Conclusie
Rolnummer C00/292
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake
[Eiseres], h.o.d.n. [...]
tegen
AXA Schade N.V., voorheen
genaamd (UAP-)Nieuw Rotterdam Schade N.V.
Inleiding
1. In deze zaak gaat het in cassatie nog slechts om de vraag of de vordering op thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], die thans verweerster in cassatie, verder: AXA dan wel NRS (de statutaire naam van NRS is tijdens de procedure in hoger beroep gewijzigd in AXA), stelt door cessie te hebben verkregen, reeds ten tijde van de cessie was verjaard zoals [eiseres] heeft gesteld en AXA/NRS heeft betwist. [Eiseres] betoogt in cassatie terecht dat het Hof heeft miskend dat de vraag of de verjaring tijdig was gestuit door de aanmaning bij brief van 11 juli 1989, gezien art. 120 Overgangswet Pro moest worden beantwoord naar oud recht dat anders dan het huidige recht bepaalde dat alleen stuitende werking had de aanmaning die in de juiste vorm door een daartoe bevoegde ambtenaar was betekend. Ik kom daarop terug bij de bespreking van het cassatiemiddel.
2. De litigieuze vordering betreft de schade die op 29 september 1987 is ontstaan bij de uitvoering door [eiseres] van de aan haar door [A] B.V. (een dochter van Unilever) verstrekte opdracht tot het slopen en afvoeren van een schoorsteen. NRS heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering die [A] B.V. ter zake van de schade op [eiseres] had, aan haar is gecedeerd; zij heeft [eiseres] bij dit geding inleidende dagvaarding van 8 november 1990 uit hoofde van die vordering aangesproken tot schadevergoeding. Vaststaat dat sprake is geweest van drie cessies: de desbetreffende akten van cessie zijn omschreven in rechtsoverweging 2 van het eerste tussenvonnis van de Rechtbank, respectievelijk onder 2g, 2h en 2i. In laatstgenoemde cessieakte staat vermeld dat een retrocessie heeft plaatsgevonden en dat de vordering vervolgens (wederom) is gecedeerd aan NRS. NRS heeft zich op het standpunt gesteld dat zij door de eerste cessie in november 1988 rechthebbende is geworden op de vordering en dat de verjaring waarop [eiseres] zich in dit geding heeft beroepen, is gestuit door de dagvaarding van 8 november 1990.
De Rechtbank oordeelde bij tussenvonnis van 17 juni 1994 dat NRS door de tweede cessie (op 10 november 1988 getekend door NRS en op 28 november 1988 door [A] B.V.) rechthebbende was geworden op de vordering en dat de verjaring van die vordering is gestuit door de dit geding inleidende dagvaarding nu niet is gesteld of gebleken dat de vordering tussen het moment van het ondertekenen van de akte van cessie en het uitbrengen van de dagvaarding uit het vermogen van NRS is geraakt. Daarmee verwierp de Rechtbank het betoog van [eiseres] dat de tweede cessie de vordering evenmin als de eerste cessie op NRS heeft doen overgaan en dat de derde cessie de vordering op NRS heeft doen overgaan op een moment waarop deze inmiddels was verjaard nu de dagvaarding door NRS - gezien de ongeldigheid van de eerdere cessies - de verjaring niet kan hebben gestuit.
Op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep (ingesteld nadat de Rechtbank een tweede tussenvonnis had gewezen) heeft het Hof geoordeeld dat de tweede cessie als niet (meer) bestaand buiten beschouwing zal worden gelaten nu AXA wordt gehouden aan de mededeling van haar raadsman in diens fax van 12 november 1992 dat de toegezonden akte van cessie (de zogenoemde tweede cessie) "als niet geschreven/verzonden" dient te worden beschouwd. Dit neemt niet weg, aldus het Hof, dat [A] door middel van de akte van cessie van 9 november 1993 (de zogenoemde derde cessie) en de daarop (bij het in eerste aanleg op 10 november 1993 gehouden pleidooi) gedane mededeling daarvan haar schadevordering op [eiseres] rechtsgeldig heeft overgedragen aan NRS en dat NRS deze overdracht heeft aanvaard, zodat NRS/AXA (in elk geval) van toen af aan - derhalve tijdig in het kader van deze procedure - te dezer zake als schuldeiser heeft te gelden en dientengevolge gerechtigd is haar verhaalsrecht jegens [eiseres] uit te oefenen. Het Hof verwierp het betoog van [eiseres] dat de vordering ten tijde van de derde cessie reeds was verjaard gezien art. 3:310 BW Pro juncto art. 73 Overgangswet Pro. Immers, aldus het Hof, van crediteurszijde is de vordering op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro gestuit nu [B] als verzekeringsmakelaar van Unilever/[A] bij brief van 11 juli 1989 (dupliek, productie 2) [eiseres] tot betaling van de schade heeft aangemaand. Het Hof heeft daarop de zaak ter verdere afdoening verwezen naar de Rechtbank, met vernietiging van het bestreden vonnis van 17 juni 1994 uitsluitend voorzover het de in dat vonnis gegeven eerste bewijsopdracht betreft en met bekrachtiging van dat vonnis voor het overige en met bekrachtiging van het bestreden tussenvonnis van 1 mei 1997, zulks onder verbetering van gronden.
3. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. AXA is in cassatie niet verschenen. [Eiseres] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
4. Het eerste middelonderdeel betoogt dat 's Hofs beslissing dat de onderhavige vordering van crediteurszijde op de voet van het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW Pro is gestuit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu ingevolge art. 120 Overgangswet Pro nieuw BW met zijn bepaling dat over het tijdvak vóór het in werking treden van de wet een verjaring waarop de wet van toepassing is, wordt geacht te zijn gestuit door een oorzaak die volgens het tevoren geldende recht stuiting tot gevolg heeft. Een schriftelijke aanmaning als de door het Hof genoemde brief van 11 juli 1989 heeft geen stuiting van de verjaring tot gevolg aangezien deze brief vóór 1 januari 1992 geen stuiting teweeg bracht, aldus het middelonderdeel.
5. De onderhavige vordering betreft, zoals gezegd, de schade die op 29 september 1987 is ontstaan; zij is dan ook op die datum opeisbaar geworden. Naar het destijds nog geldende recht gold op de voet van het bepaalde in art. 2004 BW Pro een verjaringstermijn van 30 jaar die volgens vaste jurisprudentie aanving op het moment waarop de vordering opeisbaar was. Bij de inwerkingtreding van het huidige recht is ingevolge het bepaalde in art. 73 Overgangswet Pro tot 1 januari 1993 het oude recht van toepassing gebleven voorzover het betreft de aanvang, de duur en de aard van de verjaringstermijn. Met ingang van 1 januari 1993 geldt het huidige recht met zijn verjaringstermijn van 5 jaar van art. 3:310 lid 1 BW Pro, zodat de vordering op 1 januari 1993 is verjaard tenzij de verjaring voordien rechtsgeldig is gestuit ([eiseres] is door haar opdrachtgeefster [A] bij brief van 30 september 1987 aansprakelijk gesteld zodat ervan kan worden uitgegaan dat laatstgenoemde in ieder geval op die datum met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend was). Met betrekking tot de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of stuiting heeft plaatsgevonden, een vraag die van belang is omdat onder het nieuwe recht het aantal der oorzaken van stuiting is verruimd, geldt het volgende. Voor de periode vanaf de inwerkingtreding geldt het nieuwe recht ook binnen het door art. 73 Overgangswet Pro bedoelde jaar. Art. 120 Overgangswet Pro bepaalt dat voor de periode voordien het oude recht - en alleen het oude recht - bepalend is. Zo heeft een gewone schriftelijke aanmaning geen stuiting van de verjaring tot gevolg indien die handeling vóór de inwerkingtreding is verricht aangezien zij in die periode zelf geen stuiting teweegbracht; stuiting kon naar oud recht ingevolge art. 2016 BW Pro (oud) slechts geschieden door "aanmaning, dagvaarding en elke daad van regtsvervolging, alle in den vereischten vorm beteekend door eenen daartoe bevoegden ambtenaar, uit naam van den regthebbenden aan dengenen die men beletten wil de verjaring te verkrijgen". Aldus expliciet de memorie van toelichting bij art. 120 Overgangswet Pro, Parl. Gesch. Overgangswet, p. 123. Zie ook HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328, rechtsoverweging 3.3 en Wessels, losbladige uitgave Overgangsrecht, art. 120, aant. 1-3 met verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak.
6. Het Hof heeft dit een en ander miskend door te oordelen dat de verjaring op de voet van art. 3:317 lid 1 BW Pro is gestuit door de aanmaning bij brief van 11 juli 1989. Nu uit de gedingstukken blijkt dat NRS/AXA zich niet erop heeft beroepen dat de gewraakte brief is betekend door een daartoe bevoegde ambtenaar en van een dergelijke betekening ook niet is gebleken, kan de verjaring naar het in casu toepasselijke recht niet door de gewraakte brief zijn gestuit. 's Hofs bestreden arrest kan dan ook niet in stand blijven. Verwijzing zal moeten volgen. Met name zal na verwijzing aan de orde moeten komen de (in hoger beroep gehandhaafde) stelling van NRS/AXA dat de dit geding inleidende dagvaarding de verjaring heeft gestuit, in welk verband moet worden beoordeeld of de litigieuze vordering door de zogenoemde eerste cessie op NRS is overgegaan, zoals NRS/AXA hebben betoogd en [eiseres] heeft betwist.
7. Het tweede middelonderdeel behoeft geen bespreking meer.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden