. Doorslaggevend is derhalve - aldus het middel - of de inconveniëntentoeslag in de genoemde dertien weken door [eiseres] is ontvangen en tevens of deze toeslag tot het in art. 39 lid 3 bedoelde Pro loon behoort.
13. Ook dit middel treft doel, in aanmerking genomen dat de uitleg van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen in cassatie op juistheid kan worden getoetst. Terecht betoogt het middel dat gezien de bepaling van art. 39 lid 3 van Pro de CAO waarin wordt omschreven wat onder het begrip loon in deze bepaling moet worden verstaan, voor de beantwoording van de vraag of de inconveniëntentoeslag van art. 19 lid 1 van Pro de CAO in de suppletie dient te worden betrokken, uitsluitend beslissend is of de inconveniëntentoeslag valt onder de in het middel juist weergegeven omschrijving van het loonbegrip in art. 39 lid Pro 3. Het middel gaat terecht ervan uit dat ingevolge de in art. 39 lid 3 gegeven Pro omschrijving de inconveniëntentoeslag van art. 19 lid 1 in Pro de suppletie dient te worden betrokken ingeval de betrokken werknemer recht op deze toeslag heeft kunnen doen gelden in de dertien weken voorafgaande aan de week waarin de werknemer arbeidsongeschikt werd. De Rechtbank heeft een en ander miskend.
14. Op grond van het vorenstaande kom ik tot de slotsom dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden