Conclusie
Rolnr. C00/245HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 15 maart 2002
conclusie inzake
Siplast S.A.
tegen
Delbouw Roermond B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Rechtbank te Maastricht op de voet van art. 6, aanhef en sub 2, EEX bevoegd is om kennis te nemen van een vordering tot vrijwaring tegen een in Frankrijk gevestigde vennootschap, ingesteld door de gedaagde in een voor die Rechtbank aanhangig gemaakte procedure tussen twee in Nederland gevestigde vennootschappen.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden treft men aan in r.o. 4.1 van het bestreden arrest. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer.
(i) In 1986 heeft thans verweerster in cassatie, hierna: Delbouw, aan Instala B.V. dakbedekkingsmateriaal verkocht en geleverd, dat Delbouw op haar beurt gekocht en geleverd had gekregen van de producent van het materiaal, Siplast, thans eiseres tot cassatie. Instala heeft het materiaal gebruikt om het dak te bedekken van een bedrijfshal van Muva Greetings B.V.
(ii) Delbouw en Instala zijn gevestigd in Nederland; Siplast is gevestigd in Frankrijk.
(iii) Omstreeks begin 1988 zijn aan het dak lekkages geconstateerd, waardoor Instala in 1989 het dak geheel heeft moeten vervangen.
(iv) Bij dagvaarding van 13 maart 1990 heeft Instala Delbouw voor de Rechtbank te Maastricht wegens gebreken van het geleverde dakbedekkingsmateriaal aangesproken tot schadevergoeding ten bedrage van f 215.289,37.
(v) Bij incidentele conclusie van 19 april 1990 heeft Delbouw de Rechtbank verzocht Siplast in vrijwaring te mogen oproepen. De Rechtbank heeft dit toegestaan bij incidenteel vonnis van 23 augustus 1990.
3. Bij dagvaarding van 24 september 1990 heeft Delbouw Siplast in vrijwaring opgeroepen. Siplast wierp de exceptie van onbevoegdheid op. Zij stelde - kort gezegd - dat de hoofdzaak tussen Instala en Delbouw, tussen wie in werkelijkheid geen conflict zou bestaan, slechts is ingesteld om Siplast af te trekken van de rechter die de wet (het EEX) Siplast toekent, namelijk de rechter in Frankrijk (art. 2 EEX Pro).
4. Bij incidenteel vonnis in de vrijwaring van 28 januari 1993 heeft de Rechtbank de exceptie van onbevoegdheid verworpen. Daartoe overwoog de Rechtbank dat zij op grond van art. 6, aanhef en sub 2, EEX bevoegd is om van de vordering in vrijwaring kennis te nemen en dat uit de stellingen van Siplast niet kan volgen dat zich hier de situatie voordoet dat de vordering (in de hoofdzaak) slechts is ingesteld om Siplast af te trekken van de rechter die de wet haar toekent. Naar het oordeel van de Rechtbank stond het Instala vrij om met passering van Siplast, met wie zij niet in een contractuele relatie stond, haar eveneens in Nederland gevestigde leverancier Delbouw aan te spreken tot vergoeding van de schade en deze daartoe voor de Nederlandse rechter te dagvaarden. Van Instala kan niet worden verlangd dat zij met voorbijgaan van haar contractspartij Delbouw, in haar visie de partij die in elk geval jegens haar schadeplichtig is, een rechtstreekse niet op een overeenkomst gebaseerde vordering jegens Siplast had ingesteld, waartoe zij zich tot de Franse rechter had dienen te wenden. Ook indien Instala en Delbouw het met elkaar eens zijn dat de schade aan de dakbedekking is ontstaan als gevolg van fabricagefouten in het door Siplast geproduceerde materiaal, blijft Instala er recht en belang bij hebben om haar leverancier Delbouw aan te spreken en blijft de bevoegdheid van de Rechtbank om kennis te nemen van de vrijwaringsvordering van Delbouw tegen Siplast onverlet, aldus de Rechtbank.
5. Nadat de Rechtbank in de hoofdzaak bij vonnis van 12 januari 1995 de vordering van Instala tegen Delbouw had toegewezen, heeft de Rechtbank in de vrijwaring bij tussenvonnis van 21 maart 1996 Delbouw bewijs van haar stellingen opgedragen. Bij eindvonnis van 26 november 1998 wees de Rechtbank, oordelende dat Delbouw niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, de vordering in vrijwaring van Delbouw tegen Siplast af.
6. In de vrijwaring is Delbouw van de vonnissen van de Rechtbank van 21 maart 1996 en 26 november 1998 in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Siplast stelde incidenteel appel in tegen het incidentele vonnis van 28 januari 1993.
7. Bij arrest van 1 maart 2000 heeft het Hof het incidentele vonnis en het tussenvonnis bekrachtigd, doch het eindvonnis vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Delbouw tegen Siplast alsnog toegewezen.
8. Wat het beroepen incidentele vonnis betreft, oordeelde het Hof dat de Rechtbank de door Siplast opgeworpen exceptie van onbevoegdheid terecht en op goede gronden heeft verworpen. Het Hof overwoog:
"De zinsnede "tenzij de vordering slechts is ingesteld om de opgeroepene af te trekken van de rechter die de wet hem toekent" in art. 6 lid 2 EEX Pro ziet op misbruik van recht en daarvan is hier naar het oordeel van het hof geen sprake. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen had Instala er recht en belang bij haar contractspartner Delbouw in rechte te betrekken, nu onweersproken is dat Delbouw niet genegen was de schade in der minne aan Instala te vergoeden, maar trachtte te bewerkstelligen dat Siplast de schade rechtstreeks aan Instala zou voldoen. Door Delbouw is onweersproken gesteld dat zij inmiddels integraal aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan. Reeds hieruit volgt dat niet kan worden geoordeeld dat het enige doel van de procedure tussen Instala en Delbouw erin was gelegen de rechtbank te Maastricht bevoegd te maken om van de vordering jegens Siplast kennis te nemen. Het feit dat Delbouw tegen de vordering van Instala geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd maakt dat niet anders, nu Delbouw aannemelijk heeft gemaakt dat in haar visie, die was gebaseerd op in haar opdracht uitgebrachte rapporten van Vebidak en Dakadvies, verweer geen redelijk doel kon dienen en slechts zou leiden tot kosten verhoging.
Het bewijsaanbod van Siplast wordt als niet ter zake dienend gepasseerd."
9. Siplast is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel dat door Delbouw is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen de zojuist aangehaalde overwegingen van het Hof.
11. Centraal in het middel staat de klacht, verwoord in de onderdelen 4 en 5, dat het Hof is uitgegaan van een te enge, en daarom een onjuiste opvatting van de uitzondering van art. 6, aanhef en sub 2, EEX. Het middel betoogt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het juiste criterium niet is of de eiser in de hoofdzaak (i.c. Instala) recht en belang heeft de gedaagde in de hoofdzaak (i.c. Delbouw) in rechte aan te spreken, dan wel of de eiser in de hoofdzaak, dusdoende, misbruik van recht maakt, doch of de vordering in de hoofdzaak slechts is ingesteld om de in vrijwaring opgeroepene (i.c. Siplast) af te trekken van de rechter die het verdrag de in vrijwaring opgeroepene toekent. Het Hof had derhalve naar het al of niet bestaan van die toeleg resp. die bedoeling een onderzoek moeten instellen, hetgeen het Hof, in strijd met het EEX en zonder behoorlijke redengeving, heeft nagelaten, aldus het middel.
12. De bevoegdheidsregeling van het EEX gaat uit van het beginsel dat de gerechten van de staat van de woonplaats van de verweerder bevoegd zijn (art. 2). Art. 6 vormt Pro op dat beginsel een uitzondering die, ter keuze van de eiser, is gegeven "wegens het bestaan, in welbepaalde gevallen, van een bijzonder nauwe aanknoping tussen een vordering en de rechter die om wille van een rationele rechtsgang geroepen kan zijn van die vordering kennis te nemen" (HvJ EG 15 mei 1990, zk C-365/88, Hagen/Zeehaghe, Jur. 1990, p. I-1845, NJ 1991, 557 nt. JCS).
13. Ten grondslag aan art. 6 ligt Pro de gedachte dat bij vorderingen waartussen een nauw verband bestaat een goede rechtsbedeling vraagt om concentratie van de behandeling en berechting bij een en hetzelfde gerecht, teneinde tegenstrijdige uitspraken te vermijden. Zie de conclusie van A-G Lenz onder 11 voor het Hagen/Zeehaghe-arrest. Dat nauwe verband wordt in art. 6, aanhef en sub 2, verondersteld tussen de vordering tot vrijwaring en de oorspronkelijke vordering, zodat de ten aanzien van de oorspronkelijke vordering bevoegde rechter ook bevoegd is om kennis te nemen van de vordering tot vrijwaring. Daarop geldt evenwel een uitzondering: is de oorspronkelijke vordering slechts ingesteld met het doel de in vrijwaring opgeroepene af te trekken van de rechter die ingevolge het EEX bevoegd zou zijn in een zelfstandige procedure tegen de in vrijwaring opgeroepene, dan kan de rechter aan art. 6, aanhef en sub 2, geen bevoegdheid ten aanzien van de vordering in vrijwaring ontlenen. Zie nader over art. 6, aanhef en sub 2, Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., art. 6, aant. 2 (P. Vlas); M.V. Polak, Vermogensrechtelijke meerpartijenverhoudingen, Praktijkreeks IPR, deel 15, 1993, nr. 135.
14. Uit de tekst van art. 6, aanhef en sub 2, wordt niet geheel duidelijk op de bevoegdheid in welke procedure de uitzondering betrekking heeft. Is dat de zelfstandige procedure die de eiser in de hoofdzaak tegen de in vrijwaring opgeroepene zou kunnen instellen? Of gaat het om de zelfstandige procedure die de gedaagde in de hoofdzaak tegen de in vrijwaring opgeroepene zou kunnen instellen? Dat kan verschil uitmaken in verband met het belang bij een beroep op de uitzonderingsbepaling. De onderhavige procedure toont dat aan: niet ondenkbaar is dat de Rechtbank te Maastricht in een zelfstandige procedure van Delbouw tegen Siplast bevoegd is op grond van art. 5, aanhef en sub 1, zodat Siplast geen belang heeft bij haar beroep op de uitzonderingsbepaling van art. 6, aanhef en sub 2. In een zelfstandige procedure van Instala tegen Siplast kan de Rechtbank aan art. 5, aanhef en sub 1, geen bevoegdheid ontlenen, aangezien een contractuele relatie tussen Instala en Siplast ontbreekt, terwijl bevoegdheid van de Rechtbank op grond van art. 5, aanhef en sub 3, niet zeer aannemelijk is. In de onderhavige zaak kan dit punt overigens blijven rusten, nu het beroep van Siplast op de uitzondering van art. 6, aanhef en onder 2, niet is weersproken met de stelling dat Siplast daarbij belang mist. Bij de bespreking van het middel heeft derhalve als uitgangspunt te gelden dat de Rechtbank in een zelfstandige procedure zowel van Instala tegen Siplast als van Delbouw tegen Siplast aan geen bepaling van het EEX bevoegdheid kan ontlenen.
15. Begrijp ik het middel goed, dan zijn de bezwaren tegen de door het Hof aangelegde maatstaf van tweeërlei aard. In de eerste plaats zou de uitzondering van art. 6, aanhef en sub 2, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet aangemerkt mogen worden als misbruik van recht en in de tweede plaats zou, anders dan het Hof heeft geoordeeld, het criterium niet objectief, maar subjectief van karakter zijn: beslissend is niet of Instala recht en belang had om Delbouw in rechte te betrekken en of Delbouw in de hoofdzaak geredelijk van het voeren van verweer heeft kunnen afzien, maar of bij Instala en Delbouw de bedoeling heeft voorgezeten om Siplast van de bevoegde rechter af te trekken.
16. Bij het eerstbedoelde bezwaar mist Siplast belang. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof, door (overigens geheel in overeenstemming met wat algemeen wordt geleerd; zie bijv. H.E. Ras, TPR 1975, blz. 876; J.P. Verheul, Rechtsmacht, deel 1, 1982, blz. 61; H. Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e ed. 1996, blz. 167; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Aufl. 1998, blz. 29;) te oordelen dat de uitzonderingsbepaling van art. 6, aanhef en sub 2, ziet op misbruik van recht uit het oog heeft verloren dat de uitzondering zich voordoet, indien bij Instala en/of Delbouw de bedoeling heeft voorgezeten om de hoofdzaak slechts aanhangig te maken om Siplast af te trekken van de rechter die art. 2 haar Pro toekent. Dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of de uitzondering zich voordoet van belang heeft geoordeeld of Instala er recht en belang bij had haar contractspartner Delbouw in rechte te betrekken en of Delbouw in redelijkheid heeft kunnen besluiten om af te zien van het voeren van verweer tegen de door Instala tegen haar ingestelde vordering, duidt niet op een door het Hof toegepaste verenging van het door art. 6, aanhef en sub 2, gestelde criterium, doch wijst er slechts op dat het Hof heeft geoordeeld dat het antwoord op de vraag of sprake is van de bedoeling bij Instala en/of Delbouw om Siplast van de bevoegde rechter af te trekken moet blijken uit de gedragingen van Instala en/of Delbouw of uit de omstandigheden waaronder die gedragingen plaatsvonden. Dat is niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting: bij het beoordelen van de vraag of Instala en/of Delbouw slechts de toeleg hebben gehad om Siplast van de bevoegde rechter af te trekken, zal, bij ontkenning van die toeleg en bij gebreke van de mogelijkheid om in de psyche van de bestuurders van Instala en/of Delbouw te kijken, die toeleg moeten blijken uit het (proces-)gedrag van Instala en/of Delbouw en de begeleidende omstandigheden. Vgl. met betrekking tot het met art. 6, aanhef en sub a, EEX vergelijkbare art. 74 (oud) Rv Hof 's-Gravenhage 15 april 1955, NJ 1955, 625 en Rb Rotterdam 20 december 1976, NJ 1978, 282.
17. Uit het vorenstaande volgt dat naar mijn oordeel ook het tweede bezwaar ongegrond is. Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat de bedoeling van Instala en/of Delbouw om Siplast van de bevoegde rechter af te trekken moet blijken uit objectieve omstandigheden. Afgezien van de moeilijkheid om vast te stellen wat zich in de psyche van de betrokkenen heeft afgespeeld, is een criterium dat verlangt dat de werkelijke bedoelingen van de aanlegger en/of de verweerder in de hoofdprocedure wordt vastgesteld te onzeker om bevoegdheid vast te stellen. Vgl. de conclusie van A-G Darmon onder 7 voor HvJ EG 27 september 1988, zk 189/87 (Kalfelis/ Bank Schröder), Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS, in verband met de (ongeschreven, doch in het Kalfelis-arrest aanvaarde) misbruik-uitzondering op de bevoegdheidsregel van art. 6, aanhef en sub 1:
"Een subjectief criterium, waarbij moet worden uitgezocht of verzoeker niet de bedoeling had een van de verweerders van zijn natuurlijke rechter af te trekken, is moeilijk toe te passen. In ieder geval moet de bevoegdheid aan de hand van objectieve regels kunnen worden vastgesteld. De rechtszekerheid verdraagt zich niet met een zo delicate en onzekere aangelegenheid als het onderzoek naar de bedoelingen van de verzoeker."
Vereist, maar ook voldoende is dat uit de omstandigheden blijkt dat met het instellen van de oorspronkelijke vordering geen ander doel kan zijn nagestreefd dan om de in vrijwaring opgeroepene af te trekken van de rechter die het verdrag hem toekent. In het algemeen zal daarvan sprake zijn indien de eiser in de hoofdzaak geen recht en belang heeft om de wederpartij in rechte te betrekken en de wederpartij zonder redelijke grond afziet van verweer of kennelijk pour le besoin de la cause verweer voert.
18. De centrale klacht van het middel, zoals verwoord in de onderdelen 4 en 5, komt mij daarom ongegrond voor. Voor verwijzing naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen acht ik geen grond aanwezig, nu naar mijn oordeel in redelijkheid geen twijfel kan bestaan dat bij de toepassing van de uitzonderingsbepaling van art. 6, aanhef en sub 2, de bedoeling waarmee de oorspronkelijke vordering is ingesteld mag worden vastgesteld aan de hand van objectieve omstandigheden. Ik loop de overige onderdelen van het middel na.
19. De onderdelen 1, 2 en 3 zijn van inleidende aard en bevatten geen klacht.
20. Onderdeel 6 klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de stellingen van Siplast dat Instala en Delbouw het volkomen eens waren, dat de hoofdprocedure tussen Instala en Delbouw geen reëel doel (anders dan de oproeping in vrijwaring van Siplast) diende, en dat tussen Instala en Delbouw in de hoofdprocedure geen serieus debat heeft plaatsgevonden.
21. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft, zo blijkt uit r.o. 4.4 van het bestreden arrest, bedoelde stellingen niet over het hoofd gezien en heeft in r.o. 4.3.1 (bedoeld is kennelijk: 4.4.1) aangegeven dat en waarom die stellingen naar zijn oordeel niet aannemelijk zijn.
22. Onderdeel 7 klaagt dat niet maatgevend is, zoals het Hof overweegt, dat Delbouw niet genegen was de schade in der minne aan Instala te vergoeden, maar trachtte te bewerkstelligen dat Siplast de schade rechtstreeks aan Instala zou voldoen. Het kan immers zijn, aldus het onderdeel, dat die houding werd ingegeven om te bewerkstelligen dat Instala de hoofdvordering tegen Delbouw in zou stellen met het doel Siplast van de bevoegde rechter af te trekken. Het Hof had daarom niet op deze grond aan de stelling van Siplast, dat deze toeleg bestond, voorbij mogen gaan.
23. Ook dit onderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. 's Hofs oordeel dat de bedoelde houding van Delbouw niet duidt op de toeleg om Siplast van de bevoegde rechter af te trekken, berust op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden feitelijke waardering en is niet onbegrijpelijk. Bovendien blijkt niet uit de gedingstukken dat Siplast als feit heeft gesteld dat die toeleg bij Delbouw bestond. In haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appèl (blz. 13/14) heeft Siplast aangevoerd dat Delbouw zich - blijkens de deskundigenrapporten - jegens Instala erop had kunnen beroepen dat Instala de schade aan zichzelf heeft te wijten door de wijze waarop zij het dakbedekkingsmateriaal heeft verwerkt. Siplast vervolgt dan:
"Liever dan daarom Instala aan te spreken (op de wijze waarop zij het materiaal heeft verwerkt, A-G) heeft Delbouw er kennelijk voor gekozen gezamenlijk met Instala een opzet te maken, teneinde de Arrondissementsrechtbank Maastricht ook bevoegd te maken ten opzichte van Siplast."
Dat is geen stelling van een feit, maar een gevolgtrekking. Het Hof was niet gehouden, nu het de stelling waaruit deze gevolgtrekking werd gemaakt niet aannemelijk oordeelde, afzonderlijk op die gevolgtrekking in te gaan.
24. Onderdeel 8 klaagt dat uit 's Hofs constatering dat door Delbouw is gesteld dat zij inmiddels aan het vonnis van de Rechtbank heeft voldaan, niet kan volgen, zoals het Hof concludeert, "dat niet kan worden geoordeeld dat het enige doel van de procedure tussen Instala en Delbouw erin was gelegen om de Rechtbank te Maastricht bevoegd te maken om van de vordering jegens Siplast kennis te nemen".
25. Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De door het onderdeel bestreden conclusie van het Hof berust niet alleen op de constatering dat Delbouw inmiddels aan het vonnis van de Rechtbank heeft voldaan, maar ook op de - volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel onweersproken - stelling van Delbouw dat zij niet genegen was de schade in der minne aan Instala te vergoeden, maar dat zij trachtte te bewerkstelligen dat Siplast de schade rechtstreeks aan Instala zou voldoen. Dat het Hof op grond hiervan heeft aangenomen dat er wel degelijk sprake was van een reëel geschil tussen Instala en Delbouw, is niet onbegrijpelijk.
26. Ten slotte klaagt onderdeel 9 dat het Hof het bewijsaanbod van Siplast van haar stelling dat de hoofdprocedure alleen is opgezet ten einde de Rechtbank te Maastricht bevoegd te maken in de kwestie tegen Siplast, niet als niet ter zake dienend had mogen passeren.
27. Het onderdeel faalt. Zoals hierboven onder 23 is uiteengezet, heeft Siplast in haar memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, niet als feit, maar als gevolgtrekking gesteld dat de hoofdprocedure alleen is opgezet teneinde de Rechtbank Maastricht bevoegd te maken in het geschil jegens Siplast, namelijk als een gevolgtrekking uit haar stelling dat Delbouw zich in de hoofdprocedure erop had kunnen beroepen dat Instala de schade aan zichzelf heeft te wijten. Een gevolgtrekking leent zich niet voor bewijs. 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod van Siplast niet ter zake dienend is en daarom gepasseerd dient te worden, wordt derhalve tevergeefs bestreden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,