Conclusie
Nr. 36 915
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen 1997
25 oktober 2001
Conclusie inzake
X
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Beschrijving van de zaak
1. Deze zaak betreft de uitleg van artikel 27, lid 1, van het belastingverdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk(1) (hierna: het Verdrag). De tekst daarvan luidt in het Nederlands:
"Indien op grond van deze Overeenkomst hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk vermindering moet worden verleend van Nederlandse belasting over welke inkomsten dan ook en ingevolge de in het Verenigd Koninkrijk geldende wetgeving een natuurlijke persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die Nederland ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen."
en in het Engels:
"Where under any provision of this Convention any income is relieved from Netherlands tax, either in full or in part, and, under the law in force in the United Kingdom, an individual, in respect of the said income is subject to tax by reference to the amount thereof which is remitted to or received in the United Kingdom and not by reference to the full amount thereof, then the relief to be allowed under this Convention in the Netherlands shall apply only to so much of the income as is remitted to or received in the United Kingdom."
2. De feiten waarom het gaat zijn eenvoudig. Zij liggen als volgt.
Eiser tot cassatie, X (hierna: belanghebbende), is inwoner van Groot-Brittannië in de zin van artikel 4, lid 1 en lid 2, van het Verdrag. Hij heeft in zijn woonland de fiscale status van 'non-domiciled resident'.
Belanghebbende is aandeelhouder van de in Nederland gevestigde vennootschap J B.V. (hierna: J B.V.). De aandelen J B.V. vormen voor hem een aanmerkelijk belang. Zij behoren niet tot een ondernemingsvermogen.
In 1997 heeft J B.V. belanghebbende een dividend van ƒ 80 miljoen in contanten toegekend. Bij de uitbetaling ervan heeft zij ƒ 20 miljoen aan Nederlandse dividendbelasting ingehouden.
Het netto dividend is niet overgemaakt naar enige bankrekening in het Verenigd Koninkrijk. Om die reden is het ingevolge de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk aldaar niet aan belastingheffing onderworpen, nu belanghebbende er weliswaar 'resident' maar niet 'domiciled' is(2).
3. Het dividend van J B.V. is wel onderhevig aan Nederlandse belastingheffing, afgezien van de werking van het Verdrag. Het vormt allereerst een opbrengst van aandelen als bedoeld in artikel 2 Wet Pro DB 1965. Het valt bovendien onder de inkomstenbelasting, als winst uit aanmerkelijk belang(3).
De Inspecteur heeft het dividend overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte in het belastbare binnenlandse inkomen over 1997 begrepen en tegen het tarief van de gewone tabel belast.
Bij bezwaar heeft belanghebbende zich evenwel op het standpunt gesteld dat ingevolge artikel 10 van Pro het Verdrag de Nederlandse belasting niet hoger mag zijn dan 15% van het bruto bedrag van het dividend. Hij acht artikel 27, lid 1, van het Verdrag in casu niet van toepassing omdat het dividend, zijnde een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, niet kan worden gerekend tot de inkomensbestanddelen waarop artikel 27,lid 1, ziet. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen.
In beroep overwoog het Hof Amsterdam:
"5.3. Het Hof is van oordeel dat onder 'welke inkomsten dan ook' ('any income') in artikel 27, eerste lid, van het Verdrag naar de bedoeling van verdragspartijen zijn te begrijpen uitkeringen van dividend in de zin van artikel 10 van Pro het Verdrag. In artikel 22, tweede lid, onderdeel c, van het Verdrag wordt het verzamelbegrip 'bestanddelen van het inkomen' gebezigd. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1998, nr. 32.330, BNB 1999/347c*, omvat dit verzamelbegrip zowel 'inkomsten' als 'vermogenswinsten' en omvat de in artikel 27, eerste lid, van het Verdrag gebruikte term 'welke inkomsten dan ook' niet vermogenswinsten. Nu dividenden geen vermogenswinsten zijn, omdat zij niet zijn verkregen uit vervreemding (artikel 13 van Pro het Verdrag), zijn zij aan te merken als 'inkomsten'. De omstandigheid dat dividenden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen) sedert 1 januari 1997 voor de toepassing van de Wet worden aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang, brengt niet mee dat deze reguliere voordelen voor de toepassing van het Verdrag niet langer zijn aan te merken als 'welke inkomsten dan ook'. Niet valt in de zien waarom de allocatie van dividenden in de Nederlandse heffingswet bij de toepassing van de onderhavige verdragsbepaling tot een verschil in behandeling moet leiden, afhankelijk van de vraag of de dividenden worden ontvangen op aandelen die al dan niet tot een aanmerkelijk belang behoren. Het gelijk is aan de inspecteur."
Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft één middel van cassatie aangevoerd. Hij betoogt daarin dat onder inkomsten als bedoeld in artikel 27, lid 1, van het Verdrag voor wat betreft het jaar 1997 alleen mogen worden verstaan voordelen die toen ook in het stelsel van de Wet IB 1964 als 'inkomsten' konden worden aangemerkt.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd.
De remittance-bepaling, algemeen
4. Aan artikel 27, lid 1, van het Verdrag, de zogenoemde remittance-bepaling, heeft de toenmalige advocaat-generaal Van den Berge in zijn conclusie voor HR 29 oktober 1998, nr. 32 330, BNB 1999/347, een uitgebreide beschouwing gewijd. Ik moge in de eerste plaats daarnaar verwijzen.
5. Het vorige belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk, het verdrag van 1967(4), kende eveneens een remittance-bepaling, en wel in artikel 6, dat luidde:
"Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst vermindering moet worden verleend van Nederlandse belasting over bepaalde inkomsten en ingevolge de in het Verenigd Koninkrijk geldende wetgeving een natuurlijke persoon ter zake van die inkomsten niet over het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die Nederland ingevolge de Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen."
De Toelichtende nota(5) bij het verdrag van 1967 merkte onder meer op:
"(...)
Andere bepalingen van belang voor dividenden, interest en royalty's
Het bestaande verdrag met het Verenigd Koninkrijk verbindt aan het verlenen van vermindering of vrijstelling van belasting in de Staat van herkomst van de inkomsten veelal de voorwaarde dat de genieter van de inkomsten in de Staat waar hij woont ter zake daarvan aan belasting is onderworpen. Bij het opstellen van de nieuwe overeenkomst is deze voorwaarde, waartegen van Nederlandse zijde steeds bezwaar heeft bestaan, niet meer opgenomen.
Voorts wordt de aandacht gevestigd op de bepalingen van art. 14, derde lid, welke zijn gericht tegen transacties waarmede wordt beoogd op min of meer onregelmatige wijze in het genot te komen van de voordelen die de bepalingen van de overeenkomst betreffende dividend, interest en royalty's bieden.
Ten slotte zij nog gewezen op een bepaling van ruimere strekking. Dit voorschrift, vervat in art. 6, hangt samen met een bijzonderheid van de Britse belastingwetgeving voor gevallen waarin een inwoner van het Verenigd Koninkrijk slechts aan Britse belasting is onderworpen voor het gedeelte van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen. Dubbele belastingheffing kan zich in die gevallen slechts met betrekking tot dat gedeelte voordoen. De overeenkomst bevat nu de bepaling dat de belastingvermindering, die Nederland op grond van de overeenkomst moet verlenen, beperkt kan blijven tot het gedeelte van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk wordt overgemaakt of aldaar is ontvangen.
(...)"
Reuvers zette uiteen(6):
"Art. 6 bevat Pro een inperking van de belastingvermindering indien Nederland de bronstaat is, verband houdend met de mogelijkheid dat in het Verenigd Koninkrijk baten - men denke hier vooral aan dividenden - als gevolg van een soort kasstelsel pas belastbaar zijn, indien die opbrengsten naar dat land worden getransfereerd.
(...)"
6. De Hoge Raad achtte artikel 6 van Pro het verdrag van 1967 niet van toepassing in gevallen waarin op grond van dit verdrag voor inkomsten die door een inwoner van Groot-Brittannië werden genoten een vrijstelling van Nederlandse belasting moest worden verleend en niet slechts een gedeeltelijke vermindering (HR 26 januari 1977, nr. 18 010, BNB 1977/111, inzake een Nederlands pensioen ontvangen door een inwoner van Groot-Brittannië).
Daarom is artikel 27, lid 1, van het Verdrag iets anders geformuleerd dan artikel 6 van Pro het verdrag van 1967. Thans is buiten twijfel dat de remittance-bepaling ook van toepassing is indien Nederland op grond van het Verdrag een algehele vrijstelling van belasting moet toestaan. Het eerste zinsdeel van artikel 27, lid 1, van het Verdrag vangt immers aldus aan:
"Indien op grond van deze Overeenkomst hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk vermindering moet worden verleend van Nederlandse belasting over welke inkomsten dan ook (...)"
De Toelichtende nota(7) bij het Verdrag zegt over de gewijzigde redactie van de remittance-bepaling:
"De regeling die tot dusverre is vervat in artikel 6, krachtens welke Nederland, in die gevallen waarin het Verenigd Koninkrijk zijn inwoners slechts belast voor zover inkomsten naar het Verenigd Koninkrijk zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, slechts vermindering van belasting verleent voor dat deel van de inkomsten dat naar het Verenigd Koninkrijk is overgemaakt of aldaar is ontvangen, is thans opgenomen in artikel 27, eerste lid. De bewoordingen van de bepaling zijn, naar aanleiding van een rechterlijke uitspraak in andere zin (arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1979, BNB 1977/111) aangepast in dier voege dat de bepaling ook toepassing dient te vinden voor die inkomsten waarvoor de heffingsbevoegdheid niet is verdeeld. Daarmede wordt een mogelijkheid dat in bepaalde gevallen noch in het ene land noch in het andere land belasting is verschuldigd, afgesneden."
7. Het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk van 1948(8), dat aan het verdrag van 1967 voorafging, bevatte geen remittance-clausule. Het kende daarentegen een aantal bepalingen over de toewijzing van heffingsrechten waarin bepaalde inkomsten, afkomstig uit een bron in de ene verdragsstaat en genoten door een inwoner van de andere verdragsstaat, werden vrijgesteld van belasting in de bronstaat onder de voorwaarde dat de betreffende inkomsten in de woonstaat aan belasting waren onderworpen. Een daarvan, neergelegd in artikel VI, had betrekking op dividenden. Artikel VI, lid 1, luidde:
"Dividenden betaald door een maatschappij, gevestigd in het ene gebied, aan een inwoner van het andere gebied, die te dier zake onderworpen is aan belasting in dat andere gebied (...) zullen in het eerstgenoemde gebied zijn vrijgesteld van elke belasting, die geheven wordt ter zake van dividenden naast de belasting die geheven wordt terzake van de voordelen of inkomsten van de maatschappij."
HR 7 oktober 1959, nr. 13 997, BNB 1959/368, betrof een feitencomplex dat sterk lijkt op dat in de onderhavige zaak. De te beantwoorden rechtsvraag was echter een andere. Een non-domiciled resident van Groot-Brittannië had dividend ontvangen op aanmerkelijk-belangaandelen in een Nederlandse vennootschap. Een gedeelte van dit dividend was niet naar Groot-Brittannië overgemaakt. Het was dientengevolge bij de belastingheffing aldaar buiten aanmerking gebleven. De procedure ging erover of niettemin het gehele dividend aan Engelse belasting onderworpen was en derhalve in Nederland vrijgesteld. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend.
8. Gezien zijn tekst is artikel 27, lid 1, van het Verdrag van toepassing op 'welke inkomsten dan ook' (in het Engels: 'any income'). Deze bewoordingen lijken op het eerste gezicht een zeer ruime werkingssfeer te indiceren. Het hiervóór genoemde arrest BNB 1999/347 leert evenwel dat in de gebruikte term 'inkomsten' ('income') beperkingen besloten liggen. In ieder geval vermogenswinsten als bedoeld in artikel 13 van Pro het Verdrag vallen er niet onder: De Hoge Raad overwoog daartoe:
"- 3.4. De uitdrukking 'inkomsten' is in het Verdrag niet omschreven. Ingevolge artikel 3, lid 2, van het Verdrag heeft die uitdrukking de betekenis volgens de Nederlandse wetgeving, tenzij het zinsverband anders vereist. Nu in artikel 22, lid 2, sub c, van het Verdrag de uitdrukking 'bestanddelen van het inkomen', gelet op de in artikel 3, lid 2, van het Verdrag gegeven uitlegregel en gelet op de artikelen 5, 48 en 51 van de Wet, wordt gebezigd als verzamelbegrip voor bepaalde in het Verdrag bedoelde voordelen met inbegrip van vermogenswinsten, behaald bij de vervreemding van een aanmerkelijk belang, is er geen reden om, naar de eisen van het zinsverband, een dergelijke vermogenswinst ook te begrijpen onder de in artikel 27, lid 1, gebruikte uitdrukking 'inkomsten'. Dit klemt te meer, nu de Wet onder 'inkomsten' uitdrukkelijk niet mede winst uit aanmerkelijk belang begrijpt. Indien de verdragsluitende partijen bedoeld hadden in de uitdrukking 'welke inkomsten dan ook' vermogenswinsten mede te betrekken, zouden zij, naar moet worden aangenomen, de uitdrukking 'bestanddelen van het inkomen' hebben gebezigd, nu immers laatstbedoelde, reeds elders in het Verdrag gebruikte, uitdrukking het alsdan bedoelde verzamelbegrip bevat. (...)"
9. Zie naar aanleiding van de arresten BNB 1959/368, BNB 1977/111 en BNB 1999/347, F.A. Engelen, Het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk: driemaal is nog geen scheepsrecht, WFR 1999/6340, met daarin tevens een beschouwing over de uitlegging van belastingverdragen in het algemeen.
10. Zoals de Hoge Raad in BNB 1999/347 opmerkte, is het begrip 'inkomsten' waarvan artikel 27, lid 1, zich bedient, in het Verdrag zelf niet gedefinieerd. Daarom zal in de onderhavige zaak onderzocht moeten worden of hetzij een interpretatie van het Verdrag zelf eist dat de door belanghebbende genoten dividenden als 'inkomsten' worden aangemerkt, hetzij de Nederlandse belastingwetgeving meebrengt dat aan de dividenden het predikaat 'inkomsten' wordt toegekend. Is noch het een, noch het ander het geval, dan kan artikel 27, lid 1, van het Verdrag hier niet worden toegepast.
Het is goed zich hierbij te bedenken dat de remittance-bepaling een éénzijdige werking heeft; zij strekt onmiskenbaar ten gunste van Nederland en kan alleen in de Nederlandse rechtssfeer toepassing vinden. Deze omstandigheid kan een factor zijn bij de uitlegging van het Verdrag, vgl. de beschouwingen van de advocaat-generaal Van Soest in diens conclusie voor BNB 1977/111, in het bijzonder die op blz. 503 van BNB, regels 39 t/m 47.
Het begrip 'inkomsten' in het Verdrag
11. In BNB 1999/347 heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de term 'bestanddelen van het inkomen' in het Verdrag wordt gebruikt als een verzamelbegrip voor door belastingplichtigen genoten voordelen. In de nadere typering van de bestanddelen van het inkomen is het Verdrag echter niet erg consequent.
De term 'inkomsten' komt voor in artikel 6, betreffende onroerende zaken gelegen in Nederland of het Verenigd Koninkrijk, en in artikel 17, betreffende artiesten en sportbeoefenaars. Hij komt ook voor in artikel 21, het zogeheten rest-artikel, maar slechts ter aanduiding van inkomensbestanddelen die van de werking van het artikel zijn uitgezonderd, namelijk 'inkomsten' betaald uit trusts. Elders spreekt het Verdrag van 'voordelen', 'beloningen', of 'betalingen'. Sommige inkomensbestanddelen worden meer specifiek genoemd, bijvoorbeeld dividenden, interest, royalty's, salarissen, pensioenen.
Het equivalent van 'bestanddelen van het inkomen' in de Engelse versie van het Verdrag is: 'items of income'. Overal waar in het Nederlands het begrip 'inkomsten' wordt gebezigd, hanteert de Engelse tekst het begrip 'income'. Dit laatste begrip wordt echter bovendien in artikel 14, handelend over zelfstandige arbeid, als tegenhanger van het Nederlandse begrip 'voordelen' gebruikt.
12. Het laat zich niet goed denken dat artikel 27, lid 1, van het Verdrag toepassing kan vinden op inkomsten uit onroerende zaken die in Nederland of in het Verenigd Koninkrijk zijn gelegen. Voor inkomsten uit Nederlandse onroerende zaken hoeft Nederland niet op grond van het Verdrag een vermindering of vrijstelling van belasting te verlenen, terwijl inkomsten uit Britse onroerende zaken in het Verenigd Koninkrijk niet op remittance-basis worden belast. Voorts komt mij zeer onwaarschijnlijk voor dat artikel 27, lid 1, van het Verdrag door de verdragsluitende staten slechts is bedoeld voor inkomsten genoten door artiesten en sportbeoefenaars. Maar welke andere bestanddelen van het inkomen evenzeer moeten worden beschouwd als 'inkomsten' in de zin van artikel 27, lid 1, laat zich aan de hand van de tekst en de opzet van het Verdrag zelf niet eenvoudig beredeneren.
De zienswijze van het Hof is dat die bestanddelen van het inkomen welke geen vermogenswinsten als bedoeld in artikel 13 van Pro het Verdrag zijn, alle zijn aan te merken als 'inkomsten' in de zin van artikel 27, lid 1. Het Hof neemt derhalve aan dat het begrip 'bestanddelen van het inkomen' in het Verdrag uit twee categorieën bestaat: 'inkomsten' en 'vermogenswinsten'. Wellicht heeft het Hof hierbij gedacht aan het onderscheid tussen 'income' en 'capital gains', dat in het nationale belastingrecht van het Verenigd Koninkrijk een rol speelt.
Hoewel voor de hier bedoelde opvatting wel iets te zeggen valt uit een oogpunt van (wenselijke) systematiek, biedt het Verdrag mijns inziens onvoldoende aanknopingspunten om haar als juist te aanvaarden. Daarvoor is het Verdrag in zijn terminologie te weinig consistent. Wat te denken bijvoorbeeld van niet uit vermogenswinsten bestaande voordelen uit onderneming; in de optiek van het Hof vallen deze kennelijk alle onder de remittance-bepaling, maar of dàt beoogd is acht ik op zijn minst onzeker.
De remittance-bepaling en dividenden
13. Nu is het voor de beslechting van het geschil in deze zaak niet per se nodig om te komen tot een min of meer algemene afbakening van het begrip 'inkomsten' in artikel 27, lid 1, van het Verdrag. We behoeven immers alleen een antwoord te vinden op de vraag of het dividend dat belanghebbende op zijn aanmerkelijk-belangaandelen heeft genoten onder dergelijke 'inkomsten' begrepen kan worden.
14. Onder het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk van 1967 zoals dat aanvankelijk geredigeerd was, kon er geen misverstand over bestaan dat de remittance-bepaling in ieder geval betrekking had op dividenden, ook als de aandelen welke de dividenden hadden opgeleverd behoorden tot een ondernemingsvermogen(9) of tot een aanmerkelijk belang. Voor deze stelling zijn drie goede argumenten voorhanden.
(i) Allereerst is er de Toelichtende nota bij het verdrag van 1967. Daarin wordt artikel 6 uitdrukkelijk Pro geplaatst in het kader van de belastingheffing over dividenden, interest en royalty's.
(ii) Het tweede argument ontleen ik aan BNB 1977/111. Uit dit arrest blijkt dat artikel 6 van Pro het verdrag van 1967 uitsluitend van toepassing was ten aanzien van die inkomensbestanddelen waarvoor het verdrag voorzag in een belastingvermindering door Nederland, in tegenstelling tot een belastingvrijstelling. De enige inkomensbestanddelen waarvoor Nederland op grond van het verdrag van 1967 eventueel een belastingvermindering diende toe te staan waren dividenden (in de zin van het verdrag). De Hoge Raad noemt in BNB 1977/111 dan ook dividenden met zoveel woorden als inkomensbestanddelen waarop artikel 6 toepassing Pro kon vinden.
(iii) In de derde plaats wezen de bewoordingen en de opzet van artikel 11 van Pro het verdrag van 1967, het dividend-artikel, erop dat dividenden in vennootschapsrechtelijke zin voor verdragsdoeleinden steeds als 'inkomsten' moesten worden aangemerkt. Artikel 11, lid 3, oorspronkelijke tekst, van het verdrag hield namelijk in:
"De uitdrukking 'dividenden' zoals gebezigd in dit artikel betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, mijnaandelen, oprichtersaandelen of andere rechten, (...), alsmede inkomsten uit andere vennootschappelijke rechten (...) die door de belastingwetgeving van de Staat waarvan het lichaam dat de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze worden behandeld als inkomsten uit aandelen, (...)."
Door een Nederlandse NV of BV aan haar aandeelhouders uitgekeerde formele dividenden waren naar hun aard opbrengsten van aandelen in de zin van artikel 2 Wet Pro DB 1965 en inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24 Wet Pro IB 1964. Zij vormden ontegenzeggelijk 'inkomsten uit aandelen' als bedoeld in het zo-even geciteerde artikel 11, lid 3. Zij waren ook dan aan de werking van artikel 11 van Pro het verdrag van 1967 onderworpen, indien de genieter een natuurlijk persoon was die in Groot-Brittannië woonde en die de dividenden tot zijn ondernemingswinst diende te rekenen(10) of voor wie de aandelen een aanmerkelijk belang vormden.
In overeenstemming hiermee bepaalde artikel 4, lid 1, van de Uitvoeringsvoorschriften belastingverdrag Nederland - Verenigd Koninkrijk van 27 maart 1968(11) heel algemeen:
"Een inwoner van het Verenigd Koninkrijk, zijnde een persoon als bedoeld in Section 132, lid 2, letter a, van de Income Tax Act 1952 van het Verenigd Koninkrijk, die ingevolge artikel 11, tweede lid, letter b, (...) van de Overeenkomst aanspraak heeft op vermindering van dividendbelasting op de opbrengst van aandelen, (...) maar wiens aanspraak ingevolge artikel 6 van Pro de Overeenkomst slechts betrekking heeft op dat gedeelte van de opbrengst dat is overgemaakt naar of ontvangen in het Verenigd Koninkrijk, heeft recht op teruggaaf van dividendbelasting, ingehouden op het gedeelte van de opbrengst dat is overgemaakt naar of ontvangen in het Verenigd Koninkrijk. De teruggaaf is gelijk aan het bedrag dat aan dividendbelasting meer is ingehouden dan 15 percent indien het gaat om de opbrengst van aandelen (...)"
15. Artikel 11 van Pro het verdrag met het Verenigd Koninkrijk van 1967 is herzien bij een protocol van 22 maart 1977(12). Eén van de aanpassingen betrof de omschrijving van het begrip 'dividenden'. De definitie van 'dividenden', ondergebracht in een nieuwe lid 4, is door het wijzigingsprotocol aanzienlijk bekort. Zij is komen te luiden:
"De uitdrukking 'dividenden' omvat (...) voor de toepassing van de Nederlandse belasting al hetgeen ingevolge de Nederlandse wetgeving is onderworpen aan dividendbelasting."
In deze nieuwe omschrijving van het begrip dividenden wordt niet langer gesproken van 'inkomsten uit aandelen'. Maar naar mijn mening mag hieruit niet worden afgeleid dat formele dividenden voor de toepassing van het verdrag van 1967 niet langer als 'inkomsten' konden worden beschouwd. Het komt mij daarom volkomen begrijpelijk voor dat in de Uitvoeringsvoorschriften belastingverdrag Nederland - Verenigd Koninkrijk van 2 november 1978(13), die na de verdragswijziging zijn uitgevaardigd, een artikel 4, lid 1, is opgenomen dat niet wezenlijk afwijkt van artikel 4, lid 1, van de ingetrokken Uitvoeringsvoorschriften van 1968. Dit laatste impliceert dat de toenmalige Staatssecretaris van Financiën eveneens de mening was toegedaan dat dividenden nog steeds kwalificeerden als 'inkomsten' in de zin van het verdrag van 1967. Anders had artikel 6 immers Pro geen toepassing meer kunnen vinden op dividenden.
Het bepaalde in artikel 11, lid 4 nieuw, van het verdrag van 1967 is vervolgens letterlijk overgenomen in artikel 10, lid 4, van het Verdrag.
16. Artikel 27, lid 1, van het Verdrag heeft ten opzichte van artikel 6 van Pro het verdrag van 1967 in zoverre een wijziging gebracht, dat - naar aanleiding van het arrest BNB 1977/111 - de werkingssfeer van de remittance-bepaling is uitgebreid met die gevallen waarin Nederland op grond van het Verdrag in beginsel een volledige vrijstelling van belasting moet verlenen. Er is bepaald geen grond voor de veronderstelling dat artikel 27, lid 1, van het Verdrag naar de bedoeling van de verdragsluitende staten anderzijds in enigerlei opzicht een beperktere werking zou hebben en niet van toepassing zou zijn op alle inkomensbestanddelen die naar hun aard onder artikel 6 van Pro het verdrag van 1967 vielen.
17. Gezien het voorgaande dwingen naar mijn mening verdragshistorische gronden ertoe aan te nemen dat artikel 27, lid 1, van het Verdrag mede ziet op dividenden die zijn uitgekeerd door een lichaam dat - in de zin van het Verdrag - inwoner is van Nederland en die zijn verkregen door een natuurlijk persoon die - eveneens in de zin van het Verdrag - inwoner is van Groot-Brittannië.
Aangezien in mijn opvatting reeds een uitlegging van het Verdrag zelf meebrengt dat de door belanghebbende genoten dividenden als 'inkomsten' worden aangemerkt en mitsdien onder de werking van artikel 27, lid 1, van het Verdrag worden gebracht, kom ik niet toe aan de vraag of wellicht (ook) op grond van de Nederlandse wetgeving de dividenden het predikaat 'inkomsten' moet worden toegekend. Zie overigens over deze laatste vraag Van Raad in diens noot onder BNB 1999/347, punt 4.
Het middel
18. Na het voorgaande kan ik over het cassatiemiddel van belanghebbende kort zijn. Anders dan het middel betoogt, heeft het Hof terecht geoordeeld dat onder 'welke inkomsten dan ook' als bedoeld in artikel 27, lid 1, van het Verdrag mede moeten worden begrepen dividenden als de onderhavige, welke zijn getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen en welke op de voet van de artikelen 49, lid 1, aanhef en onderdeel b, en 20a, lid 1, aanhef en onderdeel a, Wet IB 1964 (tekst 1997) als winst uit aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting worden betrokken. Het middel gaat derhalve niet op.
Conclusie
18. Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te 's-Gravenhage op 7 november 1980, Trb. 1980, 205, zoals gewijzigd bij de Protocollen van 12 juli 1983, Trb. 1983, 128 en 24 augustus 1989, Trb. 1989, 128.
2 Zie Juhani Kesti, European Tax Handbook 2001, IBFD 2001, blz. 649.
3 Art. 49, lid 1, onderdeel b, en art. 20a, lid 1, Wet IB 1964 (tekst 1997).
4 Verdrag tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Vermijden van dubbele Belasting en tot het Voorkomen van het Ontgaan van Belasting met betrekking tot Belastingen naar het Inkomen en het Vermogen, gesloten te Londen op 31 oktober 1967, Trb. 176.
5 TK, zitting 1967 - 1968, 9425.
6 M.R. Reuvers, Het vernieuwde verdrag met het Verenigd Koninkrijk, FED Dubb. B.: Verdrag Engeland: 14.
7 TK, zitting 1980 - 1981, 16 664, nr. 1.
8 Verdrag ter vermijding van dubbele belasting en ter voorkoming van het ontgaan van belasting, met betrekking tot belastingen van inkomsten, op 15 oktober 1948 gesloten tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, Stb. 1950, K. 140.
9 Tenzij dit het vermogen van een in Nederland gelegen vaste inrichting was.
10 Tenzij de aandelen deel uitmaakten van het vermogen van een vaste inrichting in Nederland.
11 Beschikking van 27 maart 1968, nr. B68/4212, Stcrt. 1968, nr. 62.
12 Protocol tot wijziging van de op 31 oktober 1967 te Londen ondertekende Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, Trb. 1977, nr. 73.
13 Beschikking van 2 november 1978, nr. 1978-1926, Stcrt. 1978, nr. 218.