Conclusie
Nr. 02079/01
Mr Wortel
Zitting: 9 april 2002
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam, wegens 1. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod" en 3. "medeplegen van: handelen in strijd met het in artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot meer dan één vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren. Ten aanzien van een inbeslaggenomen auto is de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende.
2. Namens verzoeker hebben mrs G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden.
4. Namens verzoeker is op 22 december 2000 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatste stempelafdruk zijn deze op 11 oktober 2001 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, derhalve na langere tijd dan de termijn van ten hoogste acht maanden die voor het inzenden van de stukken nog als aanvaardbaar wordt aangemerkt. Dat brengt mee dat inderdaad de redelijke termijn voor berechting is overschreden, vgl. HR NJ 2000, 721. Vermindering van de opgelegde straf zal daarvan het gevolg moeten zijn. Het middel is terecht voorgesteld.
5. Het tweede middel komt op tegen de verwerping van een verweer betreffende de onrechtmatigheid van een huiszoeking. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat ten tijde van de op de aanhouding van verdachte gevolgde huiszoeking op 2 augustus 1999 te 22.50 uur in het perceel [a-straat 1] te Den Haag een machtiging tot die huiszoeking ontbrak, nu deze eerst op 3 augustus 1999 door de hulpofficier van justitie was verstrekt. Nu slechts sprake was van een machtiging tot binnentreden ter aanhouding, is de huiszoeking geschied in strijd met het bepaalde in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering, zodat het bij die huiszoeking aangetroffen materiaal (de cocaïne) onrechtmatig is verkregen en niet tot het bewijs mag worden gebezigd. Bovendien ontbrak de dringende noodzakelijkheid tot die huiszoeking, op grond waarvan het optreden van rechter-commissaris niet kon worden afgewacht.
Het hof verwerpt dit verweer.
Ingevolge artikel 97 (oud) van het wetboek van Strafvordering, kan, in geval van ontdekking op heterdaad of van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de officier of hulpofficier van justitie, indien bij dringende noodzakelijkheid het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming huiszoeking doen op de plaats waar sporen zijn achtergelaten en in de woning of verblijfplaats van de verdachten. Op grond van de feiten zoals hiervoor onder 1a tot en met 1i weergegeven, bestond ten aanzien van de beide verdachten een redelijk vermoeden van schuld dat zij zich schuldig hadden gemaakt dan wel maakten aan diefstal met geweld, overtreding van de Opiumwet en van de Wet wapens en munitie, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Voorts was aannemelijk dat de verdovende middelen zich nog in het perceel [a-straat 1] te Den Haag bevonden. Nu er ook vanuit mocht worden gegaan dat ook anderen ([betrokkene 5] en [betrokkene 4]) mogelijk bekend waren met de aanwezigheid van verdovende middelen in de woning [a-straat 1] te Den Haag, bestond voor de politie, in dit geval in de persoon van de hulpofficier van justitie H.S. Gerritsen een dringende reden om, na aanhouding van de verdachten, met spoed huiszoeking te doen ter inbeslagneming van die verdovende middelen, dit mede om te voorkomen dat deze verdovende middelen zouden verdwijnen en of verder verhandeld zouden worden. Het Hof is van oordeel dat de huiszoeking volgens de in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen, zoals die ten tijde van de huiszoeking golden, is verlopen en dat bovendien op grond van het bepaalde in artikel 9, eerste lid, onder b van de Opiumwet, de politieambtenaren toegang hadden tot de desbetreffende woning en bovendien op grond van het derde lid van dat artikel tot inbeslagneming konden overgaan. De omstandigheid dat op 3 augustus 1999, derhalve nadat de huiszoeking al had plaatsgehad, een machtiging daartoe is verstrekt doet niet af aan de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren de desbetreffende woning te betreden en vervolgens huiszoeking te doen."
6. De door het Hof vastgestelde feiten, waarnaar in deze overwegingen is verwezen, komen er op neer dat in de loop van een onderzoek tegen de onbekende daders van een bomaanslag het vermoeden is gerezen dat verzoeker en een andere persoon, [betrokkene 1] genaamd, bezig waren met de aankoop van ongeveer 2 kilo cocaïne; dat is waargenomen dat verzoeker en [betrokkene 1] in het perceel [a-straat 1] te Den Haag verbleven, en dat op 2 augustus 1999 waarnemingen zijn gedaan die deden vermoeden dat verzoeker en [betrokkene 1] in Rotterdam een beroving hebben gepleegd en met de buit naar die woning in Den Haag zijn gegaan. Aansluitend zijn twee telefoongesprekken afgeluisterd waarin verzoeker zekere [betrokkene 4] vertelde dat ze "het" genomen hadden en dat het "hier op tafel lag", en zekere [betrokkene 5] meedeelde dat zij anderhalve kilo hadden.
Ongeveer anderhalf uur na het laatste telefoongesprek heeft een arrestatieteam van de politie de woning ter aanhouding betreden. Aangehouden werden zekere [betrokkene 2], verzoeker en de als [betrokkene 1] bekende persoon, die [betrokkene 1] bleek te heten. [betrokkene 2] en verzoeker zijn overigens, blijkens de stukken, over een balkon gesprongen toen het arrestatieteam de woning binnenkwam. [betrokkene 2] is (gewond) in een tuin aangehouden, en verzoeker (die vervolgens ook gewond bleek) in een ondergelegen woning waarin hij zich trachtte te verschuilen.
7. Blijkens de toelichting op het middel wordt er over geklaagd, ten eerste
-dat het Hof niet is ingegaan op de in art. 97 (OUD) Sv vereiste 'dringende noodzakelijkheid' en niet in zijn overwegingen heeft betrokken of het optreden van de rechter-commissaris daadwerkelijk niet kon worden afgewacht, en ten tweede
-dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat de woning voor het verrichten van de huiszoeking is binnengetreden zonder dat voor dat doel een machtiging als bedoeld in art. 2 Algemene Pro wet op het binnentreden (Awbi) was afgegeven.
8. De eerste klacht faalt. In de vaststelling dat de politie er vanuit kon gaan dat verzoeker en [betrokkene 1] de (in de vooravond in Rotterdam gestolen) verdovende middelen in de woning aanwezig hadden, en de personen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] daarvan inmiddels op de hoogte waren geraakt, zodat de politie in het risico dat de in de woning aanwezige verdovende middelen zouden verdwijnen voldoende reden kon vinden om dadelijk na de aanhouding van de aldaar aanwezige personen tot huiszoeking in die woning over te gaan, ligt besloten dat de hulpofficier onder wiens leiding de huiszoeking werd verricht in redelijkheid kon oordelen dat het optreden van een rechter-commissaris niet kon worden afgewacht.
Ik merk nog op dat in de door het Hof vastgestelde feiten ook besloten ligt dat er geen sprake was van een reeds geopend gerechtelijk vooronderzoek waarin verzoeker en/of [betrokkene 1] aangemerkt werden als verdacht van de feiten waarop de huiszoeking betrekking had.
's Hofs oordeel dat aan de in art. 97 (OUD) gestelde eis van dringende noodzakelijkheid was voldaan, zodat het verweer in dit opzicht verworpen diende te worden, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
9. Terecht merken de stellers van het middel in verband met de tweede klacht op dat 's Hofs verwijzing naar de in art. 9 Ow Pro gegeven bevoegdheden niet ter zake is.
Het Hof heeft vastgesteld dat het in de woning uitgevoerde onderzoek een huiszoeking is. Daarvan zal in cassatie uitgegaan moeten worden, temeer omdat uit de stukken (met name het nader te noemen proces-verbaal van de verbalisant Pietjou) blijkt dat de woning stelselmatig is doorzocht, en de cocaïne is aangetroffen in een ijskast.
De aan opsporingsambtenaren gegeven bevoegdheid zich toegang te verschaffen tot alle plaatsen waar vermoedelijk overtredingen tegen de Opiumwet worden begaan, en de hen gegeven bevoegdheid te allen tijde daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen, neergelegd in art. 9, eerste lid onder b, onderscheidenlijk derde lid, Ow leveren, tezamen genomen, niet de bevoegdheid op een stelselmatig en gericht onderzoek in een woning ter verrichten, als bedoeld in art. 97 (OUD en NIEUW) Sv, vgl HR NJ 1988, 155.
10. Verder merk ik op dat de stellers van het middel de indruk wekken dat zij niet van het gehele dossier kennis hebben genomen, waar zij stellen dat de hulpofficier (onder wiens leiding de huiszoeking is verricht) is binnengetreden op grond van een machtiging tot aanhouding.
In het dossier bevinden zich twee machtigingen tot binnentreden in een woning. Beide machtigingen zijn afgegeven door de inspecteur van politie Haaglanden P.M. Jerphanion, en strekken tot het binnentreden, zonder toestemming van de bewoner, in de woning [a-straat 1] te 's Gravenhage.
De ene machtiging is gedateerd 2 augustus 1999, is verleend aan 'leden van het arrestatieteam Haaglanden' en heeft betrekking op binnentreding ter aanhouding van de persoon genaamd [betrokkene 1].
De andere machtiging is gedateerd 3 augustus 1999, is verleend aan de inspecteur van politie H.S. Gerritsen, en heeft betrekking op binnentreding teneinde huiszoeking ter inbeslagneming te doen.
11. Evenwel komt 's Hofs overweging dat aan de bevoegdheid om de woning binnen te treden en vervolgens een huiszoeking te verrichten niet afdoet dat de machtiging daartoe op 3 augustus 1999 is verstrekt "terwijl de huiszoeking al had plaatsgehad" mij, zo algemeen geformuleerd, niet juist voor.
12. In art. 2 Awbi Pro is bepaald dat de machtiging tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner steeds schriftelijk dient te worden gegeven. Voorts heeft de wetgever nadrukkelijk gekozen voor een wettelijke regeling die inhoudt dat de tot afgifte van de machtiging bevoegde autoriteit zich er van vergewist of in het concrete geval een inbreuk op het huisrecht gerechtvaardigd is (Kamerstukken II, 1984/1985, 19 073, nr 3, p. 7). De wetgever heeft beoogd een preventieve bescherming tegen onrechtmatig binnentreden te bieden (idem, p. 18). Dit brengt dwingend mee dat de schriftelijke machtiging altijd voorafgaand aan het binnentreden moet zijn verstrekt. Dat blijkt ook uit het in art. 2, eerste lid, laatste zin, Awbi opgenomen voorschrift dat de machtiging, als daar gebruik van wordt gemaakt, zo mogelijk aan de bewoner wordt getoond.
13. Met de in de Awbi neergelegde regeling verdraagt zich derhalve niet dat een machtiging aanvankelijk mondeling wordt gegeven, en pas achteraf in schriftelijke vorm wordt vastgelegd, vgl Melai, Wetboek van Strafvordering, art. 2 Awbi Pro, aant. 10 (suppl. 101).
Daarmee is nog niet gezegd dat het verzuim de machtiging voorafgaand aan het binnentreden in schriftelijk vorm te verlenen altijd tot gevolg moet hebben dat hetgeen na het binnentreden is geschied een onrechtmatigheid aankleeft die tot een van de in art. 359a Sv bedoelde consequenties moet leiden.
De rechter kan aanleiding vinden zulke consequenties achterwege te laten indien de verdachte niet is aan te merken als degene die de woning als bewoner in gebruik had, vgl. HR 26 maart 2002, griffienr 01432/01.
Voorts zou ik menen dat het de rechter vrijstaat zulke consequenties achterwege te laten indien de bevoegde autoriteit weliswaar heeft nagelaten de machtiging (tijdig) op schrift te stellen, maar niettemin vastgesteld kan worden dat deze autoriteit vóór het binnentreden de afweging heeft gemaakt waarmee de wetgever hem heeft belast, en bevonden dat de nog te maken inbreuk op het huisrecht van de bewoners van de desbetreffende woning gerechtvaardigd was. Het niet tijdig schriftelijk vastleggen van de in art. 2 Awbi Pro bedoelde machtiging verdient, gelet op de bescherming die het huisrecht moet worden gegeven, scherpe afkeuring, doch de essentie van art. 359a Sv is dat de rechter van geval tot geval bepaalt in hoeverre er daadwerkelijk concrete belangen zijn geschaad.
14. Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent de wijze waarop de inspecteur van politie Jerphanion ertoe is gekomen de machtiging tot binnentreden ter fine van huiszoeking te verlenen. Voor zover het verweer inhield dat de woning voor het verrichten van huiszoeking is binnengetreden zonder een daartoe strekkende, reeds verleende schriftelijke machtiging is het naar mijn inzicht op ontoereikende gronden verworpen.
De vraag is echter of dat tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden.
15. Uit processen-verbaal van leden van het arrestatieteam en van de inspecteur Jerphanion blijkt dat de verdachten zijn aangehouden op 2 augustus 1999 om 22.25 uur, 22.30 uur en 22.37 uur. Voorts blijkt daaruit dat de verdachte [betrokkene 2], die na de sprong van het balkon in de tuin was blijven liggen, na daar te zijn aangehouden ter plekke aan Jerphanion is voorgeleid (en vervolgens naar een ziekenhuis gebracht).
Deze processen-verbaal zijn tegenstrijdig ten aanzien van het tijdstip waarop [betrokkene 2] aan Jerphanion is voorgeleid. Volgens diens proces-verbaal bevond Jerphanion zich om 23.10 uur in de achtertuin van het bewuste perceel, en is [betrokkene 2] om 23.15 uur aan hem voorgeleid. Volgens de leden van het arrestatieteam gebeurde dat om 22.33 uur.
16. Naar luid van het proces-verbaal van de leden van het arrestatieteam is de woning [a-straat 1] te Den Haag op maandag 2 augustus te 22.50 uur aan de recherche overgedragen. Dat strookt met een proces-verbaal, opgemaakt door de brigadier-rechercheur van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland J.W. Pietjou. Blijkens dat proces-verbaal is de huiszoeking na de aanhouding van de verdachten op dat tijdstip aangevangen, en op 3 augustus 1999 om 00.40 uur beëindigd.
17. In ieder geval moet worden vastgesteld dat de inspecteur Jerphanion na de aanhouding van de verdachten bij de woning aanwezig is geweest.
Voorts is in het proces-verbaal van de brigadier Pietjou vermeld dat de zoeking
"stond onder leiding van de Inspecteur van de Regiopolitie Amsterdam-Amstelland, H.S. Gerritsen, die daartoe een schriftelijke machtiging tot binnetreden in een woning had gekregen van de Inspecteur van de regiopolitie Haaglanden, P.M. Jerphanion."
18. De omstandigheid dat de inspecteur Jerphanion ter plaatse aanwezig is geweest lijkt mij steun te kunnen bieden aan de mededeling van de brigadier Pietjou dat de inspecteur Gerritsen de vereiste machtiging van zijn Haagse collega heeft gekregen. Daarom lijkt het mij verantwoord de mededeling van de brigadier Pietjou ook in zoverre letterlijk te nemen dat die machtiging voorafgaande aan de huiszoeking aan Gerritsen ter hand is gesteld. Dat voert tot de gevolgtrekking dat Jerphanion op die machtiging een onjuiste datum heeft ingevuld.
19. Het komt mij voor dat vernietiging van de bestreden uitspraak achterwege kan blijven omdat het verweer slechts verworpen had kunnen worden.
20. Het eerste middel treft doel. Het tweede middel is ten dele terecht voorgesteld maar dat behoeft naar mijn inzicht niet tot cassatie te leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de strafbepaling, en dat de Hoge Raad de opgelegde straf zal verminderen opdat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,