Conclusie
Nr. 01059/01
Mr Machielse
Zitting 16 april 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft op 11 oktober 2000 het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 7 oktober 1999, waarbij verdachte is veroordeeld, bevestigd behoudens de in dat vonnis opgenomen kwalificatie De Rechtbank had verdachte veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 uren, tot zes maanden voorwaardelijke gevangenisstraf en tot verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer van bepaalde voorwerpen. Het Gerechtshof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als
(1): "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";
(2): "Medeplegen van een feit bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voorbereiden en/of bevorderen, door voorwerpen en/of stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit".(1)
2. Mr A.S. van der Biezen, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mrs G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de betreffende paddestoelen, te weten: de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, niet onder de Opiumwet vallen en dat de gedroogde, gestampte, gemalen, in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte paddestoelen voornoemd geen prepara(a)t(en) zìjn in de zin van de Opiumwet en het Psychotrope Stoffen Verdrag.
Het verweer is door het hof als volgt verworpen:
5.3 De betreffende paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens bevatten beide van nature de stoffen psilocyne en/of psilocybine. Deze stoffen staan vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder C, welke lijst is genaamd "Substanties, voorkomende op de lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag". De paddestoelen zelf staan niet vermeld op een bij de Opiumwet behorende lijst.
5.4 Paddestoelen zijn vruchtlichamen van schimmels, die als micro-organismen worden aangemerkt (conform paragraaf 6 van de conclusie van AG Machielse bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 november 1998, NJ 1998, 213) en zijn derhalve een substantie in de zin van artikel 1 van Pro de Opiumwet.
5.5 In de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden betreffende Qat, NJ 1995, 292, en zijn beschikking betreffende paddestoelen, NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II.
In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad der Nederlanden onder de punten 4.3.2 en 4.3.3:
De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten.
5.6 Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat de paddestoelen als zodanig niet vallen onder de verbodsbepalingen van artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet.
Deze uitleg strookt met die van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) blijkens het daarop gegeven commentaar, aangehaald door AG Machielse in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden, NJ 1998, 213. Het commentaar (Commentary on the Convention on Psychotropic Substances done at Vienna on 21 february 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589) stelt op pagina 385:
"Plants as such are not, -it is submitted- are also not likely to be, listed in Schedule I, but only some products obtained from plants. Article 7 therefore does not apply to.plants as such from which substances in Schedule I may be obtained, nor does any other provision of the Vienna Convention. Moreover, the cultivation of plants from which psychotropic substances are obtained is not controled bij the Vienna Convention. (...)
The inclusion in Schedule I of the active principle of a substance does not mean that the substance itself is also included therein if it is a substance clearly distinct from the substance constituting its active principle. This view is in accordance with the traditional understanding of that question in the field of international drug control. Neither the crown (fruit, mescla button) of the Peyote cactus (...) nor Psilocybe mushrooms themselves are included in Schedule I, but only their respective active principles, mesclaine (...) and psilocybine (psilocine, psilotsin)."
Aan bedoeld commentaar kan voorts worden ontleend dat het kweken van planten die psychotrope stoffen bevatten geen vervaardiging ("manufacture") van die psychotrope stoffen is in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag, ook niet indien gekweekt wordt met het oog op de in die substanties aanwezige psychotrope stoffen:
"Cultivation of plants for the purpose of obtaining psychotropic substances of raw materials for the manufacture of such substances is not "manufacture" in the sense of article 1, paragraph (1). (...) The harvesting of psychotropic substances, i.e. separation of such substances from the plants from which they obtained, is "manufacture" (Commentary, pagina 25).
Van vervaardigen kan gelet op het vorenstaande eerst worden gesproken indien de psychotrope stoffen van de plant worden afgescheiden.
5.7 Ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag is iedere verdragspartij verplicht -kort gezegd- om ieder gebruik van de stoffen vermeld op lijst I bij het verdrag te verbieden (artikel 7).
Behoudens hier niet relevante uitzonderingen is een preparaat onderworpen aan dezelfde maatregelen van toezicht als de psychotrope stof die het bevat (artikel 3, eerste lid, van het verdrag). Onder preparaat wordt verstaan (artikel l, sub f, van het verdrag):
1. iedere oplossing of mengsel, in wat voor fysische toestand dan ook, één of meer psychotrope stoffen bevattende;
2. één of meer psychotrope stoffen in gedoseerde vorm.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betreffende paddestoelen zelf niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag vallen, maar de preparaten van deze psychotrope stoffen bevattende paddestoelen wèl.
5.8 In zijn beschikking voornoemd (NJ 1998,213), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar op dat verdrag moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren. Het hof is op grond van dat oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden van mening dat de betreffende paddestoelen voornoemd door bewerking een preparaat worden in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet.
5.9 Blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen heeft de verdachte tezamen met zijn mededaders onder meer de betreffende paddestoelen gekweekt, uit het kweekbed verwijderd en op matten en/of netten uitgespreid in een ruimte waarin door middel van klimaatbeheersing de temperatuur kunstmatig hoog werd gehouden en de vochtige lucht door middel van een ventilator werd afgevoerd. Aldus is er sprake geweest van bewust gecreëerde condities om het droogproces te bevorderen. Dit droogproces strekte ter conservering van de paddestoel, zulks met het oog op de consumptie van de psychotrope stoffen in die paddestoel. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat reeds het uit het kweekbed verwijderen en het ter droging op matten en/of netten uitspreiden van de geoogste paddestoelen een bewerking is die tot gevolg heeft dat de paddestoel een preparaat wordt in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet. De omstandigheid dat door droging enkel vocht aan de paddestoel wordt onttrokken doet daaraan niet af, nu deze handelingen waren gericht op de conservering van de paddestoel ten behoeve van de latere consumptie van die paddestoel vanwege de daarin aanwezige psychotrope stoffen.
3.2. Terecht merken de stellers van het middel op dat paddestoelen die psilocine of psilocybine bevatten niet als zodanig zijn genoemd als substanties, voorkomende op de Lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129; verder aangeduid als PSV). De vraag is dan wat onder 'preparaat' of 'substantie' dient te worden verstaan.
3.2.1. De Opiumwet geeft in art.1 de Pro volgende omschrijvingen:
b substantie: stof van menselijke, dierlijke, plantaardige of chemische oorsprong, daaronder begrepen dieren, planten, delen van dieren of planten, alsmede micro-organismen;
c preparaat: een vast of vloeibaar mengsel van substanties;
d middel: substantie of preparaat;
Paddestoelen zijn wel een substantie in de zin van de Opiumwet, maar zijn niet zomaar een substantie die een verboden middel oplevert.
Het PSV geeft ook enige definities. Zo omschrijft art. 1 onder Pro e het begrip 'psychotropic substance' als volgt;
"Psychotropic substance" means any substance, natural or synthetic, or any natural material in Schedule I, II, III or N.
Psilocine en psilocybine zijn psychotrope stoffen, maar de paddestoelen die deze stoffen bevatten zijn zelf geen in Lijst I voorkomende substanties.
Art.1 onder Pro f geeft de begripsomschrijving van 'preparaat';
"Preparation" means:
(i) any solution or mixture, in whatever physical state, containing one or more psychotropic substances, or
(ii) one or more psychotropic substances in dosage form.
3.2.2. Voorts is nog van belang wat onder 'manufacture' moet worden verstaan. 'Manufacture' is in art.1 onder Pro j immers gelijkgesteld met 'illicit traffic'. Artikel 21 verplicht Pro de verdragsluitende Staten op nationaal niveau voorzieningen te treffen ter coördinatie van preventieve en repressieve actie tegen 'illicit traffic'. In het voetspoor van het PSV schrijft het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Wenen, 20 december 1988, Trb. 1989, 97, voor Nederland van kracht sinds 8 september 1992) voor dat de verdragsluitende partijen als 'illicit traffic' onder meer zullen strafbaar stellen (art. 3 onder Pro IV);
The manufacture, transport or distribution of equipment, materials or of substances listed in Table I and Table 11, knowing that they are to be used in or for the illicit cultivation, production or manufacture of narcotic drugs and psychotropic substances;
Artikel 1 onder Pro i PSV omschrijft 'manufacture' als volgt;
(i) "Manufacture" means all processes by which psychotropic substances may be obtained, and includes refining as well as the transformation of psychotropic substances into other psychotropic substances. The term also includes the making of preparations other than those made on prescription in pharmacies.
3.2.3. De stellers van het middel doen het ten onrechte voorkomen alsof onder 'manufacture' slechts is te verstaan de extractie van psilocine en psilocybine uit de paddestoel. Zo een uitleg is te beperkt. Onder 'manufacture' is begrepen iedere bewerking door middel waarvan psychotrope stoffen kunnen worden verkregen, naast het vervaardigen van preparaten, waaronder zijn te verstaan mengsels waarin psychotrope stoffen voorkomen.(2) Gelet op de terminologie ('all processes') is het de bedoeling van de verdragsluitende partijen geweest om aan 'manufacture' een ruim bereik te geven. Het Commentaar op het PSV omschrijft 'manufacture' als volgt;(3)
The term "manufacture" as defined in the paragraph under consideration differs from that in article 1, paragraph 1, subparagraph (n ) of the Single Convention by including the making of preparations and also the separation of psychotropic substances from the plants from which they are obtained.
Het begrip 'manufacture' omvat dus meer dan alleen het afscheiden van de psychotrope stof uit bijvoorbeeld de paddestoel.
Aantekening 2 van het Commentaar op art. 1 onder Pro f PSV biedt nóg een directe aanwijzing dat de opvatting van de stellers van het middel onjuist is. Daar is immers het volgende te lezen:(4)
In order to be a "preparation" in the meaning of that subparagraph (AM; nl. het eerste onderdeel van art. 1 onder Pro f PSV), the mixture or solution must always contain a substance not controlled by the Vienna Convention, in addition to one or more controlled substances.
Het afscheiden van zuivere psilocine en psilocybine uit een paddestoel doet geen preparaat ontstaan in de zin van art. 1 onder Pro f eerste onderdeel, maar valt hoogstens onder het preparaat zoals daar in het tweede onderdeel omschreven. Dat houdt in dat 'manufacture' van een 'preparation' als bedoeld in art. 1 onder Pro f eerste onderdeel PSV ook omvat het creëren van een mengsel waarin zich psilocine of psilocybine bevindt.
3.2.4. De opvatting dat het vervaardigen van mengsels niet zou omvatten het op betrekkelijk eenvoudige wijze verkrijgen van aftreksels van psychotrope stoffen bevattende organismen en dat een 'preparation' enkel zou kunnen ontstaan door onttrekking van de psychotrope stof aan het organisch materiaal en het vervolgens mengen van die psychotrope stof met andere stoffen, zou voorts een enorme lacune in de controle van psychotrope stoffen opleveren. Het bewerken van het natuurlijk materiaal op zodanige manier dat uiteindelijk een mengsel overblijft met een hoog gehalte aan werkzame psychotrope stof - bijvoorbeeld door centrifugeren, inkoken - zou dan buiten de controle vallen. Er ontstaat door zo een bewerking een 'natuurlijk' mengsel, maar de bewerker voegt aan de psychotrope stof geen andere substantie toe, hij mengt niet zélf. MMDA bijvoorbeeld is een substantie die genoemd is op Lijst I bij het PSV. MMDA komt voor in de muskaatnoot.(5) De muskaatnoot zelf of de boom waaraan de muskaatnoot groeit (Myristica of nootmuskaat) is niet op enigerlei lijst vermeld. Het verwerken van muskaatnoten tot een pap, het vervolgens indikken van die pap en zuiveren ervan tot een concentraat ontstaat met een hoog gehalte aan MMDA, maar wel vermengd met nog andere organische stoffen, zou volgens de stellers van het middel niet onder het bereik van het PSV vallen. De bewerking van de oorspronkelijke noten zou geen 'manufacture' opleveren, het resultaat van de bewerking zou geen 'preparation' zijn. Dat lijkt mij niet een situatie die door de verdragsluitende staten is gewild.
3.2.5. De verdragsluitende partijen hebben - zo blijkt ook uit de verdragsgeschiedenis, meer bepaald uit de verhandelingen over het begrip 'production' - het begrip 'preparation' ruim willen omschrijven en aan die wens uitdrukking gegeven in de gebezigde woorden ('any', 'in whatever physical state'). Ieder mengsel dat een psychotrope stof bevat is een 'preparation', ongeacht de samenstelling of fysieke gedaante, ongeacht ook of de psychotrope stof is gebonden. Of er sprake is van een mengsel van homogene samenstelling of een mengsel waarvan de ingrediënten als afzonderlijke eenheden te herkennen zijn lijkt mij niet van belang. Het lijkt er evenmin toe te doen of het mengsel is ontstaan door chemische dan wel fysieke bewerking. Daarbij past het om onder 'manufacture' ook te verstaan het malen, verpulveren, fijnstampen van paddestoelen die een verboden psychotrope stof bevatten. De oorspronkelijke paddestoel gaat verloren, het geheel van samenhangende paddestoeldelen wordt verbroken en er ontstaat een mengsel van organische substanties, waarin psilocine of psilocybine is aan te treffen. Zo een mengsel is volgens mij een preparaat in de zin van het PSV. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. In een sinaasappel zit vitamine C. Als ik een sinaasappel in een keukenmachine verwerk tot een vloeibare massa krijg ik een mengsel van vocht, schil en vruchtvlees. Dat mengsel bevat vitamine C.(6)
Het stampen, malen en verwerken van de zo ontstane mengsels levert dus 'manufacture' van een 'preparation' op in de zin van het PSV. Op zo een 'preparation' moeten volgens art. 3 PSV Pro dezelfde maatregelen worden toegepast als op de psychotrope stoffen zelve. In zoverre faalt dus het middel.
3.2.6. Voor zover het betreft de gedroogde paddestoelen wijs ik op HR NJ 1998,213, waarin de Hoge Raad overwoog:
Voorzover het middel echter berust op de opvatting dat ook indien de hier in het geding zijnde paddestoelen enige bewerking hebben ondergaan zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren geen sprake is van een verboden middel kan het echter niet tot cassatie leiden, aangezien bedoelde opvatting onjuist is. Immers de Opiumwet moet, voorzover te dezen van belang, worden uitgelegd in het licht van hetgeen is bepaald in het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129), waarnaar lijst I onder C van de bij die wet behorende lijst ook verwijst. Uit dat verdrag en het "Commentary on the Convention On Psychotropic Substances, done at Vienna on 21 February 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589", moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is, slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde verboden middelen vallen indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan.
Ik vermoed dat de Hoge Raad het kunstmatig drogen van de paddestoelen, waardoor geforceerd vochtverlies optreedt en een niet-natuurlijk gehalte aan werkzame psychotrope stof wordt bereikt, als een proces beschouwt waardoor de paddestoel zijn natuurlijk karakter verliest en dan gelijk is te stellen met het product van 'manufacture'. Zo een opvatting sluit aan bij de uitleg dat het drogen van paddestoelen onder het begrip 'manufacture of materials' in art. 3 onder Pro IV van het Sluikhandelverdrag valt.
3.3. Of de hier voorgestane uitleg van het PSV en van de Opiumwet het belang van de volksgezondheid dient is een kwestie die op het bord van de wetgever gelegd dient te worden. Als die uitleg in overeenstemming is met een normaal taalgebruik en met de strekking en bewoordingen van de teksten van wet en verdragen acht ik het niet aan te bevelen voor een rechter om door een geforceerde uitleg te trachten onder die voorschriften uit te komen.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat voorbereidingshandelingen gericht op de kweek van paddestoelen geen strafbaar feit kunnen opleveren nu die kweek volgens het PSV zelf niet strafbaar is.
Het verweer is door het hof aldus verworpen:
6.2 De steller van de tenlastelegging heeft, anders dan de raadsman kennelijk heeft begrepen, naar het oordeel van het hof op voldoende duidelijke wijze ten laste gelegd dat het voorhanden hebben van broed, verse paddestoelen en de genoemde voorwerpen een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel l0a van de Opiumwet. Gelet op de omstandigheden waaronder de verdachte met zijn mededaders dat broed, de verse paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens, en de overige in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen voorhanden heeft gehad, is het hof van oordeel dat dit een strafbare voorbereidingshandeling is in de zin van artikel l0a van de Opiumwet. Immers de verdachte en zijn mededaders hadden voornoemde spullen voorhanden met het oog op het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of vervaardigen van door droging ontstane preparaten van die paddestoelen. De verdachte wist dat de door hem geoogste en gedroogde paddestoelen werden verkocht, danwel verwerkt in honing alvorens te worden verkocht. Het namens de verdachte gevoerde verweer wordt derhalve verworpen.
4.2. De stellers van het middel voeren aan dat het bewerken in de vorm van drogen, stampen en malen van paddestoelen niet strafbaar is ingevolge de Opiumwet of het PSV en dat daarom voorbereidingshandelingen daartoe evenmin strafbaar kunnen zijn.
Voorts zou het brengen van de kweek van paddestoelen onder de werkingssfeer van art. 10a Opiumwet zelfs in strijd zijn met het PSV omdat het kweken van paddestoelen nu juist niet door het PSV wordt bestreken en geen 'manufacture' in de zin van het PSV oplevert.
4.3.1. De bewezenverklaring houdt - geparafraseerd - in dat verdachte en zijn mededaders ter voorbereiding van het opzettelijk begaan van de handelingen genoemd in art. 2 lid 1 onder Pro B en D van de Opiumwet voorwerpen en materiaal voorhanden hebben gehad. De handelingen die zijn voorbereid hebben betrekking op psilocine of psilocybine houdende preparaten, te weten gedroogde, gestampte, gemalen en in voedingswaren verwerkte hallucinogene paddestoelen.
Bij mijn bespreking van middel 1 heb ik al uiteengezet dat naar mijn mening gestampte of gemalen paddestoelen een mengsel in de zin van het PSV opleveren en daarmee een preparaat en middel als bedoeld in art. 1 Opiumwet Pro zijn. Art. 2 Opiumwet Pro stelt bepaalde handelingen met betrekking tot zulke middelen strafbaar. Daarom gaat naar mijn mening het eerste onderdeel van het tweede middel niet op.
4.3.2. Het tweede onderdeel gaat niet op omdat het hof niet de kweek als zodanig van hallucinogene paddestoelen onder art. 10a Opiumwet heeft gebracht. Het hof heeft het voorhanden hebben van onder meer paddestoelen, van broed, van dekaarde als voorbereidingshandeling aangemerkt.
Inderdaad vallen, zoals ik reeds eerder schreef, de onbewerkte paddestoelen zélf niet onder de omschrijvingen in art. 1 Opiumwet Pro. Handelingen als in art. 2 Opiumwet Pro genoemd met betrekking tot die paddestoelen vallen niet onder de verboden van art. 2 omdat Pro onbewerkte paddestoelen geen middel zijn als vermeld op Lijst I. Maar dat is een auto evenmin of een pesolaweger, of een groot bedrag aan geld. Toch zijn dat voorwerpen waarvan het voorhanden hebben een strafbare voorbereidingshandeling kan zijn als aan de voorwaarden van art. 10a Opiumwet is voldaan. Hetzelfde geldt voor onbewerkte paddestoelen of materiaal om die paddestoelen mee te kweken met het oog op verdere bewerking tot preparaten. De stellers van het middel geven blijk van een verkeerde lezing van de tenlastelegging en bewezenverklaring. Het Gerechtshof heeft niet het kweken van de paddestoelen als een zelfstandig strafbaar feit beschouwd maar het handelen met psilocine of psilocybine houdende preparaten. Evenmin heeft het Gerechtshof het enkele kweken van die paddestoelen tot strafbaar voorbereidingsdelikt bestempeld, maar de kweek met het oog op de overige handelingen met preparaten.
4.4. Voorts zien de stellers van het middel over het hoofd dat het PSV zich niet verzet tegen een afzonderlijke strafbaarstelling van het voorhanden hebben van precursors van verboden middelen in de vorm van een voorbereidingsdelikt. Ik citeer uit het Commentaar op het PSV:
While the definition of "illicit traffic" in article I, paragraph 1, subparagraph (I ) of the Single Convention covers also cultivation of some plants from which controlled drugs may be obtained, the term "illicit traffic" in the sense of the paragraph under consideration does not include cultivation. No provision of the Vienna Convention expressly controls cultivation. However, pursuant to article 22, paragraph 2, subparagraph (a), clause (ii), Parties may have to consider cultivation of plants from which psychotropic substances may be obtained as an "attempt" to commit an offence (of illicit traffic) punishable under article 22, paragraph 1, subparagraph (a), or as an act "preparatory" to such an offence.(7)
4.5.1. Ook voert het middel nog aan dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet het opzet van verdachte zou zijn af te leiden op de voorbereiding of bevordering van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10.
4.5.2. Uit de bewijsmiddelen maak ik op dat op verdachtes bedrijf onder meer aanwezig waren stroop en potten met honing, bevattende psilocine of psilocybine (nr. 3). Uit bewijsmiddel 9 blijkt dat verdachte wist dat op zijn bedrijf die honing en stroopwafels werden gemaakt. Tevens wist verdachte dat de paddestoelen hallucinogene werking hadden (nr. 5, nr. 14). Voorts verkocht verdachte bewerkte paddestoelen aan lieden die dit materiaal weer aan smartshops etc. leverden (nr. 14). Ik citeer tenslotte uit bewijsmiddel 14:
De onder 2 van de tenlastelegging genoemde voorwerpen heb ik aangeschaft om de hallucinogene paddestoelen te kunnen kweken, te kunnen drogen en daarna te kunnen vermalen of verstampen, zodat de paddestoelen in gemalen of gestampte vorm in de honing of stroopwafels konden worden gemengd. Daarna zou ik de honing hebben verpakt en verkocht.
Het hof heeft uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen het opzet van verdachte ter bevordering of voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet Pro, kunnen afleiden.
Het tweede middel faalt.
5.1. Het derde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat verdachte meende en mocht menen dat de kweek, respectievelijk de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn.
Het hof heeft het verweer in zijn arrest als volgt verworpen:
8.2 Het hof verwerpt dat verweer. Uit de verklaringen van verdachte en van zijn mededaders volgt immers dat hij niet mocht menen dat de kweek, respectievelijk de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zelf verklaard dat er binnen zijn gezin twijfels waren over de toelaatbaarheid van het kweken en drogen van de betreffende paddestoelen, maar dat hij, nadat hij navraag had gedaan bij [medeverdachte] en deze hem had verteld dat het mocht, het risico heeft genomen met het oog op de te behalen opbrengsten.
De dochter van verdachte, [betrokkene 1], heeft tegenover de politie verklaard, dat er thuis werd getwijfeld of het legaal was en dat zij het zelf allemaal maar raar en vreemd vond en niet vertrouwde, dat haar moeder helemaal sceptisch was, maar dat de inkomsten de doorslag gaven (doorgenummerde pagina 255).
De mededader [medeverdachte], heeft ten overstaan van de politie verklaard dat hij aan de verdachte heeft verteld, dat de betreffende verse paddestoelen verkocht mochten worden, maar dat de gedroogde paddestoelen in een grijs gebied zaten en dat de verdachte daar zelf ook vaag over wilde blijven (doorgenummerde pagina 398).
Het hof stelt op grond van de vorenstaande verklaringen vast dat er voor de verdachte aanleiding bestond te veronderstellen dat het kweken, oogsten en vervolgens drogen van de betreffende paddestoelen strafrechtelijk niet toegestaan was. Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de verdachte met het oog op de in zijn gezin gerezen twijfels zich tot een onafhankelijke deskundige of overheidsinstantie heeft gewend om te informeren naar de toelaatbaarheid van zijn handelen. Ook op deze grond is het hof van oordeel dat de verdachte niet verschoonbaar heeft gedwaald aangaande de strafbaarheid van het bewezen verklaarde.
5.2. De stellers van het middel betogen dat in Nederland geen duidelijkheid bestond over het strafbaar karakter van het handelen van verdachte. Zij gaan evenwel eraan voorbij dat verdachtes handelen betrekking had niet alleen op verse paddestoelen, maar ook op preparaten. De deskundigen waarop het middel zich beroept getuigen hoogstens van onzekerheid over de strafbaarheid van handelen met 'paddo's'. De verwijzing naar HR NJ 1992,253 slaat de plank mis. In die zaak ging het niet om rechtsdwaling, maar om feitelijke dwaling, te weten een beweerde dwaling over de hoogte van het bloedalcoholgehalte Aan het arrest kan ik voorts niet ontlenen dat de Hoge Raad daar heeft beslist dat voor een beroep op rechtsdwaling de eigen kennis van verdachte, gelet op diens opleiding, leeftijd, functie en ervaring van belang is. De stellers van het middel hebben zich klaarblijkelijk laten leiden door hetgeen hun confrère in zijn cassatiemiddel had aangevoerd en leggen die woorden in de mond van de Hoge Raad. Ik geef ter informatie hier de overwegingen van de Hoge Raad weer:
5.2. Het hof heeft dienaangaande overwogen en beslist hetgeen in de toelichting op het middel is weergegeven. Deze overweging is aldus te verstaan dat, wat er zij van de vraag of de verdachte op grond van de hem door een politieagent medegedeelde uitslag van het eerste onderzoek van uitgeademde lucht waaraan hij was onderworpen mocht aannemen dat op dat ogenblik zijn bloedalcoholgehalte de door de wet gestelde grens niet overschreed, de verdachte, die immers zelf wist hoeveel alcoholhoudende drank hij had genuttigd, naar 's hofs oordeel aan eerdergenoemde mededeling niet het vertrouwen mocht ontlenen dat het alcoholgehalte van zijn bloed nadien niet alsnog te hoog zou kunnen blijken te zijn geworden.
5.3. In aanmerking genomen dat de verdachte, naar zijn eigen verklaring, vier of vijf glazen bier had gedronken en dat, naar van algemene bekendheid is, genuttigde alcohol eerst na verloop van enige tijd geheel in het bloed is opgenomen, is ' hofs oordeel niet onbegrijpelijk en geeft het geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het hof heeft mitsdien het verweer verworpen op gronden welke deze beslissing kunnen dragen.
De Hoge Raad doet juist een beroep op iets wat van algemene bekendheid is.
5.3. Verdachte heeft zelf ter terechtzitting verklaard dat er binnen zijn gezin twijfels bestonden over de geoorloofdheid van zijn handelen. Hij heeft verklaard dat hij heeft gelezen dat het kweken en verhandelen van verse hallucinogene paddestoelen (AM; mijn onderstreping) niet strafbaar was. Hij heeft zich voorts beroepen op een onderzoek van de gekweekte paddestoelen door een deskundige in Duitsland dat verdachte heeft laten uitvoeren. De enkele mededeling dat de resultaten van dat onderzoek goed waren wil nog niet zeggen dat de extracten dezelfde kwalificatie zouden krijgen. Voorts heeft verdachte zich verweerd met een verwijzing naar een schrijven van het Directoraat Generaal van de Volksgezondheid van het Ministerie van VWS betreffende 'planten en delen van planten'. Ook hiervoor geldt dat het handelen met preparaten in de door mij verstane zin door die brief niet is bestreken.
Tenslotte heeft verdachte betoogd dat hij navraag heeft gedaan bij [medeverdachte], de uitbater van winkels waaraan verdachte leverde, en aan [betrokkene 2], ook een afnemer van verdachte. Zij waren gelet op hun hoedanigheid en hun zakelijke belangen bij de transacties met verdachte zeker geen personen of instanties aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen.(8) Als verdachte in onzekerheid verkeerde had hij inlichtingen moeten inwinnen bij een instantie op advies waarvan wel te vertrouwen was, bijvoorbeeld bij de Eenheid Synthetische Drugs of bij de psychotropen-officier.(9)
Het hof heeft het verweer op goede gronden verworpen, zodat het middel faalt.
6.1. Het vierde middel komt op tegen de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM. Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt verworpen:
1.1. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in.zijn strafvervolging omdat het heeft gehandeld in strijd met het verbod op willekeur en het vertrouwensbeginsel. De raadsman heeft daartoe -zakelijk weergegeven- aangevoerd, dat het mede door schriftelijke en mondelinge uitlatingen van ministers en overheidsinstanties onduidelijk was of handelingen met betrekking tot de betreffende paddestoelen al dan niet onder de verbodsbepalingen van de Opiumwet vielen. Door strafrechtelijk op te treden zou het openbaar ministerie in strijd hebben gehandeld met de voornoemde beginselen van behoorlijk procesrecht. Voorts zou het legaliteitsbeginsel zijn geschonden.
1.2 Het hof verwerpt dat verweer op de volgende, grotendeels van de rechtbank overgenomen, in onderlinge samenhang te beschouwen gronden.
Ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat door een daartoe bevoegde autoriteit, te weten door of namens de minister van justitie of het openbaar ministerie, aan de verdachte is medegedeeld dat de ten laste gelegde handelingen met betrekking tot psilocine/psilocybine bevattende paddestoelen niet strafbaar waren, dan wel dat terzake van dìe feiten geen vervolging zou worden ingesteld. Het ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport (VWS) is niet een daartoe bevoegde overheidsinstantie. Voorts vermeldt de brief van het ministerie van VWS van 8 juni 1995 slechts, dat planten of delen van planten niet beschouwd worden als preparaten die de inhoudsstoffen van de plant bevatten en dat het aan de rechter is om vast te stellen welke processen leiden tot een preparaat in de zin van de Opiumwet. Gelet op die inhoud, kan ook aan deze brief niet het vertrouwen worden ontleend dat tegen de verdachte geen strafvervolging zou worden ingesteld. De brief van de officier van justitie in het arrondissement Amsterdam van 21 oktober 1997, gericht aan [medeverdachte], houdt slechts in dat de uit 1995 daterende strafzaak tegen hem is geseponeerd wegend onvoldoende bewijs en niet, zoals door de raadsman wordt betoogd, dat de handel in paddestoelen niet strafbaar zou zijn of dat in dit soort strafzaken geen strafvervolging zou worden ingesteld.
Voor wat betreft het beroep op willekeur wijst het hof erop dat het openbaar ministerie een zelfstandige bevoegdheid heeft al dan niet tegen een verdachte een strafvervolging in te stellen. Het openbaar ministerie is daarin in beginsel vrij. In de onderhavige strafzaak is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat de officier van justitie onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet kon besluiten om de verdachte ter zake van zijn aandeel in de onderhavige strafzaak te vervolgen.
Niet kan worden gezegd, dat voorafgaande aan of sedert het ingestelde onderzoek tegen de verdachte en de medeverdachten een beleid met betrekking tot (de handel in) deze paddestoelen naar buiten is gebracht, waarvan de officier van justitie onmiskenbaar van is afgeweken door tegen de verdachte een strafvervolging in te stellen. Het enkele feit dat mogelijk elders in het land smartshops dergelijke paddestoelen verhandelden en dat zij en de kwekers van die paddestoelen door justitie ongemoeid werden gelaten, levert nog geen willekeur op.
De officier van justitie heeft naar voren gebracht dat in het kader van een onderzoek naar de productie van en handel in synthetische drugs werd gestoten op de grootschalige kweek van en handel ín verse en gedroogde hallucinogene paddestoelen. De omvang daarvan was de reden voor het instellen van een strafvervolging tegen de betrokkenen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, gelet op hetgeen door de officier van justitie naar voren is gebracht, niet kan worden gezegd, dat hij in redelijkheid niet tot het instellen van een strafvervolging heeft kunnen besluiten.
1.3 Van een schending van het legaliteitsbeginsel is geen sprake. Het aan de verdachte ten laste gelegde opzettelijke handelen in strijd met de artikelen 2 en l0a van de Opiumwet was reeds strafbaar gesteld ten tijde van het beweerderlijk plegen van die feiten.
1.4 Het namens de verdachte gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.
2.1 Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het heeft gehandeld in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk door te trachten een strafbaarstelling via de jurisprudentie af te dwingen.
2.2. Het hof verwerpt ook dit verweer. Het hof acht ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de officier van justitie, mede gelet op de inhoud van zijn in eerste aanleg gehouden requisitoir, met het instellen van een strafvervolging tegen de verdachte de bedoeling heeft gehad de verdachte terzake van strafbare feiten te vervolgen. Het hof wijst in dit verband op een naar aanleiding van de onderhavige strafzaak opgestelde brief van het college van procureurs-generaal van 13 februari 1997, blijkens welke brief door het openbaar ministerie onomstreden werd geacht dat bewerkte en verwerkte paddestoelen onder het bereik van de Opiumwet vallen en het oordeel van het Bossche openbaar ministerie om op te treden tegen een groepering, waartoe verdachte beweerderlijk behoorde, die zich vermoedelijk bedrijfsmatig bezig hield met de hele keten van productie tot en met handel in genoemde paddestoelen, door het college van procureurs-generaal werd onderschreven. Naar het oordeel van het hof heeft de officier van justitie met het instellen van zijn strafvervolging derhalve niet getracht via een gerechtelijke uitspraak strafbaarstelling van het kweken en verhandelen van hallucinogene paddestoelen te bewerkstelligen.
6.2. Het gaat in het middel om het vervolgingsrecht van het OM dat zou zijn aangetast omdat bij hem het vertrouwen zou zijn gewekt dat hij niet vervolgd zou worden. Het hof heeft de gebruikelijke criteria toegepast; het vertrouwen moet zijn gebaseerd op een vertegenwoordiger van een voor het strafvervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan.(10) De Minister van Volksgezondheid is, anders dan de stellers van het middel propageren, niet verantwoordelijk voor het vervolgingsbeleid op het terrein van drugs. Wel is die Minister betrokken bij het drugsbeleid en wellicht is de Minister of een dienst van het Ministerie van volksgezondheid, welzijn en sport een instantie aan wie gezag valt toe te kennen op het gebied van de werking van de Opiumwet, maar dat valt niet samen met de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria voor welslagen van een beroep op het vertrouwensbeginsel. De stellers gooien twee leerstukken, van de rechtsdwaling en van de ontvankelijkheid van het OM, door elkaar.
Dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld.
6.3. Wat de strijd met het legaliteitsbeginsel betreft verwijs ik naar hetgeen ik te berde heb gebracht bij mijn bespreking van het derde middel. Handelingen met betrekking tot planten of hele plantendelen die geen bewerking als malen, stampen etc. hebben ondergaan zijn voor bepaalde planten volgens de Qat-beschikking van de Hoge Raad (HR NJ 1995,292) niet strafbaar. Maar het handelen met mengsels en andere preparaten is dat wel. Verdachte had dat bevestigd kunnen krijgen als hij inlichtingen had ingewonnen bij de juiste instantie. Ik herhaal dat ook de bronnen waarnaar de stellers van het derde en vierde middel verwijzen betrekking hebben op de 'paddo's' en dat er zeker niet stellig en onvoorwaardelijk is betoogd door gezagsdragers dat de straffeloosheid zich verder zou uitstrekken.
Ook dit onderdeel faalt.
6.4. Tenslotte zou het OM met een onzuiver oogmerk hebben gehandeld door te trachten een strafbaarstelling via de jurisprudentie af te dwingen. Het hof heeft echter vastgesteld dat de brief van het College van Procureurs-Generaal tot de slotsom noopt dat naar het oordeel van het College bewerkte en verwerkte paddestoelen onder het bereik van de Opiumwet vallen. Ik citeer uit die brief:
2. Onomstreden is dat bewerkte en verwerkte hallucinogene paddestoelen onder de Opiumwet vallen. Over de strafbaarheid van de teelt van verse paddestoelen waarin hallucinogene stoffen voorkomen, wordt, zoals bekend, niet eensluidend gedacht. Daarom heeft het Bossche OM zich breed georiënteerd en zich laten bijstaan door externe deskundigen. Dit mondde uit in de conclusie dat ook verse, op speciale wijze gekweekte hallucinogene paddestoelen onder de Opiumwet (c.q. Lijst 1 ) vallen.
(..)
4. Optreden is evenzeer ìn lijn met de drugsnota, indien er aanwijzingen zijn dat paddo- of ecodrugsshops in uw ambtsgebied bewerkte en verwerkte hallucinogene paddestoelen ten verkoop of anderszins aanwezig hebben. Net als bij de kleinhandel in andere harddrugs, ware het beleid af te stemmen in het driehoeksoverleg.
5. De uitspraken in de Bossche zaak zullen naar verwachting meer licht werpen op de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden de produktie en verkoop van hallucinogene paddestoelen strafbaar is.
Ik kan uit die brief, evenals het hof heeft gedaan, niet anders opmaken dan dat het volgens het College van Procureurs-Generaal vaststaat dat de bewerkte en verwerkte paddestoelen onder de werking van de Opiumwet vallen en dat volgens het College hetzelfde geldt voor de verse paddestoelen. Maar het College constateert ook dat over de beantwoording van de laatste vraag onzekerheid bestaat en dat de onderhavige rechtszaak aan die onzekerheid een einde kan maken.
Ik vermag niet in te zien hoe op deze stellingname een betoog kan worden gebaseerd dat het optreden van het OM tegen handelingen in verband met bewerkte en verwerkte paddestoelen zou getuigen van een onzuiver oogmerk. Wat de laatste vraag betreft ben ik trouwens de mening toegedaan dat het aan het OM vrijstaat een zaak aan de rechter voor te leggen teneinde duidelijkheid te krijgen over kwesties waarover kennelijk in de samenleving onduidelijkheid bestaat.
Het laatste onderdeel is eveneens tevergeefs voorgesteld zodat naar mijn oordeel het middel faalt.
7. De middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen naar mijn oordeel op de voet van art. 81 RO Pro worden verworpen.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte], nr. 01060/01, waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Dat ziet ook Lok, op wie de stellers van het middel zich beroepen, over het hoofd; zie D.J. Lok, Hallucinogene paddestoelen en de Opiumwet, in NJB 1999, p.1844.
3 COMMENTARY on the CONVENTION ON PSYCHOTROPIC SUBSTANCES Done at Vienna on 21 February 1971 UNITED NATIONS New York 1976 E/CN.7/589, p.20.
4 COMMENTARY on the CONVENTION ON PSYCHOTROPIC SUBSTANCES, p.13.
5 Mr H.G.M. Krabbe, De Opiumwet, p.87.
6 Ik blijf daarom bij mijn taalkundige uitleg, in weerwil van de kritiek die daarop is uitgeoefend; zie D.J. Lok, Hallucinogene paddestoelen en de Opiumwet, in NJB 1999, p.1844. Als ik mijn schaap een veld met psilocybine houdende paddestoelen laat afgrazen, kort daarop het dier slacht en door de gehakmolen draai, krijg ik een mengsel van organische substanties, houdende onder meer psilocybine. Het schapengehakt is dan een preparaat in de zin van het PSV.
7 COMMENTARY on the CONVENTION ON PSYCHOTROPIC SUBSTANCES, p.25.
8 HR NJ 1987,85.
9 HR NJ 1991,131.
10 HR NJ 1989,161; DD 91.162; HR NJ 1999,486.