Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C00/302HR
Zitting 12 april 2002
Conclusie inzake
ING Bank N.V.
tegen
1) Elector Clerkenwell B.V.
2) Gooi- en Eemland B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Verweerster in cassatie onder 2, Gooi- en Eemland B.V. (hierna Gooi- en Eemland), is een advies- en bemiddelingskantoor. Op naam van Gooi- en Eemland zijn op 27 mei 1992 bij het filiaal van eiseres tot cassatie, ING Bank N.V. (hierna: ING), aan de Daalsesingel te Utrecht twee rekeningen (een guldensrekening en een dollarrekening) geopend. Op de desbetreffende handtekeningenkaarten zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vermeld als tot tekenen gerechtigde personen.
ING heeft in mei 1993 aan Gooi- en Eemland een kredietfaciliteit verleed tot een maximum van ƒ 1.600.000,- plus rente en kosten. Dit krediet is in rekening-courant geregistreerd op de guldensrekening. Uit een afschrift van de guldensrekening van 22 september 1993 blijkt dat Gooi- en Eemland op 20 september 1993 een bedrag van
ƒ 1.647.772,62 aan ING schuldig was.
In de loop van 1993 is een overeenkomst gesloten tussen Gooi- en Eemland, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Brockle Investments (hierna: Brockle), vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. In het kader van die overeenkomst zou Brockle een bedrag van ƒ 280.000,- storten op de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING. Brockle heeft dit bedrag geleend van verweerster in cassatie onder 1, Elector Clerkenwell B.V. (hierna: Elector).
Bij fax van 15 september 1993 heeft de ABN-AMRO Bank aan Elector en aan ING laten weten dat zij op die dag in opdracht van Elector een bedrag van ƒ 280.000,- heeft overgemaakt "per spoed swift" naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING.
Op 16 september 1993 heeft ten kantore van ING Utrecht een bespreking plaats gehad tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], alsmede [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van ING. De plannen tot samenwerking tussen Gooi- en Eemland en Brockle zijn daar aan de orde gekomen. Op de handtekeningenkaart van de dollarrekening van Gooi- en Eemland is toen aangetekend dat voor opdrachten van die rekening tevens een handtekening is vereist van [betrokkene 3] of [betrokkene 4], tezamen met [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Van de zijde van Gooi- en Eemland en Brockle is tijdens genoemde bespreking geïnformeerd of de spoedoverboeking van Elector naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland al bij de ING was binnengekomen. Dit bleek niet het geval.
Op 21 september 1993 is het bedrag van ƒ 280.000,- binnengekomen bij ING. Bovengenoemd afschrift van de guldensrekening van Gooi- en Eemland geeft aan dat op 22 september 1993 een bedrag van ƒ 280.000,- ten gunste van die rekening is geboekt. Aan Gooi- en Eemland wordt terzake een bedrag van ƒ 160,- (ƒ 150,- transferprovisie en ƒ 10,- toeslag spoed) in rekening gebracht. Door deze mutaties vermindert de schuld van Gooi- en Eemland aan ING van een bedrag van ƒ 1.647.772,62 op 20 september 1993 tot ƒ 1.367.932,62 op 22 september 1993.
Per 24 januari 1994 heeft Elector de lening aan Brockle opgezegd. Op 15 november 1994 is een overeenkomst tussen Brockle en Elector gesloten waarbij Brockle haar vorderingen op ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1] ter zake van de schade die Brockle heeft geleden doordat het bedrag van ƒ 280.000,- op de guldensrekening van Gooi- en Eemland en niet op de dollarrekening is gestort, overdraagt aan Elector. Deze overdracht is medegedeeld aan ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1].
2) Elector vordert in deze procedure van ING betaling van een bedrag van ƒ 280.000,- plus rente en kosten. Zij voert hiertoe aan dat ING wanprestatie jegens Brockle heeft gepleegd door het geld dat Elector ten behoeve van Brockle naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland had overgemaakt, op de guldensrekening van Gooi- en Eemland te boeken. Subsidiair stelt Elector dat ING onrechtmatig jegens Brockle, dan wel (meer subsidiair) jegens Elector heeft gehandeld.
Gooi- en Eemland is toegelaten zich in deze procedure aan de zijde van ING te voegen.
De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 16 april 1997 de vorderingen van Elector afgewezen.
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en ING veroordeeld tot het betalen aan Elector van een bedrag van ƒ 280.000,- met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening; ING veroordeeld tot het betalen aan Elector van een bedrag van ƒ 15.700,31; en ING en Gooi- en Eemland hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van de kosten van de procedure.
4) ING is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Zij heeft daartoe gedagvaard zowel de eiseres in beide feitelijke instanties, Elector, als Gooi- en Eemland, die zich in beide feitelijke instanties bij ING heeft gevoegd.
Elector heeft geconcludeerd voor antwoord, waarna ING en Elector de zaak schriftelijk hebben toegelicht.
De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5) Voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland, dient zij daarin door de Hoge Raad ambtshalve niet-ontvankelijk te worden verklaard, daar uit art. 332 Rv Pro volgt dat hoger beroep niet kan worden ingesteld tegen een partij die in beide feitelijke instanties mede-gedaagde van eiseres tot cassatie was. Zie Losbladige Rechtsvordering (Wedeveen/Mollema), aant. 8 bij art. 332; Snijders & Wendels, Civiel Appel (1999), p. 84.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Het cassatiemiddel bestaat uit vier (nader verdeelde) onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht.
De klachten van onderdeel 2 worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Ik meen dat dit geen uitvoerige toelichting behoeft.
Subonderdeel 2.1 betoogt dat r.o. 5.16 onvoldoende gemotiveerd is, aangezien niet duidelijk is op welk risico c.q. welke nadelige consequenties (voor Brockle) het hof het oog heeft. Deze klacht faalt, aangezien het hof dit risico kennelijk en begrijpelijk heeft gezien in de door Brockle gestelde schade (zie de dagvaarding), die het hof in r.o. 5.25 bewezen heeft geacht.
Hieruit vloeit voort dat de subonderdelen 2.2 en 2.5 feitelijke grondslag missen.
Subonderdeel 2.3 faalt omdat het op de weg van ING had gelegen deze stellingen van feitelijke aard eerder in de procedure aan te voeren.
Voorzover in subonderdeel 2.4 wordt gesteld dat het hof zijn oordeel mede heeft doen steunen op de drie aldaar genoemde omstandigheden, mist het m.i. feitelijke grondslag. Voor het overige stuit het af op het feit dat hetgeen het hof in r.o. 5.4 over plannen tot samenwerking heeft overwogen, geenszins onbegrijpelijk is in het licht van de door het subonderdeel vermelde stellingen van ING in feitelijke instanties. En omdat het om plannen tot samenwerking ging, ligt het in casu anders dan in het in subonderdeel 2.2 genoemde geval van een gewone girale betaling (in zo'n geval pleegt aan een betaling ook geen bespreking op het kantoor van de bank vooraf te gaan).
Subonderdeel 2.6 faalt op dezelfde gronden als de subonderdelen 2.3 en 2.4.
3) Van onderdeel 3 bevat subonderdeel 3.1 geen klacht en mist de klacht van subonderdeel 3.4 feitelijke grondslag.
De klachten van de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden m.i. terecht voorgesteld. Over de vraag of de vordering van ING op Gooi- en Eemland opeisbaar is, is niet tussen partijen gediscussieerd. Nu ING zich op art. 19 heeft Pro beroepen, had het op de weg gelegen van Elector om zich op niet-opeisbaarheid van de vordering te beroepen; zij heeft dat echter niet gedaan, en het stond m.i. het hof niet vrij de feiten aldus aan te vullen.
Bovendien staat art. 19 Algemene Pro bankvoorwaarden ook verrekening van niet opeisbare vorderingen toe, indien de vorderingen niet in dezelfde valuta luiden.(1) Uit de overwegingen van het hof blijkt niet hoe het hof dit onderdeel van het artikel heeft beoordeeld.
In de schriftelijke toelichting van Elector wordt geopperd dat aan de bank, gelet op de bespreking van 16 september 1993, geen bevoegdheid tot verrekening zou toekomen indien het geld op de dollarrekening was gestort. Ik acht dat, gelet onder meer op de zorgvuldigheidsnorm van art. 2 van Pro de bankvoorwaarden,(2) zeker niet onmogelijk, maar het hof heeft (afgezien van de aangenomen niet-opeisbaarheid) niet aangegeven op welke grond die bevoegdheid dan zou hebben ontbroken.
4) Subonderdeel 4.1 komt tevergeefs op tegen een overweging van het hof die van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk is. Bovendien is de bestreden overweging niet dragend voor 's hofs beslissing dat op ING een waarschuwingsplicht rustte.
Subonderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland, tot niet-ontvankelijkverklaring, en voor zover het is ingesteld tegen Elector Clerkenwell B.V tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 De tekst van het artikel luidt als volgt:
"Verrekeningsrecht
De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank, ongeacht de valuta waarin die vorderingen luiden.
Indien echter de vordering van de bank op de cliënt of de tegenvordering van de cliënt op de bank nog niet opeisbaar is, zal de bank mits de vordering van de bank en de tegenvordering van de cliënt in dezelfde valuta luiden - van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik maken tenzij op de tegenvordering van de cliënt beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht, daarop een beperkt zakelijk recht wordt gevestigd of de cliënt zijn tegenvordering onder bijzondere titel overdraagt.
Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening.
De Bank zal de cliënt zo mogelijk tevoren in kennis stellen van het gebruik maken van de verrekeningsbevoegdheid."
2 Vgl. in ander verband Snijders, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer (Studiekring Offerhaus 2001), p. 15.