Conclusie
Rekest nr. R02/003
Mr. J. K. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 19 april 2002
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Aan de in cassatie bestreden beschikking van het hof en de stukken van het geding ontleen ik de volgende feiten. Verzoeker tot cassatie (de vader) en verweerster in cassatie (de moeder) zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] op 10 mei 1991 en [kind 2] op 10 april 1994.
1.2 De moeder heeft het ouderlijk gezag over de twee kinderen. Sinds 4 december 1996 staan beide kinderen onder toezicht van de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant (de stichting). Aanleiding voor de ondertoezichtstelling was gelegen in de volgende omstandigheden (zie hulpverleningsplan van 8 september 1999, productie 2 bij verweerschrift in eerste aanleg):
"Het Gliagg te Dordrecht deed een melding bij de Raad [voor de Kinderbescherming] omtrent de zorgelijke ontwikkeling van [kind 1] en [kind 2] en hun opvoedingssituatie. Vader is chronisch psychiatrisch patiënt. Het gezin had een uiterst zwakke structuur, moeder had moeite met het stellen van grenzen en er waren onduidelijke regels. Bij beide kinderen was er het vermoeden van seksueel misbruik door vader. In oktober 1996 heeft vader het gezin verlaten. Op 17 juli 1997 zijn ouders gescheiden."
1.3 In het kader van de ondertoezichtstelling heeft er tot medio december 1999 een begeleide omgangsregeling plaatsgevonden tussen de man en de kinderen. Begeleiding van de omgangsregeling vond plaats omdat het op grond van door het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ) uitgebracht rapport aannemelijk werd geacht dat de vader [kind 1] seksueel had misbruikt.
1.4 In 1999, nadat de vader was hertrouwd, hebben partijen in overleg met de gezinsvoogd besloten om te komen tot een onbegeleide omgangsregeling. Nadat [kind 2] heeft aangegeven dat de vader bij haar seksueel grensoverschrijdende handelingen heeft verricht, laat de stichting opnieuw onderzoek verrichten door het ABJ en staat onbegeleide omgang tussen de vader en de kinderen niet meer toe. Sindsdien vindt weer één maal per maand begeleide omgang plaats. Het ABJ heeft op 8 maart 2000 rapport uitgebracht.
1.5 De vader heeft zich gewend tot de rechtbank te Breda met een verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. Zij verzet zich tegen onbegeleide omgang.
1.6 De rechtbank heeft het verzoek van de vader afgewezen bij beschikking van 10 mei 2001 op de grond dat voldoende aannemelijk is geworden dat omgang ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke en of lichamelijke ontwikkeling van de kinderen.
1.7 De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Het hof heeft na een uitvoerige weergave van de conclusies van het ABJ (rov. 4.3 tot en met 4.6) en de mening van de gezinsvoogd (rov. 4.10 en 4.11) bij beschikking van 7 november 2001 geoordeeld als volgt:
"4.12 Op grond van de conclusies van het ABJ en hetgeen door de gezinsvoogd ter zitting naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat van een onbegeleide omgangsregeling vooralsnog geen sprake kan zijn, zodat het verzoek van de man dient te worden afgewezen.
4.13 Met betrekking tot het verzoek van de man tot het doen van een nieuw onderzoek naar de wensen van de kinderen, overweegt het hof dat niet is gebleken dat de verrichte onderzoeken naar de kinderen ondeugdelijk of onvolledig zijn geweest. Nu een nieuw onderzoek bovendien als zeer belastend voor de kinderen moet worden beschouwd, ziet het hof geen aanleiding om het verzoek toe te wijzen.
4.14 Mitsdien dient het hoger beroep van de man ongegrond te worden verklaard en de beschikking van de rechtbank te worden bekrachtigd."
1.8 De vader heeft tegen deze beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Eerste middel
2.1.1 In het eerste middel wordt geklaagd dat het hof het geding een voor de vader onverwachte en met de goede trouw strijdige wending heeft laten nemen, doordat het hof het verzoek van de vader beschouwde als een verzoek tot uitbreiding van de bestaande (begeleide) omgangsregeling met zijn kinderen. De steller van het middel leidt dit kennelijk af uit het feit dat het hof het rapport van het ABJ en de mening van de gezinsvoogd heeft laten meewegen.
2.1.2 De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van de beschikking van het hof. Het hof heeft, evenals de rechtbank, het verzoek van de vader begrepen als een verzoek uit hoofde van art. 1:377a BW tot vaststelling van een omgangsregeling. Zulks blijkt in de eerste plaats uit rov. 2.1, in de tweede plaats uit rov. 4.12 waar het hof spreekt van onbegeleide omgang en in de derde plaats uit rov. 4.14 waar het hof zich kennelijk aansluit bij de door de rechtbank gegeven ontzeggingsgrond (art. 1:377a, derde lid sub a BW). Er is overigens geen enkele reden waarom het hof zou hebben moeten afzien van het meewegen van het ABJ-rapport en de mening van de gezinsvoogd bij de beoordeling van de vraag of er plaats is voor een (onbegeleide) omgangsregeling zoals bedoeld in art. 1:377a BW. Het cassatiemiddel noemt zo een reden ook niet.
2.1.3 Wellicht ten overvloede merk ik nog op, dat de stelling van de vader, dat de bestaande begeleide omgang geen omgang zou zijn in de zin van art. 1:377a BW, naar mijn mening geen steun vindt in het recht.
2.2 Tweede middel
Het tweede middel, dat klaagt dat het hof zich heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "omgang" als bedoeld in art.1:377a BW, gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van de beschikking van het hof en faalt derhalve. Zie ook mijn opmerking onder 2.1.3.
2.3 Derde middel
2.3.1 Het derde middel bevat de klacht dat het hof zijn beschikking niet naar behoren heeft gemotiveerd omdat "uit de door het hof genoemde bronnen in alle redelijkheid niet valt te concluderen, dat zich tenminste één van de in het derde lid van art. 1:377a BW genoemde fatale omstandigheden voordoet."
2.3.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft zijn beslissing uitvoerig gemotiveerd. Zijn beslissing berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het ABJ-rapport en van hetgeen ter zitting is verklaard. Ik acht zijn beslissing ook niet onbegrijpelijk.
3 Conclusie
Alle middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden