Conclusie
Nr. 00772/01
Mr Machielse
Zitting 19 maart 2002
Conclusie inzake
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 5 december 2000 voor het plegen van ontucht met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Mr A.H.J. Damminga, advocaat te IJsselmuiden, heeft cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur doen toekomen, houdende vijf middelen van cassatie. Mr D.V.A. Brouwer, advocaat te 's-Gravenhage, heeft - mede namens mr J. Sjöcrona - ook een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel van mr Brouwer en mr Sjöcrona klaagt over het sluiten der deuren ter terechtzitting van 19 september 2000. De deuren zouden drie maal zijn gesloten zonder dat daarvoor een afdoende reden is gegeven. De eerste maal dat de deuren zouden zijn gesloten is geen grond daarvoor gegeven die de wet kent, voor de tweede en derde maal ontbreekt iedere motivering. De tweede en derde maal heeft het publiek de zittingzaal verlaten op verzoek van de voorzitter, hetgeen volgens de stellers van het middel gelijk moet worden gesteld met een bevel de deuren te sluiten. Niet blijkt dat aan dat bevel beraadslaging door het hof is voorafgegaan, noch dat het bevel op een beslissing van het hof steunt. Aldus zou inbreuk gemaakt zijn op het gestelde in art.20 RO Pro en art.269 Sv Pro.
3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting op 19 september 2000 houdt in dat de voorzitter heeft medegedeeld dat namens een getuige schriftelijk het verzoek is gedaan haar achter gesloten deuren te horen. Nadat de voorzitter aan advocaat en AG de gelegenheid heeft geboden zich over het verzoek uit te laten vermeldt het proces-verbaal het volgende:
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuige (...), gelet op haar psychiatrisch verleden en de moeite die zij heeft met spreken in grotere gezelschappen, in het belang van de waarheidsvinding, buiten aanwezigheid van het publiek zal worden gehoord. Nu het hof het wenselijk acht dat de beide getuige-deskundigen kunnen worden gehoord over de verklaring die de getuige (...) zal afleggen en het hof het wenselijk acht dat haar eventueel naar aanleiding van de verklaringen van de getuige-deskundigen aanvullende vragen kunnen worden gesteld, zullen ook de beiden getuige-deskundigen buiten aanwezigheid van het publiek worden gehoord.
Nadat de getuige en de twee getuige-deskundigen zijn gehoord is het publiek in de zaal teruggekeerd en heeft de voorzitter het publiek onderricht over wat er tijdens de afwezigheid van het publiek is voorgevallen. Nadat weer enige andere getuigen zijn gehoord in aanwezigheid van het publiek doet de advocaat het verzoek verdachte buiten aanwezigheid van het publiek te ondervragen over een bepaald lichamelijk kenmerk.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting meldt vervolgens:
De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.
Nadat verdachte en de eerste getuige een verklaring hebben afgelegd wordt het publiek weer in de zaal toegelaten en onderricht over hetgeen is voorgevallen. Daarna heeft verdachte weer verklaard en heeft de advocaat verzocht om overleg met het hof buiten aanwezigheid van het publiek.Het proces-verbaal houdt in:
De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.
De advocaat verzoekt het hof de zaak in de handen te stellen van de rechter-commissaris voor nader onderzoek naar aanleiding van de nadere verklaring van de getuige om nog een getuige te laten horen. Vervolgens wordt de eerste getuige nogmaals ondervraagd. Daarna deelt de voorzitter na beraad mee dat het hof heeft besloten de door de advocaat genoemde getuige zelf te horen. Deze getuige verschijnt vervolgens voor het hof en legt een verklaring af. Vervolgens meldt het proces-verbaal:
Nadat het publiek in de zaal der terechtzitting is teruggekeerd, wordt zij door de voorzitter onmiddellijk onderricht omtrent hetgeen in hun afwezigheid is voorgevallen.
3.3. In de toelichting doet het middel een beroep op een arrest van de Hoge Raad waaruit zou blijken dat art.269 Sv Pro strict moet worden gehandhaafd en dat niet langs een andere weg dan via de sluiting der deuren op de voet van art.269 Sv Pro de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting mag worden uitgesloten.
Het arrest waarnaar het middel verwijst is HR NJ 2000,633. In die zaak had het hof niet de deuren gesloten, maar het onderzoek ter terechtzitting onderbroken, zich in raadkamer teruggetrokken en daar de advocaat, in tegenwoordigheid van de AG, een verzoek laten toelichten. Deze nadere toelichting van de advocaat op haar tevoren ter terechtzitting ingenomen standpunt kon volgens de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting.(1) Uit de wetsgeschiedenis leidde de Hoge Raad af dat de wetgever een stricte handhaving wenste van het gebod van openbaarheid en dat het daarom aan de Hoge Raad niet vrijstond om cassatie achterwege te laten.
In enige recentere uitspraken van de Hoge Raad is dit standpunt in wezen niet verlaten. In HR NJ 2001,658 gelastte de voorzitter de ontruiming van de publieke tribune omdat toeschouwers de goede gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting verstoorden. Na enige tijd is de publieke tribune weer opengesteld voor belangstellenden. In cassatie klaagde de advocaat dat ongeoorloofd inbreuk was gemaakt op het beginsel der openbaarheid. De Hoge Raad overwoog:
3.3. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhoudt dat het Hof heeft bevolen dat enig gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren zou plaatsvinden - in welk geval ook de vertegenwoordigers van de pers geen toegang tot de rechtszaal hebben - kan de klacht van het middel dat het daarin bedoelde onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgevonden, wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
De uitoefening door de voorzitter van de bevoegdheid de orde ter zitting te handhaven bracht een verwijdering van het publiek mee. Dat doet af aan de openbaarheid, maar die inbreuk is kennelijk niet zodanig geweest dat is vast komen te staan dat alle openbaarheid was uitgesloten.
In de onderhavige zaak was de strekking van de verzoeken van de voorzitter aan het publiek niet om de orde ter terechtzitting te handhaven, maar om te verhinderen dat getuigen in aanwezigheid van derden moesten verklaren over delicate zaken. Dat lijkt mij een relevant verschil.
In HR 6 november 2001, NJB 2001,175, p.2199 was er sprake van een getuige 'Paulus' die via zijn advocaat had laten weten enkel een verklaring te willen afleggen indien hem absolute anonimiteit werd gegarandeerd. Op een nadere terechtzitting is de getuige Paulus achter gesloten deuren - zulks in verband met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de getuige - en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal en van de verdachte en diens raadsvrouw gehoord omtrent de noodzaak van anonimiteit van de getuige. Het hof heeft de redenen die de getuige aanvoerde genoegzaam klemmend geoordeeld om de anonimiteit van de getuige te waarborgen. Deze behoefde bij een Oslo-confrontatie aan de rechter-commissaris noch aan de politie zijn identiteit bekend te maken. Wel zou de getuige nadien nog eens ter terechtzitting moeten verschijnen. De Oslo-confrontatie vindt plaats maar op de andere terechtzitting blijkt de getuige niet te zijn verschenen en dan wordt van oproeping van Paulus afgezien. De Hoge Raad was van oordeel dat de externe openbaarheid niet, maar de interne openbaarheid wel in het geding was. De Hoge Raad achtte het onaanvaardbaar dat een getuige werd gehoord buiten aanwezigheid van het openbaar ministerie en de verdediging omtrent het toekennen van - eventueel volledige - anonimiteit. Het hof had de zaak voor onderzoek van die vraag moeten verwijzen naar de rechter-commissaris. Maar dat verzuim behoefde niet tot cassatie te leiden onder meer omdat Paulus de verdachte bij de Oslo-confrontatie niet heeft herkend, omdat het hof verdachte juist heeft vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid waarover Paulus gehoord moest worden en overigens geen verklaring van Paulus voor het bewijs heeft gebruikt, omdat de gevolgde procedure de instemming had van de verdediging en over het verzuim in cassatie niet was geklaagd.
De onderhavige zaak onderscheidt zich van laatstgenoemde zaak, reeds omdat in cassatie wel is geklaagd. Voorts is in de onderhavige zaak wel degelijk de externe openbaarheid prominent in het geding, terwijl de Hoge Raad in de 'zaak Paulus' de interne openbaarheid beklemtoonde.
3.4. Naar mijn mening gaat het in de onderhavige zaak om de laatste twee momenten dat de voorzitter het publiek heeft verzocht de zaal te verlaten. De eerste beslissing is er een van het hof geweest en is genomen in het belang van de waarheidsvinding. De waarheidsvinding maakt onderdeel uit van een goede rechtspleging. Het belang van de waarheidsvinding kan daarom een grond opleveren ter beperking van de uitwendige openbaarheid.(2) De eerste beslissing om het onderzoek voort te zetten buiten aanwezigheid van het publiek is naar mijn mening toereikend gemotiveerd.
3.5. De twee andere beslissingen liggen lastiger. Het gaat blijkens het proces-verbaal niet om beslissingen van het hof, maar om beslissingen van de voorzitter. De klaarblijkelijke strekking van het 'verzoek' van de voorzitter was telkens om verdachte en getuigen in de gelegenheid te stellen verklaringen af te leggen buiten aanwezigheid van het publiek. De eerste maal dat het publiek op verzoek van de voorzitter de publieke tribune heeft verlaten zou nog als een realisering gezien kunnen worden van het allereerste besluit van het hof om de eerste getuige in het belang van de waarheidsvinding zonder publiek te horen. De verklaring die verdachte toen buiten aanwezigheid van het publiek heeft afgelegd was kort, en enkel een aanleiding om de eerste getuige een vraag te kunnen stellen. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting kan worden opgemaakt dat de eerste getuige in de zaal aanwezig was toen verdachte die korte verklaring aflegde. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de korte verklaring van verdachte enkel een inleiding vormde voor de nadere ondervraging van de eerste getuige en dat een nieuw beraad over de aanwezigheid van het publiek daarom niet nodig was. Aldus beschouwd vloeit het verzoek van de voorzitter voort uit de eerder genomen beslissing van het hof.
De tweede maal kan die grond ook gelegd worden onder het verzoek van de voorzitter aan het publiek met het oog op het nogmaals nader horen van de eerste getuige, maar daarop is een andere getuige ook gehoord terwijl het publiek afwezig was. Mijns inziens kan deze gang van zaken de toets der kritiek niet doorstaan. Het hof heeft niet besloten de laatste getuige te horen met het oog op het alsnog verkrijgen van een nadere verklaring van de eerste getuige die daartoe dan in de zittingzaal aanwezig zou moeten blijven. De eerste beslissing van het hof kan het verzoek van de voorzitter onvoldoende grondslag bieden, omdat dit verzoek van de voorzitter niet in het teken stond van het wegnemen van een belemmering voor het verkrijgen van een verklaring van de eerste getuige. Daarmee is het verzoek op zichzelf komen te staan.
3.6. De vraag rijst dan of zo een verzoek toch niet door de beugel kan, mits de leden van het publiek het verzoek niet als dwingend hebben ervaren. Ik verwijs naar Duitse rechtspraak waar dezelfde toedracht enige malen aan de BGH is voorgelegd. Het thema is dan of een verzoek van de voorzitter aan (een deel van) het publiek om de zaal te verlaten in strijd is met het gebod van openbaarheid. Als de voorzitter zo een verzoek doet in een geval waarin de wet niet in uitsluiting van de openbaarheid voorziet ligt vernietiging voor de hand:
Der Ausschluß der Öffentlichkeit kann nur unter bestimmten, im Gesetz niedergelegten Voraussetzungen beschlossen werden. Liegen sie nicht vor, darf ein Ausschluß nicht erfolgen; es ist auch nicht erlaubt, diesen Ausschluß auf freiwilliger Basis zu erreichen. Würde so verfahren werden können, würde dies im Ergebnis zu einer Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes (vgl. BGH MDR 1963, 150) und damit tatsächlich zu einer Außerkraftsetzung der gesetzlichen Regelung der §§ 169ff GVG führen.(3)
Wanneer de wet wel de mogelijkheid biedt de openbaarheid uit te sluiten kan de voorzitter wel aan het publiek verzoeken de zaal te verlaten. Maar alleen wanneer duidelijk is dat het slechts om een niet-verplichtend verzoek gaat en dat het verzoek ook niet een voorbode van een bevel tot ontruiming is als het publiek aan het verzoek geen gehoor geeft, blijft vernietiging achterwege. Dat het publiek het verzoek niet als een bevel ervaart kan blijken uit het feit dat enige aanwezigen niet aan het verzoek van de voorzitter voldoen en dan ook tijdens het verdere verloop van de zitting aanwezig zijn kunnen blijven:
Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung ausgesprochenen "Bitte", den Sitzungssaal zu verlassen, freiwillig, so liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH noch kein die Revision begründender Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (vgl: BGHR StPO § 338 Nr 6 Zuhörer 1= NJW 1989, sowie hierzu Schneiders StV 1990, 91; BGHR StPO § 338 Nr 6 Zuhörer 2 = NStZ 1993, 450). Anders verhielt es sich nach den vorgenannten Entscheidungen allerdings dann, wenn die "Bitte" in Wahrheit den Charakter einer Anordnung hatte. Dies läßt sich hier jedoch nicht feststellen.(4)
3.7. Naar mijn mening zal de rechter niet licht mogen proberen om een belangrijke waarde als de openbaarheid op een manier in te snoeren waarin de wet niet voorziet. Dat is ook de kern van HR NJ 2000,633. Ik acht het bepaald niet gemakkelijk om de verzoeken van de voorzitter in te delen in verzoeken die als verplichtend kunnen worden opgevat en verzoeken die volledig een beroep doen op de goede wil en medewerking van de toeschouwers, omdat het zo lastig is om in cassatie die grens vast te stellen als niet met zoveel woorden het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting melding maakt van het karakter van het verzoek..
3.8. In de onderhavige zaak is het laatste verzoek van de voorzitter er een uit een reeks, die begonnen is met het besluit van het hof de openbaarheid uit te sluiten. De voorzitter heeft dat besluit van het hof verwoord in dezelfde bewoordingen als waarin ook het laatste verzoek is gegoten. Voor de aanwezigen op de publieke tribune kan niet duidelijk zijn geweest of het laatste verzoek ook nog steunde op de eerdere beslissing van het hof of dat het enkel een gratuit verzoek om medewerking is geweest. Door het laatste verzoek aan het publiek om de zaal te verlaten is naar mijn mening de eis van openbaarheid geweld aangedaan.
Het middel acht ik in zoverre gegrond.
4.1. Het eerste middel van mr Damminga klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen voor nader onderzoek naar de geestelijke gesteldheid van aangeefster tijdens de aangifte. De advocaat heeft ter terechtzitting van 21 november 2000 subsidiair verzocht om nader onderzoek door de rechter-commissaris met de motovering zoals in de pleitnota onder § 2.2.1 weergegeven.
Het hof heeft in zijn arrest als volgt gerespondeerd:
De raadsman heeft ter terechtzitting van 21 november 2000 verzocht, indien het hof in beginsel van oordeel is dat voldoende overtuigend bewijs aanwezig is, de behandeling aan te houden en de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde een onderzoek te doen instellen naar de psychische en mentale gesteldheid van [getuige 1] ten tijde van de aangifte van het telastegelegde feit.
In het dossier bevinden zich verschillende rapportages betreffende de psychische gesteldheid van het slachtoffer en het is bij het hof bekend dat het slachtoffer in de periode dat zij aangifte van het telastegelegde feit heeft gedaan ter psychiatische behandeling was opgenomen. Het hof is van mening dat hetgeen is aangevoerd door de verdediging onvoldoende aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het slachtoffer ten tijde van de aangifte van het telastegelegde feit in een zo uitzonderlijke gemoedstoestand verkeerde dat zulks van invloed zou zijn op enige door het hof te nemen beslissing in deze strafzaak. Het hof acht, mede gelet op het overige bewijsmateriaal, een nader onderzoek op dit punt daarom niet noodzakelijk en wijst het verzoek tot verwijzing naar de rechter-commissaris af.
4.2. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op grond van zijn oordeel dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Aldus heeft het Hof de ingevolge art. 316, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 en Pro art. 415 Sv Pro geldende maatstaf toegepast.(5) De vraag rest of de motivering van de afwijzing van het verzoek door het hof begrijpelijk is. Ik beantwoord die vraag bevestigend. Het hof heeft kennis genomen van de voorhanden rapporten en is tot de slotsom gekomen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de stelling van de verdediging dat de gevraagde rapportage een nieuw licht zou kunnen werpen op de betrouwbaarheid van de aangifte. Die vaststelling hangt ten zeerste samen met waarderingen en afwegingen van feitelijke aard, van vergelijking van de inhoud van de verschillende beschikbare rapporten en van de inschatting van de relevantie van de inhoud daarvan; en dat is bij uitstek het terrein van de feitenrechter.
Het eerste middel faalt.
5.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend met redenen is omkleed. In de eerste plaats zou het hof bewijsmiddel 8 niet voor het bewijs hebben mogen bezigen en daaruit zeker niet iets belastends voor verdachte hebben mogen afleiden. In de tweede plaats zou bewijsmiddel 5 een ongeoorloofde gevolgtrekking bevatten.
5.2. Het arrest houdt een reactie in op een bewijsverweer die als volgt luidt:
Het hof grondt het bewijsoordeel op verschillende verklaringen die in onderlinge samenhang beschouwd redengevend voor de bewezenverklaring zijn. De aangifte staat niet op zichzelf maar wordt ondersteund door verschillende verklaringen van getuigen welke niet slechts stoelen op de verklaring van aangeefster maar voornamelijk op uitlatingen van verdachte en zijn echtgenote.
Tot het wettige en overtuigende bewijs kan in de eerste plaats een in het dossier voorhanden brief van verdachte aan aangeefster worden gerekend waaruit spijt naar voren komt en hij belooft haar nooit meer te zullen aanraken. Deze verklaring dient mede te worden begrepen tegen de achtergrond van de verklaring van dominee [getuige 4] die ter zitting onder ede heeft verklaard aan verdachte en zijn echtgenote te hebben meegedeeld dat hij wist van het sexuele misbruik door verdachte. Vervolgens heeft hij verdachte horen zeggen dat deze vond dat er met hem iets moest gebeuren. De echtgenote van verdachte heeft tijdens datzelfde bezoek tegen de getuige dominee [getuige 4] verklaard dat zij vond dat dit nooit had mogen gebeuren. Het hof merkt voorts de getuigenverklaring van [getuige 2] als betrouwbaar bewijs aan, waar deze verklaart dat zijn moeder, de echtgenote van verdachte, tegen hem heeft gezegd dat zij het allemaal had geweten, waar deze getuige deze opmerking stellig heeft uitgelegd, en naar het oordeel van het hof ook heeft mogen uitleggen, als zijnde een verklaring over het sexuele misbruik van aangeefster door haar man. Tenslotte merkt het hof de getuigenverklaring van [getuige 3] als betrouwbaar bewijs aan, waar deze heeft verklaard van de echtgenote van verdachte te hebben gehoord dat deze "het" al drie jaar wist en dat zij het haar man had vergeven. Ook deze verklaring werd, naar het oordeel van het hof terecht, door getuige onomstotelijk betrokken op het tenlastegelegde sexuele misbruik van aangeefster.
Het hof is niet gebleken van enige vooringenomenheid bij de getuigen [getuige 4], [getuige 2] of [getuige 3] die een waarheidsgetrouwe getuigenis in de weg zou hebben gestaan.
Het hof baseert zich voorts op de consistentie en - op cruciale punten - op de gedetailleerdheid van de verschillende afgelegde getuigenverklaringen.
Noch de door de verdediging aangevoerde onregelmatigheden in de verklaringen van de aangeefster noch het deskundigheidsoordeel van prof. Merkelbach vermogen afbreuk te doen aan de overtuigingskracht van de bewijsmiddelen die de bewezenverklaring schragen, nu een niet onaanzienlijk deel van de bewijsmiddelen stoelt op verklaringen van andere getuigen, waarbij de bron van hun waarneming niet gerelateerd kan worden aan de aangeefster maar aan de verdachte danwel aan diens echtgenote.
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de wettige bewijsmiddelen betrouwbaar en dientengevolge overtuigend zijn.
5.3. De verklaringen van [getuige 4] zouden volgens de steller van het middel geen steun bieden voor de interpretatie die het hof aan de brief geeft omdat [getuige 4] niet heeft verklaard uit verdachtes mond of uit de mond van diens echtgenote letterlijk te hebben gehoord dat het ging om seksueel misbruik door verdachte resp. om seksueel misbruik.
5.4. De uitleg van het hof dat [getuige 4] in zijn verklaring die als bewijsmiddel 3 voor het bewijs is gebezigd heeft gedoeld op het misbruik door verdachte is niet onbegrijpelijk. [Getuige 4] ging op verzoek van [getuige 1] met haar ouders praten. Het ligt voor de hand dat [getuige 4] ging praten over het misbruik waarover [getuige 1] hem had verteld (bewijsmiddel 4). Verdachte heeft bovendien gezegd dat hij wist dat er iets met hem moest gebeuren. Als de moeder van [getuige 1] zegt dat "dit nooit had mogen gebeuren" in antwoord op de eerste woorden van [getuige 4], inhoudende dat hij wist wat [getuige 1] was overkomen, kan dat ook enkel slaan op het thema dat de reden voor [getuige 4] was om de ouders van [getuige 1] te bezoeken. De uitleg van het hof is niet in strijd met de bewoordingen van de verklaring van [getuige 4] en daarom kunnen de verklaringen van [getuige 4] als hulpmiddel dienen om de brief (bewijsmiddel 3) te interpreteren. Dat verdachte nadien een andere uitleg aan die brief geeft betekent niet dat het hof die uitleg maar voor waar had aan te nemen. Het stond het hof vrij aan die brief betekenis voor het bewijs toe te kennen en die brief uit te leggen als een schuldbekentenis van verdachte aan zijn dochter voor het misbruik. Die uitleg staat niet op gespannen voet met de tekst van de brief.
De inhoud van de brief is dus niet gedenatureerd nu het hof aan die brief geen geheel andere betekenis gegeven dan dat verzoeker deze - blijkens de context - bedoeld moet hebben.(6) Van denaturering is immers geen sprake enkel omdat de rechter een andere uitleg geeft aan een verklaring dan verdachte doet.
5.5. Wat betreft de verklaring van [getuige 2] stelt het middel dat deze een ongeoorloofde gevolgtrekking bevat.
De inhoud van die verklaring is als volgt (bewijsmiddel 5):
Mijn zuster was vroeger teruggetrokken en stil en zij probeerde altijd de vrede te bewaren. Ik heb een programma over incest gezien. Ik herkende in de beschrijving van de slachtoffers het gedrag van mijn zuster. Toen ik hoorde dat mijn vader incest heeft gepleegd met [getuige 1] heb ik mijn moeder opgebeld. In dat telefoongesprek vertelde mijn moeder dat zij het allemaal had geweten. Het was voor mij duidelijk dat mijn moeder wist dat mijn vader mijn zuster seksueel misbruikte.
5.6. Het hof heeft de weergave van dat telefoongesprek aldus kunnen verstaan dat [getuige 2] zijn moeder sprak over het misbruik en dat zij daarop zei dat zij het allemaal had geweten. Een andere zinnige uitleg is niet te geven. Dat de getuige daarna weergaf welk gevoelen hem bekroop naar aanleiding van dat telefoongesprek gaat de grenzen van wat iemand kan waarnemen en ervaren niet te buiten.
Het tweede middel faalt.
6.1. Het derde middel stelt dat het hof ten onrechte in de bewezenverklaring geen keuze heeft gemaakt uit de verschillende wijzen van ontucht die de tenlastelegging aan het hof voorhield.
6.2. Het hof heeft de tenlastelegging klaarblijkelijk aldus uitgelegd dat aan verdachte is verweten dat hij meerdere malen met zijn dochter ontucht heeft gepleegd, waarbij niet is vast te stellen op welk moment precies welke handeling heeft plaatsgevonden, maar waarbij wel uit de bewijsconstructie kan volgen dát alle handelingen zijn gepleegd, zij het wellicht niet bij dezelfde gelegenheid. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging.
Het middel faalt.
7.1. Het vierde middel klaagt over een onderdeel van de bewijsoverweging in het arrest en stelt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de aangifte steun vindt in verschillende verklaringen die niet tot [getuige 1] zijn te herleiden maar tot waarnemingen gedaan met betrekking tot verdachte en zijn echtgenote.
7.2. De steller van het middel constateert dat het de bewijsmiddelen 3, 4, 5, 7, 8 en 10 betreft. De bewijsmiddelen 3, 4, 5, 7 en 8 zijn aan de orde gesteld in het tweede middel. Mijn standpunt over het oordeel van het hof over de bewijswaarde van deze bewijsmiddelen heb ik bij de bespreking van dat middel al gegeven. De steller van het middel gaat niet afzonderlijk in op bewijsmiddel 10. Wel klaagt het middel dat het hof verwijst naar de consistentie en - op cruciale punten - naar de gedetailleerdheid van de verschillende afgelegde getuigenverklaringen, maar dat het hof niet heeft aangegeven om welke verklaringen en punten het nu juist gaat. Het hof was daartoe ook niet verplicht. Enkel wanneer dit oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn geweest - en dan ligt het voor de hand dat de verdediging aangeeft waarom en waar de redenering van het hof mank zou gaan - zou er grond zijn de motivering van het hof aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Ik wijs er overigens op dat in alle bewijsmiddelen, in het middel aangegeven, doorklinkt, dat verdachte en zijn echtgenote door getuigen zijn geconfronteerd met de beschuldigingen van [getuige 1] en toen op vergelijkbare wijze hebben gereageerd.
Ook het vierde middel faalt.
8.1. Het vijfde middel klaagt tenslotte over de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk zijn omdat het hof in het midden zou hebben gelaten aan welke ontuchtige handelingen verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt. Nu niet voor iedere in de tenlastelegging genoemde handeling geldt dat zij "op een bijzonder ernstige wijze inbreuk maakt op de lichamelijke en sexuele integriteit" blijft volgens de steller van het middel de mogelijkheid bestaan dat alleen mnder ernstige vormen van ontucht zijn bewezen. Voorts zou onbegrijpelijk zijn dat het hof de straftoemeting mede heeft laten bepalen door 's hofs veronderstelling dat verdachtes handelen aan het slachtoffer psychische schade zou hebben berokkend, waaronder het slachtoffer mogelijkerwijs nog lang zal lijden.
8.2. Het eerste onderdeel van het vijfde middel gaat uit van een verkeerde uitleg van de tenlastelegging en bewezenverklaring zoals ik reeds schreef bij de bespreking van het derde middel.
Het tweede onderdeel doet een beroep op inconsistenties die bestaan tussen een rapport van een behandelend psychologe en de verklaring die het slachtoffer heeft afgelegd op 21 april 1997. Maar niet staat vast dat het hof zijn inschatting dat het slachtoffer psychische schade heeft opgelopen juist heeft ontleend aan de brief van de psychologe, laat staan dat het hof dit onderdeel van zijn oordeel afhankelijk heeft gemaakt van het feit dat volgens de brief de ontucht plaatsvond "in de intimiteit van het bed en de slaapkamer". Het hof heeft het misbruik door verdachte als oorzaak van de psychische schade aangewezen, en heeft daarbij in het midden gelaten waar dat misbruik precies heeft plaatsgevonden en of het slachtoffer daarbij heeft gelegen, heeft gestaan, of nog een andere houding moest aannemen.
Voorts merkt de steller van het middel - zo begrijp ik althans - op dat de psychische schade ook zeer wel kan zijn ontstaan door een verkrachting door een onbekende toen [getuige 1] 16 jaren oud was. Uit de verklaring die [getuige 1] evenwel ter terechtzitting op 19 september 2000 heeft afgelegd heeft het hof kunnen afleiden dat het misbruik door verdachte het ernstigste leed heeft veroorzaakt.
Tenslotte beroept het middel zich nog op Prof. Drs. Merkelbach die betwijfelt of [getuige 1] wel door toedoen van verdachte schade heeft opgelopen en die erop wijst dat er sprake kan zijn van pseudo-herinneringen. Ik wijs er echter op dat het hof de ontucht door verdachte bewezen heeft verklaard. De stelling dat er van geconstrueerde herinneringen zou moeten worden gesproken heeft het hof verworpen. Dat er ook andere schadetoebrengende factoren zullen zijn geweest kan best zo zijn, maar de waardering van de factoren die voor de straftoemeting van belang zijn staat aan de feitenrechter.(7)
Het middel faalt.
9. Het eerstbesproken middel acht ik gegrond. Het bestreden arrest zal deswege naar mijn mening niet in stand kunnen blijven. De overige middelen gaan niet op en kunnen op de voet van art.81 RO Pro worden verworpen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter berechting en afdoening.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Waarschijnlijk omdat het een toelichting betrof op een ter terechtzitting in de openbaarheid gedaan verzoek. In de zaak Bouterse (HR 23 oktober 2001, NJB 2001,164, p.2059) had het hof uit eigen beweging de advocaat en de AG in raadkamer uitgenodigd voor nader overleg. De Hoge Raad verwierp de opvatting dat hetgeen in de raadkamer van het Hof is voorgevallen, moest worden beschouwd als een onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting.
2 Vgl. HR NJ 1992,530; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.539.
3 BGH 16 april 1993, NStZ 1993, p. 450.
4 BGH 20 april 1999, NStZ 1999, 426.
5 Vgl. HR 23 maart 1993, NJB 1993,139, p.311.
6 Vgl. Corstens Handboek, 3e druk, pag. 624.
7 HR NJ 1985,138 rov. 7.5.