Conclusie
Nr. 01039/01
Mr Machielse
Zitting 16 april 2002
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte bij arrest van 16 januari 2001 ter zake van "ontucht plegen met een aan zijn opleiding toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde dat verdachte zich zal gedragen naar voorschriften en aanwijzingen te geven door de reclassering, ook als dit mocht inhouden het volgen van een therapie, alsmede tot honderdveertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, zulks in plaats van drie maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van fl. 3000,- en tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd met een vervangende hechtenis van veertig dagen.
2. Mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt erover dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van het begrip 'aan zijn opleiding toevertrouwd' in de zin van art. 249, eerste lid Sr. De steller van het middel voert aan dat noch van opleiding, noch van toevertrouwen aan verdachte sprake is geweest.
3.2 Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 2 januari 2001 is aldaar door de raadsman het volgende verweer gevoerd:
[slachtoffer] was niet aan de zorg van mijn cliënt toevertrouwd. De wetgever heeft met "een aan zijn opleiding toevertrouwde minderjarige" uitdrukkelijk gedoeld op een leraar, docent of stagebegeleider. [slachtoffer] was niet aan de zorg of opleiding van [verdachte] toevertrouwd; zij liep gewoon met cliënt mee. Er is geen sprake geweest van kennisoverdracht of beoordeling. Cliënt liet alleen zien hoe het afval werd gescheiden.
(...)
Het hof heeft in het arrest hieromtrent het volgende overwogen:
Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat het begeleiden van een stagiaire valt onder "opleiding", namelijk in het kader van een opleiding onder zijn begeleiding doen kennismaken met door de begeleider verrichte werkzaamheden.
3.3 De invalshoek van waaruit ontucht in art. 247 en Pro 249 Sr is strafbaar gesteld is een functionele. In art. 247 Sr Pro wordt het ontuchtig karakter van de handelingen niet zozeer bepaald door de zedenkwetsende aard ervan, maar door de noodzaak jeugdigen te beschermen ook in situaties waarin zij wellicht zelf menen geen bescherming te behoeven. Ik citeer uit een arrest van 1997, waarin verdachte had betoogd dat er geen sprake was van ontucht maar van een liefdesrelatie met een veel jonger meisje:(1)
Immers de door art. 247 Sr Pro beoogde bescherming van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen voor wat betreft relaties als de onderhavige in het algemeen niet of onvoldoende in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.
Ook in art. 249 Sr Pro heeft de wetgever aan bepaalde kwetsbare personen een bijzondere bescherming willen bieden.(2) De sleutelwoorden in dit verband zijn 'overwicht' en 'afhankelijkheid'.(3) Zij die een in art. 249, eerste lid Sr genoemde kwaliteit of positie bezitten, hebben een bepaalde zorgplicht. Een schending van die plicht betekent een schending van de basisveiligheid van de aan de dader toevertrouwde minderjarige(4). De Hoge Raad heeft de kern en strekking van art. 249, eerste lid Sr als volgt weergegeven:
"De in art. 249, eerste lid Sr opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen, die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen"(5).
In dat licht dient de vraag beantwoord te worden of sprake is van 'aan opleiding toevertrouwd'.
3.4 Met betrekking tot het 'toevertrouwd zijn' het volgende. Dit 'toevertrouwd zijn' dient mijns inziens vanuit het perspectief van 'kwetsbaarheid' en 'afhankelijkheid' van het slachtoffer beschouwd te worden. Deze kenmerken kunnen gebaseerd zijn op een geformaliseerde juridische relatie, maar de bescherming van de minderjarige zou tekortschieten als niet ook rekening zou worden gehouden met situaties waarin er wel een feitelijk toevertrouwen zou zijn zonder dat een welomlijnd juridisch kader daarvoor bestaat. Ook in dat kader kan op de dader een zorgplicht rusten. Dit brengt met zich dat het er niet toe doet, of de ouders of wettelijk vertegenwoordigers van de minderjarige, de minderjarige wel aan déze dader hebben toevertrouwd. De feitelijke zorgplicht kan voorts ook tijdelijk of gedeeltelijk zijn overgedragen(6). Of het 'toevertrouwd zijn' vanuit het slachtoffer gezien op vrijwillige basis is ontstaan, doet - anders dan het middel veronderstelt - evenmin ter zake. In die zin kan een minderjarige onder omstandigheden ook zichzelf aan de zorg, waakzaamheid of opleiding van een meerderjarige toevertrouwen in de zin van art. 249, eerste lid Sr. Van een 'toevertrouwd zijn' is niet slechts sprake wanneer op de betrokkene (de dader) ingevolge een daartoe strekkende hoedanigheid of kwaliteit een eigen zorgplicht rust of op hem een (feitelijke of juridische) zorgplicht geheel is overgedragen(7). Het 'toevertrouwd zijn' dient dus niet al te strikt te worden geïnterpreteerd. Op grond van feitelijke verhoudingen kan hiervan namelijk al snel sprake zijn.
3.5 Dit brengt mij bij de onderhavige zaak. Het slachtoffer was leerlinge van een MEAO en liep in het kader van die opleiding een aantal maanden stage in een ziekenhuis. Een deel van de stage vond plaats op de afdeling afval, alwaar verdachte werkzaam was. Blijkens bewijsmiddel 1 heeft verdachte ter zitting van het hof verklaard dat het slachtoffer met hem meeliep en dat hij haar uitleg gaf. In het middel wordt aangevoerd dat verdachte slechts werknemer van het ziekenhuis was en zeker geen leraar. Gelet op het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene is voor een relatie opleider/opgeleide niet noodzakelijk dat er sprake is van een formeel juridische relatie, bijvoorbeeld die tussen leraar en leerling. Of er sprake is van "opleiding" zal aan de hand van de feiten vastgesteld dienen te worden. Een stage zal doorgaans een onderdeel vormen van een opleiding.(8) In dit verband is dan van belang dat verdachte verantwoordelijk was voor de begeleiding van de stagiaire op zijn afdeling, zij dus niet in het ziekenhuis werkte, maar in het kader van haar opleiding met verdachte meeliep om (van hem) te leren, en dat zij zich, gelet op haar leeftijd en haar situatie ten opzichte van verdachte in zekere mate in een afhankelijke positie bevond. De vraag of verdachte het slachtoffer ook diende te beoordelen is in dit verband niet van belang. Dat aan de stage een 'sollicitatiegesprek' is voorafgegaan staat in cassatie niet vast. Overigens zou het gevoerd zijn van zo een gesprek niet aan het "aan opleiding toevertrouwd zijn" in de weg behoeven te staan. Het kan immers voorkomen dat er slechts een beperkt aantal stageplaatsen te vergeven is en dat de instantie die de stageplaatsen beschikbaar heeft zelf de stagiaires wil selecteren. Evenmin lijkt mij van belang dat het slachtoffer vrijwillig stage loopt, omdat zulks er niet aan in de weg staat dat zij in een afhankelijke positie jegens verdachte kwam te verkeren.
Gelet op hetgeen het hof omtrent de feiten heeft vastgesteld en hetgeen hiervoor is overwogen, geeft het oordeel van hof dat er sprake was een "aan zijn opleiding toevertrouwd zijn" geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1997, 676. Vgl. nog HR NJ 2002, 61.
2 Sprekend in dit verband is de afhankelijke positie van degene die is opgenomen in een instelling genoemd in art. 249 lid 2 onder Pro 2 Sr. Zie HR 14 september 1999, nr. 110.937. Voor art. 249 lid 3 Sr Pro zie HR NJ 1997, 485. In het algemeen ten aanzien van minderjarigen; HR NJ 1997, 361 rov. 4.2.
3 Zie HR 17 oktober 1995, NJB 1995,145, p.607.
4 Van Bemmelen/Van Veen, Het materiële strafrecht, Bijzondere delicten, 1990, p. 194 en 195.
5 HR NJ 1991, 95 met een rijk gedocumenteerde conclusie van A-G Meijers; zie tevens HR 17 oktober 1995, DD 96.057.
6 HR NJ 1999, 590
7 HR NJ 1988, 860; vgl HR NJ 1987, 414.
8 Ik verwijs naar de conclusie voor HR 19 oktober 1999, nr. 111.189 inzake het vijfde middel.