Conclusie
Rolnummer C00/342
Mr Keus
Zitting 22 maart 2002
Conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze alimentatiezaak om bewijskwesties in verband met de toepassing van art. 1:160 BW Pro.
1.2 In cassatie staat vast, dat [de man] (hierna: de man) en [de vrouw] (hierna: de vrouw) op 10 mei 1965 met elkaar zijn gehuwd.
1.3 Bij dagvaarding van 19 juni 1992 heeft de man een procedure ingeleid bij de rechtbank 's-Gravenhage. Daarin heeft de man, voor zover in cassatie nog van belang, op grond van duurzame ontwrichting van hun huwelijk gevorderd - primair - de echtscheiding en - subsidiair - de scheiding van tafel en bed tussen hem en de vrouw uit te spreken.
De vrouw heeft zich bij conclusie van antwoord met betrekking tot de vordering tot echtscheiding aan het oordeel van de rechtbank gerefereerd en als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud een bedrag van f 7.000,- per maand gevorderd.
1.4 Bij repliek heeft de man verweer gevoerd tegen de gevorderde alimentatie voor zover deze een bedrag van DM 2.600,- te boven gaat.
De vrouw heeft bij dupliek haar stellingen nader geadstrueerd en gehandhaafd.
1.5 Na tussenvonnissen van 21 juni 1993 en 7 februari 1994 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 7 juni 1994 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.6 Bij nadere conclusie heeft de man vervolgens gesteld, dat op grond van het bepaalde in art. 1:160 BW Pro zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw is geëindigd, nu de vrouw - kort gezegd - samenleeft met een andere man (hierna: [betrokkene 1]) als waren zij gehuwd. De man heeft als productie bij zijn nadere conclusie een kennisgeving van de gemeente Eindhoven overgelegd, waaruit blijkt dat het echtscheidingsvonnis van 7 juni 1994 op 9 augustus 1994 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
De vrouw heeft - eveneens bij nadere conclusie - gemotiveerd weersproken, dat zij met [betrokkene 1] samenwoont als waren zij gehuwd.
1.7 Bij tussenvonnis van 28 februari 1995 heeft de rechtbank de man opgedragen zijn stelling dat de vrouw samenleeft als ware zij gehuwd te bewijzen.
1.8 Na enquête en contra-enquête hebben beide patijen nog een conclusie genomen. Daarbij heeft de man een observatierapport van een privé-detective en door laatstgenoemde gemaakte foto's overgelegd. De man heeft daarbij opgemerkt, dat de desbetreffende privé-detective de vrouw en [betrokkene 1] gedurende negen dagen in maart/april 1994 en vier dagen in mei 1995 heeft geobserveerd.
1.9 Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 maart 1997 geoordeeld, dat op grond van de afgelegde verklaringen en gedane observaties niet is aangetoond, dat de vrouw en [betrokkene 1] samenleven in de zin van art. 1:160 BW Pro. Voor het geven van inlichtingen in verband met de door de vrouw gevorderde bijdrage in haar levensonderhoud heeft de rechtbank voorts een comparitie van partijen gelast, waarbij de rechtbank ervan is uitgegaan dat partijen actuele gegevens zouden verschaffen.
1.10 De man heeft tegen het tussenvonnis van 11 maart 1997 hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage.
1.11 Nadat partijen hun memories hadden gewisseld, heeft het hof bij arrest van 26 juli 2000 het tussenvonnis van de rechtbank van 11 maart 1997 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"3. (...) Het hof is van oordeel dat niet is aangetoond dat er tussen de vrouw en [betrokkene 1] sprake is van een wederzijdse verzorging, welk vereiste, evenals het vereiste van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding, wordt gesteld, wil er sprake zijn van een samenleving als waren zij gehuwd. Weliswaar heeft de man aangetoond dat de vrouw en [betrokkene 1] onder een dak wonen, dat vaststaat dat [betrokkene 1] met enige regelmaat de auto van de vrouw gebruikt, een verwaarloosbare huur betaalt, dat zij regelmatig samen uit eten gaan, gezamenlijk met vakanties zijn geweest en dat de relatie duurzaam is en dat er uit de foto's zou kunnen worden afgeleid dat er een zekere affectieve band bestaat, maar daarmee is nog niet aangetoond dat de vrouw en [betrokkene 1] elkaar wederzijds verzorgen en/of een gemeenschappelijke huishouding voeren. De conclusie van de man dat [betrokkene 1] de vrouw onderhoudt, nu de man sinds 1 november 1994 niet langer meer in het onderhoud van de vrouw bijdraagt, deelt het hof niet en wordt ook niet door feiten gestaafd.
In zijn vierde grief voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vrouw om een bijdrage in haar levensonderhoud niet heeft afgewezen, nu het gedrag van de vrouw van dien aard is dat in redelijkheid en billijkheid niet van hem gevergd kan worden dat hij onder die omstandigheden in het levensonderhoud van de vrouw bijdraagt.
Ook deze grief faalt. Het gedrag van de vrouw is niet dermate grievend dat van de man in redelijkheid en billijkheid geen bijdrage in haar levensonderhoud kan worden gevraagd. Wel kan de relatie van de vrouw invloed hebben op haar behoefte, maar dat is in deze procedure niet aan de orde.
4. Het bewijsaanbod van de man zal het hof passeren, nu dit is toegespitst op de stelling van de man dat de vrouw met [betrokkene 1] samenwoont, welke samenwoning door het hof wordt aangenomen. Het bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd met betrekking tot de wederzijdse verzorging door de vrouw en [betrokkene 1]."
1.12 De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(1) Tegen de vrouw is in cassatie verstek verleend. De man heeft de zaak schriftelijk door zijn advocaat doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1
2.2 Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat het hof uit de in rov. 3 opgesomde feiten in verband met de omstandigheid dat de man sinds 1 november 1994 niet meer in het levensonderhoud van de vrouw bijdraagt, ten onrechte niet het vermoeden heeft geput dat er behoudens tegenbewijs door de vrouw sprake is van samenleving als bedoeld in art. 1:160 BW Pro, althans in verband met die feiten en omstandigheden de vrouw ten onrechte niet heeft belast met het bewijs dat er van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijk huishouden geen sprake is. Het onderdeel voert daartoe aan, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, dat, wanneer vaststaat dat de vrouw en [betrokkene 1] samenwonen, de vrouw zal moeten bewijzen dat er geen sprake is van wederzijdse verzorging en van een gemeenschappelijk huishouden, nu deze zich binnenshuis afspelen en derden hierop geen zicht hebben.
2.3 Het komt mij voor dat het onderdeel op twee uiteenlopende gedachten is gebaseerd. Enerzijds klaagt het onderdeel erover, dat het hof aan de vaststaande feiten geen vermoeden ten gunste van de man heeft ontleend en de stellingen van de man, behoudens door de vrouw te leveren tegenbewijs, niet voor waar heeft gehouden. Anderzijds doet het onderdeel, kennelijk met het oog op de bijzin van art. 177 (oud) Rv, een beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid, waaruit zou voortvloeien dat de vrouw de bewijslast zou dragen van de omstandigheid dat in de relatie tussen haar en [betrokkene 1] géén sprake is van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding. De literatuur pleegt (naar mijn mening terecht) tussen beide gevallen te onderscheiden. In het eerste geval wordt de bewijslast niet "omgekeerd", maar worden de stellingen van de partij die volgens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv de bewijslast draagt, tot op tegenbewijs voor waar gehouden. In het tweede geval wordt de bewijslast "omgekeerd", ook in die zin, dat het bewijsrisico van de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast droeg, naar haar wederpartij wordt verlegd.(2)
2.4 Voor zover het onderdeel op de eerste gedachte de nadruk legt, stelt het aan de orde of het hof, gelet op het reeds voorhanden bewijsmateriaal en meer in het bijzonder in verband met de omstandigheid dat de man niet langer in het levensonderhoud van de vrouw voorzag, niet tot op tegenbewijs voor waar had moeten houden dat de vrouw en [betrokkene 1] samenleefden als waren zij gehuwd in de zin van art. 1:160 BW Pro, en dat naast een samenwoning ook van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding van de vrouw en [betrokkene 1] sprake was. In verband met de drie elementen die een samenleving in de zin van art. 1:160 BW Pro kenmerken, herinner ik eraan dat de Hoge Raad in zijn beschikkingen van 13 juli 2001(3) en 9 november 2001(4) in aansluiting op eerdere rechtspraak heeft geoordeeld, dat er sprake is van een samenleven met een ander als waren partijen gehuwd als bedoeld in art. 1:160 BW Pro, indien tussen de beide betrokkenen een affectieve relatie bestaat van duurzame aard die meebrengt dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren.
2.5 Een rechterlijk vermoeden is een oordeel over het bewijs.(5) Dat oordeel is aan de feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan in beginsel niet over bewijswaardering worden geklaagd. Dat geldt ook voor het met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel of wel of niet voldoende grond voor een rechterlijk vermoeden aanwezig is.(6) Voor het geval dat het onderdeel mede met een motiveringsklacht tegen het aangevochten oordeel beoogt op te komen (mr. Kist spreekt in zijn schriftelijke toelichting in verband met het eerste onderdeel overigens slechts van een onjuiste rechtsopvatting waarvan het hof blijk zou hebben gegeven), acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof géén rechterlijk vermoeden heeft aangenomen. Daarbij is het volgende van belang.
2.6 De Hoge Raad heeft in rov. 3.5 van de hiervoor(7) al genoemde beschikking van 13 juli 2001 overwogen:
"3.5. (...) Uitgangspunt dient te zijn dat art. 1:160 BW Pro restrictief moet worden uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene die met een ander is gaan samenleven als waren zij gehuwd, definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest. Deze beperkte uitlegging strookt ook met de ratio van de bepaling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarbij in het bijzonder van belang is dat de zinsnede aan het slot van de bepaling is toegevoegd om 'te voorkomen dat ter wille van rechtsgevolgen aan een concubinaat de voorkeur wordt gegeven boven een tweede huwelijk' (vgl. HR 29 april 1994, nr. 8430, NJ 1994, 625). (...)."
Ook mijn ambtgenoot Bakels heeft er in zijn conclusie voor de - in nr. 2.4 genoemde - beschikking van 9 november 2001(8) op gewezen, dat art. 1:160 BW Pro in het algemeen zeer strikt wordt uitgelegd, aangezien als belangrijk bezwaar aan deze bepaling kleeft dat zij
" (...) een 'alles of niets' regeling geeft, terwijl genuanceerdere oplossingen kunnen worden bereikt die zijn toegesneden op de aard van de relatie en de daarin optredende ontwikkelingen, door het concubinaat als een omstandigheid te behandelen die mede van invloed is op de behoefte aan levensonderhoud van de samenwonende ex-echtgenote."
De waardering door de rechter van het bewijs zal niet los kunnen worden gezien van de aard van het geschil en het gewicht van de daarbij betrokken belangen.(9) Het is niet onbegrijpelijk dat de rechter geneigd zal zijn zwaardere eisen aan de intrinsieke waarde van het bewijs te stellen (en navenant minder ruimte voor een rechterlijk vermoeden te laten), als het gaat om het bewijs van feiten waarvan de rechtsgevolgen zeer ingrijpend zijn voor de wederpartij van de partij die met het bewijs is belast. De lat voor het door de alimentatieplichtige te leveren bewijs van een samenleving in de zin van art. 1:160 BW Pro ligt hoog. Dat blijkt ook uit de uitkomst van de zaak waarin de Hoge Raad op 9 november 2001 heeft beschikt en die gekenmerkt wordt door bijzonderheden waarvan de grote gelijkenis met die van de onderhavige zaak blijkens (nr. 3 van) de schriftelijke toelichting van mr. Kist ook aan de man is opgevallen. De alimentatieplichtige in de op 9 november 2001 besliste zaak had gesteld, dat zijn ex-echtgenote met de betrokken man regelmatig op vakantie gaat en samen met hem boodschappen doet. Voorts had hij aangegeven dat zij de beschikking heeft over een auto, die best op naam van die man kan staan, maar in feite alleen bij haar in gebruik is. Tot slot had hij gesteld dat hij getuigen heeft die uit eigen constateringen weten van de hechte band tussen zijn ex-vrouw en haar "vriend" en hoe zij met elkaar omgaan. In zijn beschikking van 9 november 2001 oordeelde de Hoge Raad niettemin dat het hof een door de alimentatieplichtige gedaan bewijsaanbod terecht had gepasseerd, nu de gestelde feiten, zelfs als deze komen vast te staan, niet tot toepassing van art. 1:160 BW Pro kunnen leiden.
2.7 Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof geen rechterlijk vermoeden heeft aangenomen, óók niet in het licht van de door het onderdeel benadrukte omstandigheid dat de man inmiddels niet meer in het levensonderhoud van de vrouw bijdraagt (en de vrouw evenmin door arbeid in haar eigen levensonderhoud voorziet). Ook op grond van deze omstandigheid behoefde het hof niet voorshands voor waar te houden dat [betrokkene 1] en de vrouw elkaar wederzijds verzorgen. Het hof kon daarbij mede betekenis toekennen aan het feit dat de vrouw heeft gesteld dat zij op haar spaargelden heeft ingeteerd en dat haar ouders, die (eveneens) bij haar inwonen, in haar levensonderhoud bijdragen.
2.8 Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat, in verband met de inmiddels vaststaande samenwoning van de vrouw en [betrokkene 1], het hof de vrouw op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid had moeten belasten met het bewijs dat van een wederzijdse verzorging en een gezamenlijke huishouding geen sprake is, acht ik het eveneens ongegrond. Naar mijn mening kan op basis van de redelijkheid en billijkheid niet als algemene regel van bewijslastverdeling worden aanvaard, dat in gevallen van een vaststaande samenwoning de betrokken ex-echtgeno(o)t(e) het ontbreken van de beide andere elementen van de in art. 1:160 BW Pro bedoelde samenleving zou moeten bewijzen.(10) Bij die stand van zaken laten de eisen van redelijkheid en billijkheid slechts ruimte voor op de bijzondere omstandigheden van het concrete geval te baseren uitzonderingen op de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. De man heeft in het bijzonder benadrukt dat derden normaliter niet kunnen waarnemen of sprake is van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding, waar deze zich binnenshuis afspelen, en evenmin kunnen waarnemen welke huishoudelijke uitgaven door wie worden gedaan. Bewijsnood is op zichzelf echter geen reden voor een omkering van de bewijslast,(11) evenmin als de enkele omstandigheid dat de wederpartij van degene die de bewijslast heeft, gemakkelijker bewijs kan leveren dan laatstgenoemde.(12) Tenslotte valt, anders dan het onderdeel mogelijk wil betogen, niet in te zien waarom de omstandigheid dat ten processe niet is gesteld of gebleken dat de woonruimte waarin de vrouw en [betrokkene 1] samenwonen, over méér faciliteiten als toilet, badkamer en keuken beschikt, het hof in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid tot een van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv afwijkende bewijslastverdeling had moeten brengen. Beslissend is de bedoelde omstandigheid in elk geval niet: dat faciliteiten als toilet, badkamer en keuken mogelijk worden gedeeld, behoeft geenszins te impliceren, dat van een wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding sprake is.
2.9 Anders dan in nr. 4 van de schriftelijke toelichting van mr. Kist betoogd, heeft het hof door zijn oordeel geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de bewijslast meebrengen. Evenmin is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, voor zover het hof niet op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid in de volgens de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv geldende bewijslastverdeling heeft ingegrepen.
Onderdeel 2
2.10 Het tweede onderdeel komt op tegen de verwerping door het hof van het door de man gedane bewijsaanbod. Het voert daartoe aan dat onjuist en onbegrijpelijk is, dat het hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het bewijsaanbod (i) is toegespitst op de stelling van de man dat de vrouw met [betrokkene 1] samenwoont, welke samenwoning door het hof wordt aangenomen en (ii) onvoldoende is gespecificeerd met betrekking tot de wederzijdse verzorging van de vrouw en [betrokkene 1]. Voorts heeft het hof zich volgens het onderdeel met dit oordeel schuldig gemaakt aan een verboden prognose omtrent het resultaat van het aangeboden getuigenbewijs.
2.11 Hoewel het onderdeel niet expliciet vermeldt tegen welke rechtsoverweging van het hof het zich richt, voldoet het naar mijn mening aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro(13), nu duidelijk is dat het opkomt tegen rov. 4 van het bestreden arrest. De man heeft in zijn memorie van grieven (p. 4-5) de namen van vijf getuigen genoemd en per getuige aangegeven omtrent welke feiten de desbetreffende getuige een verklaring kan afleggen. In zijn memorie van grieven heeft man over de eerste en de derde door hem genoemde getuige opgemerkt dat zij kunnen verklaren, dat de vrouw en [betrokkene 1] samenwoonden. De tweede getuige kan volgens de man verklaren dat [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij met de vrouw samenleefde en haar als zijn echtgenote beschouwde. De man heeft aangegeven, dat de vierde getuige kan verklaren dat [betrokkene 1] en de vrouw meermalen hebben gezegd dat zij samenwoonden en man en vrouw waren. De vijfde getuige heeft, aldus de man, regelmatig de woning van de vrouw bezocht en daarbij geconstateerd dat [betrokkene 1] en de vrouw samenleefden als waren zij gehuwd.
2.12 Op grond van het bepaalde in art. 353 lid 1 jo Pro art. 192 lid Pro 1 (oud) Rv bestaat er een recht op het leveren van getuigenbewijs en kan een aanbod tot het leveren van dergelijk bewijs slechts worden gepasseerd, indien dit niet ter zake dienend is, te vaag is of niet tijdig is gedaan.(14)
Gelet op hetgeen met name de vijfde en in mindere mate ook de tweede en de vierde getuige volgens de man kunnen verklaren, is het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van de man (enkel) is toegespitst op het samenwonen van de vrouw met [betrokkene 1], onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De genoemde getuigen kunnen volgens de man verklaren over de wijze waarop de vrouw en [betrokkene 1] zich aan hen hebben gepresenteerd en hoe zij zich over hun relatie hebben uitgelaten. Dat de vrouw en [betrokkene 1] zich aan derden hebben gepresenteerd (niet slechts als samenwonend maar) als waren zij man en vrouw (echtelieden), kan inderdaad bewijs opleveren, niet slechts van hun samenwonen, maar ook van de andere elementen (een wederzijdse verzorging en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding) die een "samenleven als waren zij gehuwd" in de zin van art. 1:160 BW Pro kenmerken. Aldus beschouwd is het bewijsaanbod alleszins ter zake dienend.
Zonder nadere motivering acht ik voorts niet goed begrijpelijk, waarom het bewijsaanbod onvoldoende zou zijn gespecificeerd, aangenomen dat het hof daarmee niet heeft bedoeld dat de man al op voorhand uitputtend moet argumenteren waarom op grond van de verklaringen van de beoogde getuigen dwingend tot een wederzijdse verzorging zal moeten worden geconcludeerd. Het bewijsaanbod is naar mijn mening niet te vaag, nu de man heeft aangegeven dat een aantal, met name genoemde getuigen op grond van uitlatingen van de vrouw en [betrokkene 1] zelf en (althans wat betreft de vijfde getuige) op grond van eigen waarnemingen kan verklaren, dat [betrokkene 1] en de vrouw als man en vrouw (dat wil zeggen: als waren zij gehuwd) samenleefden.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het onderdeel slaagt.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 oktober 2000. Ingevolge art. V van de Wet van 1 juli 1992 tot herziening van het scheidingsprocesrecht (Stb. 373) is het vóór 1 januari 1993 geldende scheidingsprocesrecht van toepassing, nu de inleidende dagvaarding voor die datum is uitgebracht.
2 W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling (1998), p. 43; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures (1998), p. 31; Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs (1995), p. 35-36.
3 NJ 2001, 586, m.nt. S.F.M. Wortmann.
4 NJ 2001, 691.
5 W.D.H. Asser, o.c., p. 37-38 en p. 43.
6 Pitlo/Hidma/Rutgers, o.c., p. 36: "Cassatie omdat de rechter een vermoeden heeft gevormd, terwijl daartoe geen grond was - of omgekeerd - omdat hij het vormen van een vermoeden heeft nagelaten, terwijl daartoe wel grond was, is dus niet mogelijk."
7 Zie voetnoot 3.
8 Zie voetnoot 4.
9 W.D.H. Asser, o.c., p. 38.
10 Zie voor zulke bijzondere, op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde regels van bewijslastverdeling W.D.H. Asser, o.c., p. 46.
11 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.
12 W.D.H. Asser, o.c., p. 47. Asser constateert overigens dat "(e)r (...) voor de toepassing van de redelijkheid en billijkheid aan het slot van art. 177 niet Pro veel over (blijft)".
13 Zie ook Rov. 3.6.3 van HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636.
14 Losbl. Rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 166 (nieuw), aantekening 6 en de daar aangehaalde rechtspraak.