Conclusie
Zaaknr. C00/306HR
Mr Huydecoper
Zitting van 26 april 2002
Conclusie inzake
[Eiser] h.o.d.n. [...],
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster 1],
[Verweerder 2]
[Verweerder 3]
[Verweerder 4] en
[Verweerder 5],
verweerders in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het feitelijke substraat in deze zaak moet uit verschillende stukken bijeen worden gegaard. Het is overigens niet buitengewoon gecompliceerd. Ik geef de volgende samenvatting:
- de eiser tot cassatie, [eiser], stelt dat hij met de eerste verweerder in cassatie - de VOF, die ik hierna gemakshalve "[verweerder]" zal noemen - een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, die ertoe strekte dat hij voor [verweerder] een gebouw zou bouwen op zgn. "regiebasis". Daarmee is bedoeld dat er geen "vaste"(1) aanneemsom was overeengekomen, maar dat de opdrachtgever het werk zou betalen naar rato van de gebruikte materialen en de bestede (werk)tijd.
- [Verweerder] stelt daarentegen dat partijen een "vaste" aanneemsom zijn overeengekomen, en wel op basis van een door [eiser] in december 1992 uitgebrachte offerte.
- De bouw is in mei of juni 1993 begonnen. [Eiser] heeft [verweerder] zes (voorschot)nota's gestuurd, die [verweerder] heeft betaald.
- In oktober 1993 heeft [eiser] een zevende voorschotnota gestuurd. Daartegen heeft [verweerder] bezwaar gemaakt(2). [Verweerder] beklaagde zich erover dat de bouw vertraging opliep (waardoor zij schade leed). Contact tussen partijen en hun raadslieden heeft er toen toe geleid dat [verweerder] toezegde, de betreffende voorschotnota te zullen betalen zodra het gebouw wind- en waterdicht was, wat uiterlijk 18 november 1993 het geval zou moeten zijn.
- [Eiser] heeft het gebouw op 19 november 1993 wind- en waterdicht (maar nog niet voltooid) opgeleverd.
- Intussen hadden leveranciers van bouwmateriaal en/of (installatie)diensten gedreigd om, wegens uitblijvende betaling (door [eiser]), hun leveringen of dienstverlening stop te zetten. Volgens [verweerder] is in verband daarmee (nader) afgesproken dat zij, [verweerder], deze leveranciers zou betalen, wat weer zou betekenen dat zij de (zevende) voorschotnota niet zou hoeven te betalen.
- [Verweerder] heeft daadwerkelijk leveranciers betaald, tot een bedrag dat overeenkomt met het beloop van de zevende voorschotnota.
- [Verweerder] heeft de zevende voorschotnota niet betaald. Na vergeefse sommatie heeft [eiser] zich op een opschortingsrecht beroepen, en het werk neergelegd.
- [Verweerder] heeft het werk door anderen laten voltooien, en daarvoor kosten gemaakt. Daardoor heeft de bouw (aanzienlijk) meer gekost dan de aanneemsom die volgens [verweerder] met [eiser] was overeengekomen.
2) In dit geding heeft [eiser] in conventie ontbinding van de aannemingsovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. [Eiser] plaatste zich daarbij op het eerder genoemde uitgangspunt, te weten dat hij recht had op honorering "op regiebasis"; en dat [verweerder], door in gebreke te blijven met het betalen van de zevende voorschotnota, toerekenbaar tekort was geschoten.
[Verweerder] heeft (eveneens aan de hand van stellingen zoals zojuist sub 1 samengevat weergegeven), de conventionele vordering betwist; en [verweerder] heeft van haar kant, in reconventie, ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd.
De grondslag voor zowel het verweer als voor de reconventionele vordering, waren zoals in de hoger kort aangegeven feitelijke context te verwachten was: [eiser] heeft zijn verplichtingen ingevolge de aannemingsovereenkomst (voor een "vaste" prijs) verzaakt door het werk na 19 november 1993 neer te leggen. [Eisers] handelwijze werd niet gerechtvaardigd door het feit dat [verweerder] de zevende voorschotnota niet betaalde, omdat nader was afgesproken dat [verweerder] de "morrende" leveranciers zou betalen, wat [verweerder] ook heeft gedaan; en omdat [verweerder] de aldus betaalde bedragen met de voorschotnota zou mogen verrekenen.
3) In eerste aanleg oordeelde de rechtbank(3) dat de door [verweerder] verdedigde uitleg van de aannemingsovereenkomst voorshands aannemelijk was, en dat [eiser] onvoldoende had gesteld om zijn standpunt met betrekking tot die overeenkomst te onderbouwen. Wat betreft de niet-betaling van de zevende voorschotnota liet de rechtbank [verweerder] toe tot bewijs van de stelling dat op verzoek van [eiser] een bedrag van ruim f 40.000 aan leveranciers was betaald.
Na getuigenverhoren oordeelde de rechtbank dat dit bewijs geleverd was. Zij wees vervolgens de vordering van [eiser] af, en wees de reconventionele vordering van [verweerder] toe.
4) In appel verdedigde [eiser] opnieuw dat tussen partijen een overeenkomst op "regiebasis" zou zijn gesloten; en voerde [eiser] een (beperkt) aantal argumenten aan tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] gerechtigd was tot verrekening van de aan leveranciers betaalde bedragen (van in totaal ruim f 40.000) met de door [eiser] gefactureerde zevende voorschottermijn.
Het Hof oordeelde, aan de hand van een onderzoek van het in geding gebrachte materiaal, dat de stellingen van [eiser] met betrekking tot de "regieovereenkomst" niet aannemelijk waren, en dat die overeenkomst als aannemingsovereenkomst (waarmee het Hof onmiskenbaar bedoelde: een aannemingsovereenkomst met een "vaste" aanneemsom) moest worden gekwalificeerd. Het Hof onderschreef vervolgens de beslissing van de rechtbank ten aanzien van [verweerders] beroep op verrekening, door zich daar zonder nadere motivering bij aan te sluiten; en het besliste dat aan een door [eiser] gedaan bewijsaanbod voorbij moest worden gegaan.
In cassatie bestrijdt [eiser] in een drieledig middel de aldus kort weergegeven drieledige beslissing van het Hof. Namens [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Voor de beoordeling van deze zaak lijkt mij van belang om zich af te vragen hoe de stelplicht en de bewijslast tussen de betrokken partijen verdeeld waren. Ik zeg dat overigens met enige aarzeling, omdat de partijen aan dit onderwerp maar summier aandacht hebben besteed (het wordt in middelonderdeel 1.8 even aangestipt; maar ook daar wordt nauwelijks nader ingegaan op de consequenties van stelplicht en bewijslast voor de rechtsverhouding van partijen)(4).
5) [Eisers] vordering in conventie berustte op de stelling dat tussen partijen een "regie-overeenkomst" was gesloten. [Verweerder] betwistte die stelling gemotiveerd. Het lag dus op de weg van [eiser] om die stelling (nader) te onderbouwen en eventueel te bewijzen. Ik breng daarbij in herinnering dat de rechtbank in eerste aanleg de onderhavige stelling afwees omdat [eiser] die volgens de rechtbank onvoldoende onderbouwd had. Bewijslevering kwam in die instantie al daarom niet in aanmerking.
6) Daarnaast werd [eisers] vordering gedragen door de stelling dat [verweerder] (ondanks expliciete toezegging) de zevende voorschottermijn niet betaald had, en daardoor toerekenbaar was tekortgeschoten(5). Hier liggen de verhoudingen in zoverre anders, dat [verweerder] niet heeft betwist dat betaling van deze termijn was toegezegd en dat die betaling niet heeft plaatsgehad (zodat ten aanzien van die twee gegevens nadere onderbouwing of bewijslevering niet aan de orde was). [Verweerder] voerde als verweer aan dat zij op verzoek van [eiser] leveranciers had betaald, en dat deze nadere ontwikkeling haar, kort gezegd, ontsloeg van de verplichting om de voorschotnota te betalen. Met betrekking tot dit verweer - dat van de kant van [eiser] gemotiveerd werd betwist - rustten stelplicht en bewijslast op [verweerder](6). De rechtbank heeft dan ook [verweerder] bewijs met betrekking tot deze stelling opgedragen. Mij lijkt die beslissing juist; en bovendien is die in appel noch in cassatie aangevochten.
7) De vordering in reconventie berustte op de door [verweerder] gestelde aannemingsovereenkomst-met-vaste-prijs, en op de stelling dat [eiser] in de nakoming van zijn verplichtingen daaronder (toerekenbaar) tekort was geschoten. [eiser] betwistte beide, maar in het oordeel van de rechtbank over [eisers] stellingen in conventie ligt besloten dat de rechtbank ook diens betwisting van de inhoud van de overeenkomst in de reconventie als onvoldoende onderbouwd heeft aangemerkt. In eerste aanleg kon die betwisting daarom worden gepasseerd. Of dat voor de appelinstantie ook geldt, is enigszins twijfelachtig. Het hof heeft zich er niet over uitgesproken of [eiser] in appel (en dus anders dan in de eerste aanleg was aangenomen) voldoende had gesteld om zijn zienswijze met betrekking tot de aannemingsovereenkomst te onderbouwen(7).
Ik denk dat het arrest van het Hof zo moet worden begrepen dat het Hof aan dit aspect voorbij is gegaan - dus: dat aspect in het midden heeft gelaten -, en dat het Hof zich rechtstreeks een inhoudelijk oordeel over de strekking van de aannemingsovereenkomst heeft gevormd, door weging van de in het dossier aanwezige aanwijzingen daarvoor. Bij de beoordeling van het arrest van het Hof moet dan in cassatie worden verondersteld dat [verweerders] stellingen over de aannemingsovereenkomst als (deugdelijk) betwist hebben te gelden; en moet rekening worden gehouden met de consequentie, dat de bewijslast ten aanzien van die stellingen in dit verband - dus in de reconventie - op [verweerder] rustte.
8) [Eisers] betwisting van de hem in de reconventie verweten toerekenbare tekortkoming betrof dezelfde gegevens die ook bij [verweerders] verweer in conventie aan de orde waren: het stond vast dat [eiser] zijn verplichtingen na eind november 1993 niet was nagekomen, maar hij beriep zich op een opschortingsrecht. Eveneens stond vast dat [verweerder] haar toezegging om de zevende voorschottermijn te betalen niet was nagekomen, en dat [eisers] opschorting (die [eiser] baseerde op de niet-betaling van deze termijn door [verweerder]) dus gerechtvaardigd zou zijn, als [verweerder] van haar kant geen rechtvaardiging had voor deze niet-betaling. Die rechtvaardiging was wel gesteld, maar door [eiser] betwist. Die was (dus) ook in de reconventie aan [verweerder] om te bewijzen.
9) Zoals in de vorige alinea's al aangestipt begrijp ik het arrest van het Hof zo, dat het Hof heeft onderzocht wat partijen aan (bewijs)materiaal hadden aangedragen, en dat het Hof aan de hand daarvan heeft geoordeeld dat de door [verweerder] gestelde feiten aannemelijk c.q. bewezen waren, zonder zich verder het hoofd te breken over de vraag op welke partij de bewijslast rustte.
Als de rechter een bepaald gegeven als voorshands bewezen aanmerkt, hoeft de vraag wie de bewijslast daarvoor droeg ook niet specifiek onder ogen te worden gezien: die vraag is vooral relevant als het gaat om gegevens die nog bewezen moeten worden. Maar zoals in alinea's 18 e.v. hierna te bespreken, maakt de bewijslastverdeling wèl verschil voor de beoordeling, door de rechter, van door de procespartijen gedane (nadere) bewijsaanbiedingen. De eisen die in dat opzicht gelden verschillen immers, al naar gelang de partij die bewijs aanbiedt de bewijslast draagt dan wel (slechts) tegenbewijs hoeft te leveren.
Bij de bespreking van het middel zal ik verder van de zojuist weergegeven lezing van het arrest van het Hof uitgaan.
De afzonderlijke middelonderdelen
10) Onderdeel I van het middel brengt een aanzienlijke reeks klachten in stelling tegen de beslissing van het Hof (die ik zo begrijp), dat voldoende aannemelijk is geworden dat er een aannemingsovereenkomst zoals [verweerder] die had gesteld, en dus geen "regie-overeenkomst", tussen partijen tot stand is gekomen.
Zoals ik al eerder aangaf, berust deze beslissing van het Hof op een waardering van de aanwijzingen die de door partijen ingebrachte (bewijs)gegevens inhouden. Die waardering is feitelijk van aard, en kan daarom als zodanig niet in cassatie worden getoetst. De klachten van onderdeel I stuiten vrijwel allemaal al daarop af.
11) Ik loop die klachten daarvoor even stuk voor stuk langs:
- subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen klacht) houdt eigenlijk niet meer in dan een herhaling van [eisers] stelling dat de overeenkomst tussen partijen een regie-overeenkomst zou zijn. Anders dan het onderdeel suggereert, heeft het Hof daaraan niet voorbijgezien: het heeft die stelling onderzocht en verworpen. Dat er, zoals het onderdeel aanvoert, geen schriftelijke stukken zijn die het standpunt van [verweerder] ondersteunen is feitelijk onjuist: in het arrest van het Hof worden drie van dergelijke stukken expliciet aangewezen(8). Ik kan daarom daarlaten dat voor het aannemen van een mondeling bevestigde overeenkomst (zoals hier volgens beide partijen aan de orde zou zijn), steun in schriftelijke stukken niet vereist is (en naar de aard van dergelijke overeenkomsten ook vaak zal ontbreken).
- Subonderdelen 1.2 - 1.5 en 1.7 sommen verder een aanzienlijk aantal omstandigheden op die al à prima vista nauwelijks gewicht in de schaal (hoeven te) leggen bij de beoordeling van de strekking van de overeenkomst waar partijen over strijden; en die het Hof dan ook klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk heeft beoordeeld als onvoldoende om het door [eiser] verdedigde standpunt te ondersteunen.
- Subonderdeel 1.6 bevat, naast herhalingen van in andere subonderdelen ook aangevoerde argumenten, de stelling dat een offerte naar "heersend recht" weinig meer dan een prijsindicatie-stelling zou zijn. Opgevat als rechtsklacht is deze klacht onjuist, want niet in overeenstemming met "heersend recht". Dat recht houdt, althans volgens mij, in dat een offerte de betekenis heeft die de partijen daar in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan mogen toekennen. Dat kan, afhankelijk van die omstandigheden, zeer wel de betekenis zijn van een ("bindend") aanbod. Maar ook als dat niet het geval is kan zo'n offerte zeer wel de basis vormen waarop partijen (later, mondeling) tot overeenstemming komen (zo heeft het Hof, meen ik, deze offerte beoordeeld).Voor het overige miskent (ook) deze klacht dat waardering van (de strekking van) een stuk als de onderhavige offerte, een bij uitstek feitelijk karakter heeft. De wijze waarop het Hof dit gegeven gewaardeerd heeft, lijkt mij zeer begrijpelijk.
- Subonderdeel 1.8 roert, zoals al aangegeven, de bewijslastverdeling aan. Het onderdeel mondt echter uit in de klacht dat niet zou zijn onderzocht of [verweerder] in bewijslevering is geslaagd. Dat is dus volgens mij, wat het Hof nu juist wèl heeft onderzocht; met als uitkomst dat [verweerders] standpunt ten aanzien van de strekking van de overeenkomst als het meest aannemelijke - en dus: als bewezen - is beoordeeld. Ik herhaal dat het hier om een feitelijk en begrijpelijk oordeel gaat. De verdere beschouwingen uit dit subonderdeel doen daar niets aan af.
Uit wat ik eerder over stelplicht en bewijslastverdeling schreef, blijkt overigens, merk ik hier ten overvloede op, dat ik de stelling over bewijslast uit dit subonderdeel onjuist acht als het gaat om de vordering in conventie (daar lagen stelplicht en bewijslast m.b.t. de overeenkomst op [eiser]). In de reconventie lag de bewijslast, althans in de in alinea 7 hiervóór aanvaarde lezing van het arrest, inderdaad op [verweerder]; maar dat maakt voor de beoordeling van de onderhavige klacht geen verschil. Waar de rechter een gegeven als bewezen aanmerkt is immers, zoals in alinea 9 al gezegd, niet meer van belang waar de bewijslast met betrekking tot dat gegeven lag.
- De klacht van subonderdeel 1.9 heb ik niet goed kunnen begrijpen. Waarom zou het feit dat een document dateert van vóór de aanvang van de bouw eraan afdoen dat dat document licht kan werpen op de inhoud van de aannemingsovereenkomst? Men verwacht in het algemeen juist dat documenten die op de inhoud van een overeenkomst betrekking hebben, dateren van vóórdat aan de uitvoering van de overeenkomst wordt begonnen. Ook de portée van de mededeling dat [eiser] een bepaalde brief anders heeft "geduid" begrijp ik niet goed: als een rechter de door een partij verdedigde uitleg verwerpt, betekent dat bijna altijd dat die rechter argumenten anders "duidt" dan de betreffende partij - maar wat kan dat bijdragen tot de stelling dat de rechter de zaak verkeerd heeft beoordeeld?
Ik meld volledigheidshalve nog dat dit subonderdeel enigszins verwarrend 18 c.q. 19 oktober noemt als de datum waarop [verweerder] de zevende termijnnota zou betalen. Volgens alle dossiergegevens zou dat echter 19 november, de datum van wind- en waterdichte oplevering, moeten zijn.
- Subonderdeel 1.10 maakt een onderscheid tussen het oordeel dat er géén sprake is van een regie-overeenkomst, en het oordeel dat er (wel) sprake is van een aannemingsovereenkomst, niet zijnde een regieovereenkomst. Inderdaad zijn dat twee verschillende dingen; maar het Hof had nu eenmaal (ook) te oordelen over het laatstgenoemde gegeven, en niet (alleen) over het eerste. Het is mij voor het overige niet duidelijk waarom het door het onderdeel verdedigde verschil aan de houdbaarheid van het oordeel van het Hof zou (kunnen) afdoen (behalve als men denkt dat het Hof de beide genoemde grootheden niet uit elkaar zou hebben gehouden, een gedachte die, als gezegd, in het bestreden arrest geen steun vindt).
12) Middelonderdeel II is gericht tegen de beslissing van het Hof op Grief 2. Het gaat daarbij om de beslissing waarin het Hof het oordeel van de rechtbank over het "verrekeningsverweer" van [verweerder] overnam.
Om dit middelonderdeel te beoordelen is het dienstig om onder ogen te zien wat [eiser] ter ondersteuning van deze Grief had aangevoerd. Dat was immers, nu [eiser] appellant was, in het kader van het zgn. "grievenstelsel" de basis waarop het Hof [eisers] argumenten te beoordelen had, c.q. waartoe het Hof zijn onderzoek van [eisers] appel in beginsel mocht beperken(9).
13) Grief 2 opent met de stelling dat het daar bestreden oordeel van de rechtbank ten onrechte is gegeven. In de verdere toelichting op de Grief wordt dezelfde algemene stelling een aantal malen in verschillende formuleringen herhaald. Ter inhoudelijke onderbouwing van die algemene stelling(en) wordt daarbij (alleen) betoogd
- dat ten onrechte een recht tot verrekening zou zijn toegekend met later ontstane kosten welke voor rekening van [verweerder] moeten blijven;
- dat [verweerder] ten onrechte zou aanvoeren dat de na stilleggen van de bouw gemaakte kosten dezelfde zijn die [eiser] in de zevende termijnnota heeft gefactureerd (met verwijzing naar een overgelegde specificatie van de laatstbedoelde kosten); en
- dat [eiser] door [verweerders] niet-betalen van de zevende termijnnota in financiële moeilijkheden is gekomen en terecht de bouw heeft opgeschort.
14) De ongegrondheid van de drie aldus geparafraseerde argumenten springt in het oog(10): het betoog van [verweerder] dat de rechtbank als gegrond heeft aangemerkt kwam erop neer dat [verweerder] nog tijdens de periode waarin het bouwwerk wind- en waterdicht zou worden gemaakt, en dus vóór de datum waarop betaling van de zevende voorschotnota was toegezegd, op verzoek van [eiser] betalingen had gedaan (of betalingsverplichtingen had aanvaard) voor leveranties die voor [eisers] rekening behoorden te komen (en dat daarom geen betaling van de voorschotnota meer kon worden verlangd). Het ging dus niet om "later ontstane kosten welke voor rekening van [verweerder] behoorden te blijven"; het ging óók niet om kosten die [verweerder] na stilleggen van de bouw heeft moeten maken (de betreffende afspraken én kosten zouden zijn gemaakt terwijl de bouw nog voortging, en met de bedoeling om die voortgang mogelijk te maken). Tenslotte had [verweerder] bepaald niet gesteld (en heeft de rechtbank ook niet geoordeeld) dat de betreffende kosten dezelfde zouden zijn die aan de voorschotnota van [eiser] ten grondslag lagen ([verweerder] heeft daarentegen betwist dat [eisers] voorschotnota's op reeds gemaakte kosten gebaseerd waren, en gesteld dat die nota's in ronde bedragen werden uitgeschreven, zonder kenbaar verband met gemaakte kosten(11). De door [verweerder] rechtstreeks aan leveranciers betaalde facturen betroffen bovendien, althans voor een (belangrijk) deel, leveringen van ná [eisers] zevende voorschotnota. Dergelijke leveringen konden ook in [eisers] eigen opvatting niet in de zevende voorschotnota betrokken zijn.). (Ook) dit argument ging dus volledig heen langs het door de Grief bestreden oordeel van de rechtbank.
De laatste zojuist in alinea 13 aangeduide stelling, betreffende [eisers] financiële moeilijkheden, was irrelevant, omdat [eiser] in de zienswijze van de rechtbank kennelijk had aanvaard dat [verweerder] pas na het wind- en waterdicht opleveren van het gebouw zou betalen (waardoor financiële moeilijkheden binnen die periode voor [eisers] risico kwamen); en omdat er vervolgens gedurende de looptijd van deze regeling nadere afspraken gemaakt moesten worden om de leveranties veilig te stellen. De zojuist besproken argumenten waarmee de Grief werd ondersteund, gaan ook hieraan voorbij.
15) Nu de inhoudelijke argumenten waarop Grief 2 berustte zó summier waren onderbouwd en die argumenten ook zó evident ondeugdelijk waren, kon het Hof de Grief verwerpen door zich zonder nadere toelichting bij het oordeel van de rechtbank aan te sluiten. Wat onderdeel II van het middel daartegen in brengt doet daaraan niet af.
Subonderdelen 2.2 en 2.3 (onderdeel 2.1 bevat ook hier geen klacht) houden verwijzingen in (althans: zo begrijp ik wat daarin gezegd wordt) naar de zojuist geparafraseerd weergegeven argumenten die ook aan het Hof waren voorgelegd. Om de eveneens zojuist besproken redenen, snijden die argumenten geen hout, en kon het Hof daar geredelijk korte metten mee maken.
De in subonderdelen 2.4 en 2.7 aangevoerde argumenten zijn in het debat ten overstaan van het Hof niet aangevoerd. Deze hoefden (al) daarom niet door het Hof in aanmerking te worden genomen. Deze argumenten lijken mij overigens niet doeltreffend: de rechtbank had, zoals zojuist in alinea 14 al opgemerkt, klaarblijkelijk, en alleszins plausibel, aangenomen dat [eiser] ermee heeft ingestemd dat [verweerder] de zevende termijnnota pas na het wind- en waterdicht maken van het gebouw zou betalen, zodat het argument dan [verweerder] daarvóór al in gebreke was niet opgaat; en de rechtbank heeft kennelijk, en wederom alleszins plausibel, aangenomen dat de nadere afspraak tussen partijen ertoe strekte dat [verweerder] opeisbare tegenvorderingen op [eiser] kreeg op het moment dat zij op [eisers] verzoek leveranciersfacturen betaalde óf de verplichting daartoe ten opzichte van de leverancier op zich nam (of eventueel: dat de nadere afspraak van partijen er anderszins toe strekte dat [verweerder] de zevende terminfactuur niet hoefde te betalen, voorzover zij aanspraken van leveranciers voor [eiser] had "overgenomen"). Tegen die uitleg van de door de tussentijdse afspraken van partijen ontstane rechtsverhouding waren in appel geen steekhoudende bezwaren ingebracht. Het betoog van onderdeel II van het middel gaat daar aan voorbij.
(Ook) daarom kan dit middelonderdeel niet slagen.
16) In onderdeel 2.5 heb ik geen materie aangetroffen die niet al in het voorafgaande is behandeld. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2.6, behoudens het daarin gedane beroep op onjuiste interpretatie van de gedingstukken. Nu het middel niet nader aangeeft welke gedingstukken het Hof onjuist zou hebben geïnterpreteerd en waarin de onjuiste uitleg van het Hof zou hebben bestaan, voldoet dit onderdeel niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. Ik heb overigens niets in het arrest van het Hof aangetroffen dat, zelfs bij de meest onwelwillende lezing, als basis voor het verwijt van onjuiste uitleg van de gedingstukken zou kunnen dienen.
17) Onderdeel III bestrijdt het oordeel van het Hof over [eisers] bewijsaanbod in appel.
Subonderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) voert daartoe aan dat wat [eiser] te bewijzen had aangeboden in het kader van een regie-overeenkomst van belang kan zijn. Nu het Hof echter heeft vastgesteld dat tussen partijen geen regie-overeenkomst heeft gegolden (en het middel dat oordeel tevergeefs bestrijdt) ontvalt aan dit argument de grondslag.
18) Subonderdeel 3.3 voert in hoofdzaak aan dat het Hof bij het voorbijgaan aan het bewijsaanbod in verband met Grief 2 eisen heeft gesteld die rechtens niet gesteld mogen worden.
Bij de bespreking van dit argument kom ik terug op mijn eerdere beschouwingen over bewijslastverdeling. Die mondden - in alinea's 6 en 8 hiervóór - erin uit dat ten aanzien van de feiten waarop het in Grief 2 bedoelde verweer van [verweerder] betrekking had, de stelplicht en, ingeval van betwisting, ook de bewijslast, op [verweerder] rustten.
Als uitvloeisel daarvan geldt, dat aan door [eiser] ten aanzien van die feiten te leveren bewijs de hoedanigheid van tegenbewijs toekomt. Een bewijsaanbod daarover zou dus moeten worden beoordeeld aan de hand van de voor tegenbewijs geldende maatstaf - wat betekent dat aan het betreffende bewijsaanbod niet de eis gesteld mag worden dat dat gespecificeerd is(12).
19) (Ook) met inachtneming van dat uitgangspunt meen ik echter dat het middelonderdeel ondeugdelijk is. Ik meen dat om twee verschillende redenen:
- Ten eerste denk ik dat het middel de beslissing van het Hof verkeerd leest. Een aanbod van tegenbewijs hoeft weliswaar niet gespecificeerd te zijn, maar het moet wèl een (voldoende) duidelijk aanbod zijn, dat er toe strekt om inderdaad ten aanzien van de betreffende materie tegenbewijs te leveren. Gegeven dat de namens [eiser] in appel aangevoerde argumenten, zoals in de alinea's 13 t/m 15 hiervóór besproken, geheel langs de door Grief 2 bestreden beslissing van de rechtbank heengingen èn dat niet werd aangegeven in welk opzicht [eiser] nog bewijslevering voor ogen stond, moet de onderhavige overweging van het Hof volgens mij zo worden begrepen dat het bewijsaanbod onvoldoende duidelijk maakte dát [eiser] op een relevant punt tegenbewijs tegen de door de rechtbank gebezigde vaststelling(en) wilde leveren (en dat het aanbod, aldus begrepen, te vaag was). De hier besproken eis mag wel aan een aanbod van tegenbewijs worden gesteld; en ik vind het begrijpelijk dat het Hof gemeend heeft dat niet aan die eis was voldaan. Subonderdeel 3.3 stelt weliswaar dat [eiser] in het kader van Grief 2 op een aantal relevante gegevens met betrekking tot de door [verweerder] te hulp geroepen verrekening zou zijn ingegaan (dergelijke gegevens zouden allicht voor de beoordeling van een bewijsaanbod van belang kunnen zijn) - maar uit mijn eerdere bespreking van onderdeel II zal zijn gebleken dat ik het met de steller van het middel bepaald niet eens ben, dat [eiser] in dit opzicht relevante stellingen naar voren had gebracht.
- Los daarvan geldt dat het middelonderdeel geen (voldoende) duidelijke klacht inhoudt over miskenning van de regels van stelplicht en bewijslast of over miskenning van de regel dat een aanbod van tegenbewijs - mits dat aanbod in voldoende duidelijke en begrijpelijke vorm is gedaan - niet verder gespecificeerd hoeft te zijn. Ik heb mij afgevraagd of klachten van deze strekking bij welwillende lezing in het middel besloten kunnen worden geacht, maar kom tot de slotsom dat dat in dit geval (te veel) aan de te respecteren belangen van de verweerders in cassatie tekort zou doen(13). Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de klacht van subonderdeel 3.2: ook het oordeel dat daar wordt aangevochten betreft een gegeven ten aanzien waarvan [verweerder], althans in de reconventie, de bewijslast droeg (zodat [eiser] eventueel tegenbewijs had te leveren); maar ook hier kon het Hof geredelijk oordelen dat geen terzake dienend aanbod van tegenbewijs was gedaan; en ook hier kan ik geen op deze kwestie toegesneden klacht uit het middel opmaken.
20) De einduitkomst van deze beschouwingen is, dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen. Als de Hoge Raad tot dezelfde uitkomst zou besluiten meen ik verder, dat daarbij geen vragen in het geding zijn die in verband met de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling moeten worden beantwoord.
Conclusie
Ik meen dat het cassatieberoep verworpen behoort te worden.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik plaats het woord tussen aanhalingstekens omdat ook "vaste" aanneemsommen in de praktijk vaak een aantal variabelen inhouden, zoals indices voor de ontwikkeling van lonen en (andere) prijzen, stelposten en verrekeningsmogelijkheden wegens meer- of minder werk.
2 [Verweerders] bezwaren worden o.a. beschreven bij de Conclusie van Antwoord in conventie, al. 10 en 11, en in de daar genoemde prod. 3 en 4.
3 Vonnis van 29 januari 1998, rov. 4.2.
4 Deze opmerking wil in geen enkel opzicht kritiek aan het adres van de partijen suggereren. Voor het feit dat partijen dit punt kennelijk van minder belang achten dan ik, zijn alleszins plausibele redenen voorstelbaar.
5 [Eiser] beroep op deze tekortkoming kon daarbij voor de uiteindelijke beslissing gewicht in de schaal leggen, ook als zijn opvatting over de inhoud van de overeenkomst ondeugdelijk zou blijken. Ook voor de rechtsverhouding op basis van een aannemingsovereenkomst van een andere inhoud dan door [eiser] gesteld, was immers relevant of [verweerder] de toezegging om de zevende termijn te betalen toerekenbaar niet was nagekomen - al zouden de rechtsgevolgen dan uiteraard anders zijn dan wanneer van [eisers] uitleg van de overeenkomst werd uitgegaan; zie in dit verband bijvoorbeeld rov. 4.3 van het rechtbankvonnis van 29 januari 1998. Het is dus niet zo dat een beslissing in [eisers] nadeel over de eerste kwestie, het belang aan de tweede kwestie ontnam.
6 Nu in het huidige bewijsrecht het leerstuk van de "onsplitsbare bekentenis" is verlaten lijkt mij dat hierover nauwelijks twijfel kan bestaan. Ik kan daarlaten of de afschaffing van de aan dit leerstuk ontleende regels wel zo heilzaam is geweest, als veelal pleegt te worden aangenomen. In de onderhavige zaak zou toepassing van dat leerstuk ook volgens mij geen gelukkige zaak zijn geweest.
7 Waarbij misschien een rol heeft gespeeld dat [eiser] het oordeel van de rechtbank over zijn onvoldoende onderbouwing van dit gegeven in appel niet expliciet aan de orde heeft gesteld (al keerde zijn eerste grief zich daar impliciet wel tegen). [Verweerder] heeft in appel overigens wèl benadrukt dat van de kant van [eiser] niets over dit onderdeel van de beslissing(en) van de rechtbank was aangevoerd (o.a. Memorie van Antwoord, p. 10 - 11).
8 Namelijk de al genoemde offerte, een brief van [eisers] advocaat van 18 november 1993, en een op 10 mei 1993 gedateerde verklaring van [eiser] zelf en van Borst.
9 Zie hierover bijvoorbeeld Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nrs. 16 en 61 en Snijders-Wendels, Civiel Appel (1999), nrs. 188 en 241 - 243.
10 Althans: als men ervan uitgaat dat de overeenkomst van partijen geen regie-overeenkomst was. De argumenten waarmee Grief 2 werd ondersteund, lijken mede te berusten op het door het Hof verworpen uitgangspunt dat er wèl een regie-overeenkomst was.
11 Zie o.a. p. 8 (3e, 4e en 5e volle alinea's) en p. 14 van de Memorie van Antwoord.
12 Als voorbeelden van de vele beslissingen waaruit dat blijkt, noem ik HR 2 november 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AD3942, rov. 3.6; HR 7 september 2001, rechtspraak.nl LJN nr. AB2555, rov. 3.2; HR 22 september 2000, NJ 2001, 348 m.nt. WMK, rov. 3.12; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673, rov. 3.4; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, rov. 3.3; HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 m.nt. HJS, rov. 3.6; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899, rov. 3.4.
13 De schriftelijke toelichting namens [verweerder] geeft er geen blijk van dat dit argument in het middel(onderdeel) is onderkend. De schriftelijke toelichting namens [eiser] wijst daar trouwens ook niet op.