Conclusie
Nr. 01927/01
Mr Machielse
Zitting 19 maart 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 30 november 2000 voor het deelnemen aan een criminele organisatie terwijl hij bestuurder van die organisatie is en voor misdrijven van de Opiumwet veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren.
2. Mr A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 december 2000. De stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 13 september 2001. Nu tussen beide data meer dan acht maanden zijn verstreken zal de Hoge Raad eigenhandig de opgelegde straf kunnen verlagen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is omdat uit de bewezenverklaring zou zijn op te maken enerzijds dat de cocaïne buiten het grondgebied van Nederland is gebracht met een vervoermiddel met het kenteken [AA-BB-00], terwijl ook is bewezenverklaard dat het buiten het grondgebied van Nederland brengen heeft bestaan in het laden en bergen van die hoeveelheid in vervoermiddelen met de kentekens [CC-DD-01] en [AA-BB-00].
De bewezenverklaring van feit 2 primair luidt als volgt:
(dat verdachte) in de periode van 30 januari 1999 tot en met 31 januari 1999 te Amsterdam en te Almelo en te Amstelveen en op de luchthaven Schiphol (gemeente Haarlemmermeer) en elders in Nederland en te Oostende, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een hoeveelheid met een totaal gewicht van ongeveer 163 kilo cocaïne, geladen en geborgen in vervoermiddelen met de kentekens [CC-DD-01] en [AA-BB-00], buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, immers hebben verdachte en zijn mededaders toen en daar opzettelijk dat middel te Amsterdam en Amstelveen aanwezig gehad en overgeladen van het vervoermiddel met kenteken [CC-DD-01] in het vervoermiddel met kenteken [AA-BB-00] en buiten het grondgebied van Nederland gebracht met een vervoermiddel met het kenteken [AA-BB-00].
4.2. Artikel 1 lid 5 begrijpt onder buiten het grondgebied van Nederland brengen van middelen, bedoeld in de artikelen 2 en 3: het met bestemming naar het buitenland vervoeren, ten vervoer aannemen of ten vervoer aanbieden. Het hof heeft de tenlastelegging klaarblijkelijk aldus verstaan dat verdachte en zijn mededaders de cocaïne, die zich eerst in het voertuig met het kenteken [CC-DD-01] bevond, hebben overgeladen in het voertuig met het kenteken [AA-BB-00] en in die auto naar België hebben vervoerd. Ook het vervoeren van de cocaïne in Nederland in de auto met het kenteken [CC-DD-01] en het overladen van de ene in de andere auto is al buiten het grondgebied van Nederland brengen omdat die drugs bestemd waren voor export.
Ik meen daarom dat de tegenstrijdigheid die de steller van het middel meent te kunnen aanwijzen bij een uitleg als hier voorgesteld is opgelost en dat het middel daarom faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over bewijsvoering van het onder 2 bewezene. Onvoldoende zou zijn onderbouwd dat verdachte besefte dat de drugs, in Nederland afgeleverd, naar het buitenland zouden worden vervoerd.
5.2. Ik wijs op een aantal elementen uit de bewijsconstructie;
- geld dat in Engeland is opgehaald is aan verdachte overhandigd ( nr. 1 en nr. 3)
- verdachte heeft op 30 januari 1999 dozen ingeladen in de BMW ([CC-DD-01]) waarin [betrokkene 1] reed en is met [betrokkene 1] naar Schiphol gereden om mensen te ontmoeten. Deze mensen reden achter [betrokkene 1] en verdachte aan naar Amsterdam, waarna de dozen uit de BMW in de Ford ([AA-BB-00]) werden overgeladen, waarna deze andere mensen met die auto wegreden. [betrokkene 1] ging in verband met drugshandel op verzoek van verdachte naar Engeland. Verdachte was degene die in Nederland de opdrachten gaf (nr. 2)
- geld dat op Schiphol door een Engelsman was overhandigd en dat bestemd was voor verdachte vormde de betaling voor een grote partij cocaïne die geleverd moest worden aan de Engelsen (nr. 3)
- [betrokkene 2] brengt Engelse ponden in opdracht van verdachte naar Colombia (nr. 4)
- op 30 januari 1999 rijdt verdachte met [betrokkene 1] in diens auto en worden telefonisch afspraken gemaakt om anderen te ontmoeten (nr. 7)
- verdachte maakt afspraken over de overhandiging van zes dozen, die hij denkt wel in een BMW te kunnen vervoeren (nr. 10)
- waargenomen wordt dat verdachte met anderen rondrijdt in de BMW, dat hij contact heeft met blauwe stationcar, dat tenminste vijf dozen worden overgeladen vanuit de BMW in de Ford, waarin vervolgens [betrokkene 3] - naar men mag veronderstellen een Engelsman - wegrijdt (nr. 11)
- in Oostende worden de dozen vanuit de Ford overgeladen in een Renault. De Belgische politie grijpt in (nr. 12)
- in de dozen bevindt zich cocaïne (nrs. 13 en 14).
Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte betrokken is geweest bij de verkoop van cocaïne aan Engelsen en wist dat de cocaïne die hij leverde voor Engeland bestemd was.
Het middel faalt en kan naar mijn mening op de voet van art. 81 RO worden verworpen.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte de dagvaarding niet gedeeltelijk nietig heeft verklaard, te weten wat betreft de strafverzwarende omstandigheid in de tenlastelegging van feit 1, subsidiair dat het hof aan een discrepantie tussen bewezenverklaring en kwalificatie niet als rechtsgevolg heeft verbonden dat verdachte van rechtsvervolging is ontslagen.
Ten laste gelegd en bewezenverklaard is dat verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, "terwijl hij, verdachte, binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld". Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij bestuurder van die organisatie is".
6.2. Volgens de steller van het middel is onvoldoende duidelijk wat de "leidinggevende rol" van verdachte zou behelzen. Daarom zou de tenlastelegging een onvoldoende feitelijke opgave van het verwijt inhouden.
6.2.1. Ik kan deze opvatting niet delen. Het misdrijf dat is bewezenverklaard is het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Tevens is bewezenverklaard de strafverzwarende omstandigheid van het derde lid van art. 140 Sr, dat duidt op een bijzondere kwaliteit van de dader, te weten als zijnde degene die een centrale rol speelt binnen de organisatie.(1) Voldoende is dat uit de bewijsvoering valt af te leiden dat verdachte aan die 'kwaliteitseis' voldeed, niet nodig is dat wordt omschreven en bewezenverklaard hoe verdachte die rol van 'bestuurder' invulde. Het zijn van 'bestuurder' is geen formele, maar een materiële hoedanigheid, het is een feitelijk begrip dat ook in feitelijke termen kan worden omschreven.(2) Het "vervullen van een leidinggevende rol" omschrijft in de tenlastelegging de strafverzwarende kwaliteit voldoende. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte een voldoende leidinggevende rol vervulde om hem als 'bestuurder' te kunnen aanmerken. Verdachte nam immers initiatief, gaf opdrachten, had de contacten met leveranciers en klanten en ontving het geld (nr. 2). Dat is het verschil met het in de schriftuur vermelde HR NJ 2000,520.
Ik merk in dit verband op dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de Hoge Raad in het verleden genoegen heeft genomen met een omschrijving van de strafverzwarende omstandigheid in dezelfde bewoordingen als hier zijn gebezigd.(3)
6.2.2. Tot slot wil ik een vergelijking trekken met art. 51 lid 2 onder 2 Sr, waar ook sprake is van "leiding geven". Die vergelijking moet met een zekere omzichtigheid geschieden, omdat het karakter van het feitelijk leidinggeven anders is dan het karakter van het derde lid van art. 140 Sr.(4) Het feitelijk leidinggeven in art. 51 Sr biedt immers een grondslag voor strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gedragingen waarvan de rechtspersoon als dader heeft te gelden. Maar het feitelijk leidinggeven van art. 51 Sr is een gedraging en komt daarom dichterbij de delictshandeling te staan dan het vervullen van een zekere hoedanigheid zoals in art. 140 lid 3 Sr is bedoeld. De Hoge Raad heeft steeds genoegen genomen met de omschrijving "hebbende hij, verdachte, feitelijke leiding gegeven aan bovengenoemde verboden gedragingen" of vergelijkbare bewoordingen.(5) Hieruit put ik nog een argument voor mijn oordeel dat de strafverzwarende omstandigheid van art. 140 lid 3 Sr hier toereikend is omschreven.
6.3. Een ander punt is of het hof het bewezenverklaarde heeft kunnen kwalificeren zoals het heeft gedaan. De steller van het middel bestrijdt dat onder 4.6.
6.3.1. Vóór de Wet van 4 februari 1999 (Stb. 80, inwerkingtreding 26 februari 1999) luidde het derde lid van art. 140 Sr aldus:
Ten aanzien van de oprichters of bestuurders kunnen de gevangenisstraffen met een derde worden verhoogd, en kan een geldboete van de naast hogere categorie worden opgelegd.
Bij voornoemde wet is het strafmaximum in het eerste lid opgetrokken van vier naar zes jaren en van de vierde naar de vijfde categorie. Tevens is in het derde lid het woord 'leiders' ingevoegd.
De Memorie van toelichting geeft over deze laatste wijziging onder meer de volgende informatie:
Ingevolge de voorgestelde wijziging van het derde lid worden naast de bestuurders en oprichters ook de leiders van criminele organisaties aldaar met een hogere straf bedreigd. Naar mijn mening omvat het begrip bestuurders ook thans reeds de leidinggevenden aan een criminele organisatie. Artikel 140 ziet op organisaties die gewoonlijk geen bestuurders in de civielrechtelijke betekenis kennen. Dat brengt mee dat aan deze strafverhogingsgrond weinig betekenis zou toekomen, als slechts civielrechtelijke bestuurders bedoeld worden. Het komt mij echter raadzaam voor, hier ter voorkoming van misverstanden te verduidelijken dat elke persoon die leiding geeft de strafverhoging riskeert.
En:
De "leider" hoeft niet de hoogste leider te zijn, en het leiderschap hoeft op geen enkele wijze geformaliseerd te zijn. Van belang is, of andere deelnemers aan de organisatie op aanwijzing van de betrokkene handelen. "Leider" is diegene die bij het optreden van het verband initiatieven ontplooit waarnaar de andere deelnemers zich richten. Dit ontplooien van initiatieven kan spontaan gebeuren.(6)
In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt dit nog eens herhaald:
Doorslaggevend is uiteindelijk of de betrokkene binnen de organisatie een bepaalde macht heeft; een bepaald gezag bezit. Als de betrokkene dwingende aanwijzingen kan geven, kan zo'n machtspositie al gauw worden aangenomen. Dat de betrokkene binnen de organisatie belangrijke initiatieven ontplooit, is eveneens een aanwijzing dat de betrokkene een dergelijke positie heeft, en daarmee een "leider" van de organisatie is.(7)
Dat de wijziging van het derde lid geen verandering van wetgeving inhield blijkt duidelijk uit de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag:
De leden van de fractie van D66 vroegen voorts of de voorgestelde wijziging van het derde lid niet een uitbreiding betekent van de groep personen op wie het artikel van toepassing is. Het antwoord op deze vraag is negatief. De "leiders" van een criminele organisatie dienen ook aan de organisatie deel te nemen; de strafbaarstelling van het eerste lid van artikel 140 is ook thans al op hen van toepassing. In de memorie van toelichting heb ik voorts aangegeven dat het begrip "bestuurders" naar mijn mening ook thans reeds de leidinggevenden aan een criminele organisatie omvat.(8)
6.3.2. Uit het bovenstaande is af te leiden dat het invoegen van het woord 'leiders' geen uitbreiding van de kring van gegadigden inhoudt tot hen die daar eerst niet toe werden gerekend, maar slechts een verduidelijking betekent van wat eerst volgens de minister onvoldoende uit de verf kwam. Deze wijziging getuigt dus niet van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het handelen en is daarom geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr. Het hof heeft dus de oude versie van art. 140 lid 3 Sr kunnen toepassen voor de bewezenverklaring van feit 1 voor zover dat viel vóór de wijziging van art. 140 Sr. Omdat er slechts sprake is van een verduidelijking kan ook de leidinggevende rol die verdachte na 26 februari 1999 heeft gespeeld nog steeds worden aangeduid met de kwalificatie 'bestuurder'.
Het hof heeft rekening gehouden met het feit dat op 26 februari 1999 niet alleen het derde lid van art. 140 Sr is herzien, maar dat ook met ingang van die datum de strafbedreigingen zijn verzwaard. Dat levert wél een gewijzigd inzicht van de wetgever op waarop art. 1 lid 1 Sr van toepassing is. Daarom heeft het hof zowel art. 140 (oud) Sr als art. 140 (nieuw) Sr vermeld.
Het vierde middel faalt.
7. Het eerste middel is terecht voorgesteld en vormt een grond voor vermindering der straf. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf wegens gegrondbevinding van het eerste middel en voor het overige tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 M.J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek van Strafrecht, p. 58.
2 Vgl. DD 94.199; De Vries-Leemans, p. 59.
3 HR 1996,249; HR NJ 1997,665.
4 Aldus ook de memorie van toelichting bij de wijziging van art. 140 Sr in 1999; zie voor de vindplaats voetnoot 5.
5 HR NJ 1992,414; HR NJ 1999,579; HR NJ 2000,279; HR 9 oktober 2001, nr. 02958/00.
6 Kamerstukken II 1997-1998, 25 638, nr. 3, p. 3.
7 Kamerstukken II 1997-1998, 25 638, nr. 6, p. 2.
8 Kamerstukken II 1997-1998, 25 638, nr. 6, p. 4. Zie voorts Kamerstukken I 1998-1999, 25 638, nr. 7a, p