Conclusie
Rekest R01/066
mr De Vries Lentsch-Kostense
Parket 18 januari 2002
Conclusie inzake
Cornelis Hendricus van Waveren
tegen
Aysel Erdubak
Inleiding
1. In deze zaak is thans eiser tot cassatie - verder ook: de vader - op verzoek van thans verweerster in cassatie - verder ook: de moeder - in hoger beroep veroordeeld tot een maandelijkse bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de door hem erkende, uit het inmiddels beëindigde concubinaat van partijen geboren, kinderen over wie hij met de moeder het gezamenlijk gezag uitoefent. De vader klaagt in cassatie over 's Hofs verwerping van zijn verweer dat partijen bij overeenkomst hebben afgesproken geen kinderalimentatie te zullen vragen alsmede over 's Hofs oordeel omtrent de hoogte van het netto besteedbare gezinsinkomen. Mijns inziens falen deze klachten.
2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan (zie rechtsoverweging 2 van de bestreden beschikking):
i) Uit de relatie tussen partijen, die heeft geduurd van 1991 tot augustus 1994 zijn geboren Michaël David Ilhan (Michaël) op 16 oktober 1991 en Rowena Sharonna Alexia (Rowena) op 25 november 1992.
ii) De vader heeft de kinderen erkend.
iii) Bij beschikking van 24 maart 1995 van de kantonrechter te Lelystad zijn partijen gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.
iv) Bij beschikking van 6 maart 1996 van de kantonrechter te Lelystad is voornoemde beschikking gewijzigd en is de vader belast met het gezag over de kinderen.
v) Bij beschikking van 11 maart 1998 van de kantonrechter te Lelystad zijn, met wijziging van de beschikking van 6 maart 1996, partijen wederom gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.
vi) De kinderen hebben hun hoofdverblijf sedert 15 januari 1998 bij de moeder; zij vormen met de moeder een éénoudergezin. De man is alleenstaand.
3. Bij inleidend verzoekschrift van 13 oktober 1999 heeft de moeder verzocht om een bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van f 750,- per kind per maand.
De vader heeft het verzoek bestreden met het betoog dat de moeder de gevraagde bijdrage in het geheel niet nodig heeft voor een goede verzorging en opvoeding van de kinderen. Voorts heeft hij aangevoerd dat partijen een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij zich hebben verbonden over en weer nimmer kinderalimentatie te zullen verzoeken.
4. De Rechtbank te Haarlem heeft het verzoek bij beschikking van 29 februari 2000 afgewezen op de grond dat de moeder de door haar gestelde behoefte van de kinderen "met geen enkel stuk heeft onderbouwd".
5. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft deze beschikking vernietigd en het verzoek alsnog toegewezen. Het Hof verwierp met de volgende overweging het door de vader gedane beroep op het bestaan van een overeenkomst waarbij partijen zich hebben verbonden nimmer kinderalimentatie te zullen verzoeken:
"3.3 Wat er zij van de door de vader gestelde en door de moeder betwiste overeenkomst, ouders zijn wettelijk onderhoudsplichtig jegens hun kinderen. Zij kunnen, in verband met echtscheiding, bij overeenkomst slechts met betrekking tot de hoogte van de door de niet verzorgende ouder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen afspraken maken, voorzover daarbij niet wordt afgeweken van de wettelijke maatstaven. De verzorgende ouder kan derhalve nimmer afstand doen van het recht op een bijdrage ten behoeve van de kinderen".
Met betrekking tot de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen overwoog het Hof als volgt. De behoefte van de kinderen wordt bepaald aan de hand van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het uit elkaar gaan van partijen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder onbetwist medegedeeld dat dat inkomen in die tijd tussen de f 12.000,- en f 15.000,- netto per maand bedroeg. Gelet op de hoogte van dit gezinsinkomen en de gebruikelijke normen is het Hof van oordeel dat de door de moeder gestelde, in hoger beroep met bescheiden geadstrueerde, kosten van de kinderen ruim f 1.500,- per kind per maand belopen, waarvan de moeder gelet op haar inkomsten in ieder geval f 750,- per kind per maand kan dragen. Gelet op de uitdrukkelijke verklaring van de vader in appèl dat hij over voldoende draagkracht beschikt om zijnerzijds in de kosten bij te dragen met een bedrag van f 750,- per kind per maand, moet gelet op de financiële situatie van partijen ten tijde van het uiteengaan van partijen en gelet op de huidige financiële situatie, een bijdrage van de vader met f 750,- per kind per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven worden geacht.
5. Tegen deze beschikking heeft de vader tijdig een tweetal middelen van cassatie ingesteld, welke door de moeder zijn bestreden met conclusie tot verwerping.
De cassatiemiddelen
6. Middel I komt op tegen rechtsoverweging 3.3 (hiervoor geciteerd), waarin het Hof het door de vader gedane beroep op het bestaan van een partijafspraak nimmer kinderalimentatie te zullen verzoeken, verwierp. Het middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten uiteen te zetten waarop zijn redenering in de gewraakte rechtsoverweging stoelt. "Immers", aldus het middel, "deze partijen zijn nimmer met elkander gehuwd geweest zodat de regeling na echtscheiding op hen niet van toepassing kan zijn. Evenmin betoogt het Hof dat het van openbare orde zou zijn dat de verzorgende ouder altijd het recht behoudt een bijdrage ten behoeve van de kinderen te vragen (...)".
7. Het middel faalt. Het ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat een rechtsoordeel geen motivering behoeft. Het miskent voorts dat 's Hofs gewraakte oordeel juist is. Vaststaat immers dat de vader de kinderen heeft erkend en dat hij over hen het ouderlijk gezag uitoefent; dientengevolge is hij jegens hen verplicht tot verzorging, zowel op grond van art. 1:392 en Pro 404 als 1:247 lid 1 BW. Deze verplichting van de vader jegens zijn kinderen bestaat ongeacht de juridische aard van de relatie van de ouders en zij is van openbare orde. Zij kan dan ook niet door een overeenkomst worden opgeheven; de overeenkomst waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud voor de kinderen wordt afgezien, is van rechtswege nietig en kan ook niet op grond van de goede trouw worden afgedwongen. Zie art. 1:400 lid 2 BW Pro en HR 14 december 1989, NJ 1990, 189. Zie voorts: Asser-De Boer, 15e dr. 1998, nr. 1041 en A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, Studiepockets Privaatrecht, nr. 4, 1997, p. 20. Omdat het artikel voorziet in een nietigheid van rechtswege komt het voor toepassing in aanmerking ongeacht of daarop een uitdrukkelijk beroep is gedaan. Het behoeft geen betoog dat Hof niet uitdrukkelijk behoefde te vermelden dat de verplichting van de vader tot het verstrekken van levensonderhoud aan zijn kinderen van openbare orde is.
8. Middel II strekt ten betoge dat het Hof bij de bepaling van de maandelijkse behoefte van de kinderen niet had mogen uitgaan van een netto besteedbaar gezinsinkomen van f 12.000,- tot f 15.000,- per maand om vervolgens mede op grond van dat uitgangspunt tot de slotsom te komen dat de kosten van de kinderen f 1.500,- per kind per maand belopen. Het middel betoogt in dat verband - onder meer onder verwijzing naar het proces-verbaal van de terechtzitting in appèl - dat zijdens de vader in feitelijke instanties meermalen is aangegeven dat het genoemde gezinsinkomen niet reëel was, maar slechts kon worden verkregen doordat de moeder destijds heeft nagelaten sociale premies af te dragen voor haar (illegale) werknemers; geklaagd wordt dat het Hof niet had mogen uitgaan van dit irreële gezinsinkomen.
9. Dit middel faalt. Het Hof is terecht bij de bepaling van de behoefte van de kinderen uitgegaan van de feitelijke welstand van partijen ten tijde van hun relatie; het Hof behoefde zich niet te verdiepen in de wijze waarop het gezinsinkomen werd verkregen. Dat het netto besteedbare gezinsinkomen in bedoelde periode f 12.000,- tot f 15.000,- per maand bedroeg, wordt ook in cassatie niet bestreden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden