Conclusie
C 00/269 HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 12 april 2002
Conclusie inzake
WALMARO B.V.
tegen
[Verweerder]
Deze schadestaatprocedure betreft een geschil over de waardering van aandelen in een Tunesische vennootschap. Ik meen dat de Hoge Raad het principaal cassatieberoep kan afdoen op de voet van - thans - art. 81 RO Pro.
Het incidenteel cassatieberoep, over de ingangsdatum van de wettelijke rente naar art. 1286, lid 3 BW (oud), slaagt naar mijn mening, waarbij de Hoge Raad de zaak m.i. zelf kan afdoen.
1. Feiten(1)
1.1. Een zekere [betrokkene 1] en een zekere [betrokkene 2] waren eens gezamenlijk aandeelhouder van de - in Nederland gevestigde - besloten vennootschap Faros BV.
Zij waren voorts gezamenlijk voor 49% aandeelhouder in de vennootschap naar Tunesisch recht "Conserverie Moderne de Joumine" (hierna: Joumine).
1.2. Op 8 maart 1983 is een deel van de aandelen Faros overgedragen aan Walmaro BV (eiseres tot cassatie). Evenals [betrokkene 1] en [betrokkene 2], verkeerde Walmaro daarbij in de veronderstelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun 49%-aandeel in Joumine in 1983 in Faros hadden ingebracht.
1.3. Faros is in 1983 failliet verklaard. Verweerder [verweerder], die tot curator over Faros was benoemd, heeft zich op het standpunt gesteld dat de aandelen in Joumine niet op rechtsgeldige wijze - naar het toepasselijke Tunesische recht - aan Faros waren geleverd.
[Verweerder] meende daardoor voor de keuze te staan alsnog de levering van de aandelen af te dwingen, dan wel de aandelen aan een derde te verkopen en de opbrengst daarvan in de boedel te laten vloeien.
1.4. In augustus 1987 vond een buitengewone vergadering van aandeelhouders van Joumine plaats waarin werd besloten de aandelen te verkopen en te leveren aan een Tunesische tussenpersoon, een zekere [betrokkene 3], voor de prijs van 15.000 Tunesische Dinars (TD). [Betrokkene 3] zou de aandelen terstond doorleveren aan Walmaro, die daarvoor niets behoefde te betalen.
De verklaringen die voor de overdracht nodig waren, werden op 27 augustus 1987 op briefpapier van [verweerder] gesteld en van zijn paraaf voorzien.
1.5. Hoewel Walmaro conform afspraak op 27 augustus 1987 eigenares van de aandelen Joumine zou worden, zijn deze, zoals blijkt uit een eveneens op briefpapier van [verweerder] gestelde en van zijn paraaf voorziene verklaring van 4 februari 1988, en buiten medeweten van Walmaro, opnieuw aan [betrokkene 3] geleverd. Doorlevering van de aandelen aan Walmaro, die pas in 1988 van laatstbedoelde overdracht op de hoogte raakte, bleef achterwege.
1.6. De aandelen zijn voor Walmaro verloren gegaan doordat (een deel van) de aandelen, in aansluiting op de akte van 4 februari 1988, aan derden zijn geleverd.
1.7. Feitelijk uitgangspunt is voorts dat Joumine nog steeds bestaat, en dat derden, na 4 februari 1988, kennelijk bereid waren voor de aandelen een prijs te betalen.
2. Procedureverloop
2.1. Walmaro(2) heeft bij dagvaarding van 11 januari 1989 schadevergoeding van [verweerder] gevorderd, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Walmaro heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door zonder overleg met haar de akte van 4 februari 1988 te accorderen, en dat zij daardoor schade heeft geleden.
2.2. De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft tussenvonnis gewezen op 25 januari 1991. Zij heeft bij (eind)vonnis van 20 maart 1992 de vordering van Walmaro afgewezen.
2.3. Walmaro heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's Hertogenbosch.
2.4. Het hof heeft bij tussenarrest van 29 december 1993 een inlichtingencomparitie gelast en bij tussenarrest van 7 december 1994 een schikkingscomparitie bevolen. Partijen hebben ter comparitie geen overeenstemming bereikt.
Het hof heeft bij (eind-)arrest van 23 april 1997 het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Walmaro alsnog toegewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch ter verdere afdoening.
2.5.1. Walmaro heeft de inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure op 16 september 1997 uitgebracht. Zij vorderde - na vermindering van eis - [verweerder] te veroordelen tot betaling van f. 1.391.548,31, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997.
Zij voerde de volgende posten op:(3)
a. verlies beschikkingsmacht aandelen CMJ f 558.500
b. kosten directeur Walmaro over 1987 f. 10.000
c. wettelijke rente over a. en b. per 1/7/97 f. 710.437
d. rechtbijstand in aansprakelijkheidsprocedure f. 20.797,75
e. wettelijke rente over d. per 1/7/97 f. 12.855
f. kosten schaderegelingsprocedure f. 21.889,07
g. wettelijke rente over f. per 1/7/97 f. 1.135
h. overname vordering van curator op
verzekeringsmij. [verweerder] f. 10.000
i.wettelijke rente over h. per 1/7/97 f. 500
j.kosten directeur Walmaro 1988 t/m 1997 f. 20.000
________________
totaal per 1/7/97 f. 1.393.113,70
vermindering eis (verlaging post d.) f. 1.565,39
________________
totaal f. 1.391.548,31(4)
2.5.2. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Walmaro voor zover deze uitgaat boven een bedrag van f. 34.950,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de inleidende dagvaarding in de schadestaatprocedure was uitgebracht (16 september 1997).
2.6. De rechtbank heeft [verweerder] bij vonnis van 25 juni 1999 veroordeeld tot betaling van f. 34.950,--, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 september 1997.
2.7. Walmaro is van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te 's Hertogenbosch.
2.8. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 11 april 2000, met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente, bekrachtigd. Het hof bepaalde dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 11 januari 1989, de dag waarop de inleidende dagvaarding in de hoofdprocedure is uitgebracht (zie hiervoor onder § 2.1).
2.9 Walmaro is (tijdig) van dit arrest in cassatieberoep gekomen. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
Walmaro heeft zich in haar Conclusie van antwoord in het incidenteel cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd m.b.t. het incidentele cassatiemiddel sub a (niet sub b-d). In weerwil hiervan gaat de schriftelijke toelichting zijdens Walmaro ook ampel in op even bedoeld onderdeel a (pp. 24-27, nrs 15a-15f aldaar).
3. Het principaal cassatieberoep
3.0. Het principaal beroep heeft betrekking op 's hofs oordelen met betrekking tot de waardering van de aandelen.
De cassatiedagvaarding spreekt van 'middelen van cassatie'. Hoewel dat terminologisch in overeenstemming is met art. 407 lid 1 Rv Pro., meen ik dat het in casu toch passender is om te spreken van 'onderdelen', wat ik hierna dus zal doen.
3.1. De rechtbank heeft in r.o. 4.1.1, eerste alinea, van haar vonnis van 25 juni 1999 overwogen:
"Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast, dat CMJ(5) ten tijde van het verloren gaan van de aandelen voor Walmaro op 4 februari 1988 in een soort tussenfase verkeerde. Het conservenproject waarvoor het bedrijf was opgericht was mislukt en het wasmachineproject waarmee men - na liquidatie overwogen te hebben - wilde beginnen was nog niet echt van de grond gekomen. Enige economische activiteit heeft CMJ tot 4 februari 1988 niet ontplooid en niet gebleken is dat daarna wel enige economische activiteit van de grond is gekomen."
3.2. Walmaro heeft hiertegen in grief IV aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat Joumine in een soort tussenfase verkeerde en dat zij tot 4 februari 1988 geen economische activiteit heeft ontplooid. Er was wel degelijk sprake van economische activiteit in de vorm van voorbereidingen voor het nieuwe project, aldus de grief.
3.3. Het hof oordeelde in zijn bestreden arrest (r.o. 4.5):
"Grief 4 faalt. De rechtbank heeft in de eerste alinea van r.o. 4.1.1 weergegeven hoe de stand van zaken in Joumine was op 4 februari 1988. Daartegen zijn geen grieven gericht. Eveneens staat vast dat omstreeks die tijd in Joumine voorbereidende werkzaamheden plaatsvonden voor het nieuwe wasmachineproject. De omstandigheid, dat de rechtbank deze voorbereidende werkzaamheden niet als "economische activiteiten" heeft aangeduid, doet hier aan niet af. Kennelijk heeft de rechtbank bij deze woorden het oog gehad op daadwerkelijke inkoop, productie en verkoop van wasmachines. Dat het nooit zover is gekomen, staat tussen partijen vast."
Onderdelen 1-2a
3.4. De onderdelen 1-2a lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Voor zover onderdelen 1 en 2 al méér inhouden dan een inleiding op onderdeel 2a, zouden zij zich moeten kwalificeren als motiveringsklachten, als zou het hof zijn voorbij gegaan aan een essentiële stelling van Walmaro. met de overweging dat Walmaro geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.1.1) dat Joumine in een soort tussenfase verkeerde.
Welnu, van een essentiële stelling van Walmaro kan m.i. niet gesproken worden. Het is immers irrelevant hoe de periode rond 4 februari 1988 wordt geëtiketteerd, nu aan die benaming zelf geen juridische consequenties zijn verbonden.
3.5. Onderdeel 2a poneert, in samenhang met onderdeel 2, de klacht dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof enerzijds overweegt dat sprake was van voorbereidende werkzaamheden, maar anderzijds het oordeel van de rechtbank in stand laat dat geen sprake was van economische activiteit.
De klacht faalt. Het hof heeft in r.o. 4.5 economische activiteit verstaan als "daadwerkelijke inkoop, productie en verkoop van wasmachines", en geconstateerd dat tussen partijen vaststaat dat het zover niet is gekomen. Daarmee is er geen sprake van tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid.
Onderdelen 2b-2c
3.6. Onderdeel 2b bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat na de peildatum voor de waardering verkregen wetenschap over het niet bereikt hebben van een door een onderneming gesteld doel, niet ertoe kan leiden dat eventuele voorbereidende werkzaamheden niet mogen meetellen bij de waardebepaling van die onderneming op de peildatum.
3.7. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en faalt mitsdien. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof niet overwogen dat voorbereidende werkzaamheden niet mogen meetellen. Het hof heeft slechts het oordeel van de rechtbank bekrachtigd dat er nooit enige economische activiteit van de grond is gekomen, waaraan voorbereidende handelingen die niet verder kwamen dan door het hof bedoeld, naar de kennelijke opvatting van het hof niet of onvoldoende gewicht in de schaal hebben gelegd. Ik teken ten overloede aan dat zodanig oordeel aan de feitenrechter is voorbehouden, en dat het oordeel alleszins begrijpelijk is.
3.8. Overigens gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het meent dat na de peildatum verkregen wetenschap geen rol mag spelen bij de waardering. Bij de begroting van de schade zal de rechter in beginsel ook rekening mogen (en onder omstandigheden: moeten) houden met feiten en omstandigheden die zich na de peildatum hebben voorgedaan.(6) Ook om die reden kan de klacht geen doel treffen.
3.9. Onderdeel 2c betoogt nog dat het hof heeft miskend dat het had moeten onderzoeken wie verantwoordelijk is voor het niet bereiken van het door de onderneming gestelde doel, althans dat het hof niet de vraag heeft beantwoord wie verantwoordelijk was voor het niet bereiken van het doel, zodat zijn oordeel in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.
Ook deze klachten gaan uit van de onjuiste gedachtegang dat het hof overwogen zou hebben dat de voorbereidingshandelingen niet mogen meetellen (zie hiervóór 3.7) en falen evenzeer.
3.10. Overigens schrijft geen rechtsregel de rechter voor om in het kader van de waardebepaling (ambtshalve) een onderzoek te doen naar de verantwoordelijkheid voor niet-gerealiseerde doelen, zodat de klachten ook om die reden vruchteloos worden voorgesteld.
Onderdelen 3 en 3a
3.11. Het hof heeft in r.o. 4.11 overwogen:
"Uit hetgeen hiervoor (...) is overwogen, volgt dat de door Walmaro voorgestane waarde van de aan Walmaro geleverde, doch voor Walmaro verloren gegane, aandelen in Joumine niet aannemelijk is geworden. Nu Walmaro zelf heeft aangegeven dat zij niet over een balans van Joumine beschikt en evenmin over voldoende gegevens beschikt om een betrouwbare balans te reconstrueren, acht het hof het niet zinvol om een deskundige te benoemen om de waarde van de aandelen in Joumine te beoordelen. Een deskundige dient hiervoor de beschikking te hebben over (tussen partijen vaststaande en door het hof vastgestelde) feiten omtrent Joumine en juist hieraan schort het in deze procedure."
Daaraan voorafgaande had het hof in r.o. 4.9 (slot) al overwogen dat Walmaro ook niet heeft aangeboden alsnog voldoende betrouwbare gegevens omtrent het bedrijf van Joumine in het geding te brengen.
In r.o. 4.12 vervolgt het hof:
"Nu het hof wel aannemelijk acht dat de voor Walmaro verloren gegane aandelen in Joumine enige waarde vertegenwoordigden, zal het hof bij gebrek aan andere mogelijkheden om de schade ten gevolge van het verlies van die aandelen te berekenen de schade ex aequo et bono begroten. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voor een dergelijke schatting aansluiting kan worden gezocht bij de prijs, die men kort voor het verlies van die aandelen in Joumine voor dat pakket aandelen heeft betaald, dan wel die men kennelijk bereid was te betalen. Uit de brief van 2 juli 1987 van [betrokkene 4] (...) leidt het hof af dat een prijs van TD 15.000,- voor dat pakket aandelen voor Walmaro mogelijk aanvaardbaar was."
3.12. Onderdeel 3 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 3a ziet in de omstandigheid dat het hof enerzijds voor de begroting van de schade voldoende betrouwbare gegevens eist (r.o. 4.11), maar vervolgens de schade (toch) ex aequo et bono begroot (r.o. 4.12) een "paradox" , omdat in het laatste geval van controleerbaarheid en betrouwbaarheid geen sprake is. Het onderdeel bevat een motiverings- en een rechtsklacht.
3.13. De motiveringsklacht van onderdeel 3a verwijt het hof een innerlijke tegenstrijdige, althans onvolledige motivering, omdat het hof niet toelicht waarom de hiervoor bedoelde, door Walmaro aangevoerde "paradox" gerechtvaardigd zou zijn.
De klacht faalt nu deze eraan voorbijgaat dat het hof zijn beslissing weldegelijk heeft toegelicht, nl. met de motivering dat er geen andere mogelijkheden zijn de schade te berekenen (r.o. 4.12);. Van een innerlijke tegenstrijdigheid (of paradox) is geen sprake, want bij gebreke van noodzakelijke gegevens kan de schade nu eenmaal alleen worden geschat, zoals art. 6:97 BW Pro leert. De regels van nu art. 6:97 BW Pro, die de rechter een grote mate van vrijheid verlenen om de schade te begroten resp. te schatten, golden ook al onder het oude recht.(7) Gegeven die vrijheid, was het hof ook niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.
3.14. Dat het bedrag waartoe het hof - met de rechtbank - via de weg van schatting is gekomen (f. 34.950) overeenkomt met het bedrag dat [verweerder] in zijn verweer had erkend, betekent niet - anders dan het onderdeel lijkt te willen zeggen - dat aan de ene partij lichtere eisen zijn gesteld dan aan de andere. [verweerder] had ook in het geheel geen schade kunnen erkennen. Dan zou het hof tóch geschat hebben. Er zijn geen aanwijzingen - en er wordt zelfs niet geklaagd - dat het hof dan anders geschat zou hebben.
Daarmee is weerlegd de rechtsklacht (schending van art. 6 EVRM Pro) dat het hof de gelijkheid van partijen inzake de stelplicht niet in voldoende mate zou hebben geëerbiedigd (voor zover de klacht al voldoet aan de eisen van art. 407, lid 2 Rv.)
Onderdelen 4-4b
3.15. Onderdelen 4-4b hebben betrekking op r.o. 4.7 van het bestreden arrest waarin het hof de stelling van Walmaro dat de door haar overgelegde "Balans wasmachineproject februari 1988" bij de waardering van de aandelen in Joumine als balans is te gebruiken van de hand wijst, en op r.o. 4.8 waarin het hof het taxatierapport van het bedrijfspand van Joumine van ir. De Haan terzijde stelt.
3.16. Deze klachten kunnen naar mijn mening door de Hoge Raad als tevergeefs voorgesteld worden ge(dis-)kwalificeerd, nu zij niet voldoen aan art. 407 lid 2 Rv Pro. naar de maatstaf van HR 11 januari 2002, RvdW 2002, 13.(8)
Van mijn kant zal ik er niettemin nog enige paragrafen aan wijden.
3.17. Wat r.o. 4.7 van het hof betreft, verwijst Walmaro naar de opmerking van de door haar ingeschakelde deskundige ir. Van den Heuvel(9) dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de post reserves, die aan de creditzijde van de "balans" ontbreekt, nul is. Volgens Walmaro zal, als deze post wordt opgevoerd, de som aan de creditzijde groter worden zodat zij haar schade te laag heeft begroot. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het hof de opstelling, die uitmondde in een iets te lage omvang van de schade, verwierp in plaats van het te lage bedrag te aanvaarden of completering van de verschafte informatie te vragen, aldus mijn samenvatting van Walmaro's onderhavige klacht.
3.18. De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest en faalt mitsdien. Walmaro gaat kennelijk ervan uit dat het hof enkel en alleen tot zijn in r.o. 4.7 vervatte oordeel is gekomen omdat de post reserves ontbreekt. Het hof heeft bedoelde post echter slechts als voorbeeld genoemd ter ondersteuning van zijn oordeel dat de omstandigheid dat ir. Van den Heuvel de juistheid van de herkomst van de middelen heeft kunnen vaststellen, niet betekent dat daarmee ook de creditzijde van de balans vaststaat. Het hof heeft zijn oordeel voorts gebaseerd op de mededeling van ir. Van den Heuvel dat de reconstructie niet als balans van Joumine kan worden beschouwd en dat de besteding van de middelen vanwege het (deels) niet beschikbaar zijn van de basisdocumenten niet kon worden getoetst. En het hof noemde, naar het mij voorkomt ten overvloede, nog de twee belemmeringen die er voor [betrokkene 4], de directeur van Walmaro, waren om een authentieke balans op te stellen: te weten dat hij niet over de administratie van Faros BV beschikte en voorts geen toegang had tot de bescheiden van Joumine in Tunesië.
3.19. Ook de subklacht in de laatste alinea van onderdeel 4a (dat het hof eraan is voorbijgegaan dat Walmaro gesteld heeft dat en waarom de laedens en/of derden informatie moeten verstrekken) kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het is wederom onjuist te veronderstellen dat het hof zijn oordeel (r.o. 4.7) enkel heeft gebaseerd op het feit dat Walmaro onvoldoende concreet is ingegaan op de opmerking van ir. Van den Heuvel dat de post reserves ontbreekt.
3.20. Het vervolg onder 4a loopt vooruit op motiveringsklacht 4b, waar Walmaro het hof verwijt onvoldoende inzicht te hebben gegeven in zijn in r.o. 4.8 gevolgde gedachtegang, omdat het (1) niet de vraag heeft beantwoord waarom het taxatierapport van ir. De Haan minder betrouwbaar zou zijn dan een rapport van een in Tunesië werkzame verkoper en (2) waarom de door ir. De Haan getaxeerde stichtingskosten niet geschikt zouden zijn voor de waardebepaling.
3.21. Wat betreft de eerste vraag faalt de klacht wegens het ontbreken van feitelijke grondslag. Walmaro verwijt het hof dat het de betrouwbaarheid van het taxatierapport van ir. De Haan heeft afgezet tegen de betrouwbaarheid van een Tunesische makelaar. Het hof heeft echter de waarde van het rapport-De Haan, dat louter is gebaseerd op de daarin genoemde schriftelijke stukken, met name aangaande de historische kostprijs, vergeleken met een (ontbrekende) taxatie waarbij het pand bekeken zou (moeten) zijn én waarbij met name acht zou (moeten) zijn geslagen op de diverse aspecten die de waarde in het economisch verkeer in het algemeen bepalen: zoals de verhuurbaarheid, de ligging en de schaarste van dergelijke bedrijfspanden.
3.22. Voor zover Walmaro erover bedoelt te klagen dat onbegrijpelijk is dat het hof niet de meest gerede partij de opdracht heeft gegeven van een Tunesische makelaar een taxatie te verkrijgen, faalt de klacht eveneens. Walmaro heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat de werkelijke waarde van het onroerend goed op 4 februari 1988 nu nog met enige nauwkeurigheid kan worden vastgesteld,(10) maar in hoger beroep alleen gesteld dat ir. De Haan de gelegenheid moest krijgen een nadere toelichting te geven. Onder deze omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat het hof geen nadere taxatie heeft bevolen.
3.23. Met betrekking tot de tweede in § 3.20 genoemde vraag gaat de klacht eveneens uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest, zodat deze ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Het hof heeft in r.o. 4.8 immers uiteengezet dat en waarom het de taxatie van ir. De Haan van onvoldoende gewicht achtte: zie ook hiervoor § 3.21.
Onderdelen 5a en 5b
3.24. De onderdelen 5a en 5b zien op de r.ovv. 4.9 en 4.10, waarin het hof voorbijgaat aan de door Walmaro voorgestelde waarderingsmethoden voor de aandelen.
3.25. Onderdeel 5a verwijt het hof dat het niet heeft overwogen waarom het de methode van de "discounted cash flow" verwierp, zodat zijn arrest in zoverre onvoldoende is gemotiveerd.
3.26. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof zijn beslissing wel heeft gemotiveerd. In r.o. 4.9 staat dat Walmaro voor deze waarderingsmethode - indien die in casu al zinvol zou zijn - onvoldoende betrouwbare gegevens in het geding heeft gebracht en evenmin heeft aangeboden alsnog adequate gegevens in het geding te brengen (zie ook hiervóór § 3.11).
3.27. Onderdeel 5b betoogt dat het hof om onbegrijpelijke redenen eraan is voorbijgegaan dat Walmaro heeft aangeboden mee te werken aan het verkrijgen van nadere informatie, "waartoe echter een rogatoire commissie onvermijdelijk is", aldus de klacht.
3.28. De klacht wordt tevergeefs voorgesteld nu de cassatiedagvaarding niet de vindplaats(en) vermeldt van de desbetreffende stelling van Walmaro in de stukken van het geding in feitelijke instanties, zodat de klacht niet voldoet aan de eisen van art. 407, lid 2, Rv.(11)
3.29. Overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden omdat het niet onbegrijpelijk is dat het hof Walmaro geen bewijsopdracht heeft verstrekt. Walmaro heeft immers niet alleen zelf gesteld dat [betrokkene 4] niet beschikte over de administratie van Faros BV en voorts geen toegang had tot de bescheiden van Joumine in Tunesië (zie r.o. 4.7), maar ook niet, althans ongenoegzaam aangegeven dat (resp. welke) getuigen in het kader van een rogatoire commissie een en ander over het voetlicht zouden kunnen brengen. Enig bewijsaanbod via getuigen, voor zo ver al gedaan, was dus naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het Hof, te vaag.
Onderdeel 6
3.30. Het zesde onderdeel, dat gericht is tegen r.o. 4.11, bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de klachten die Walmaro tegen de r.ovv. 4.7 t/m 4.10 heeft gericht.
Onderdeel 7
3.31. Het zevende onderdeel heeft betrekking op r.o. 4.12, waarin het hof zich aansluit bij de schadebegroting van de rechtbank.
Het klaagt erover dat het hof een wezenlijke stelling van Walmaro verkeerd heeft begrepen, te weten dat het bedrag van TD 15.000 (of - naar de koers van 4 februari 1988 (1 TD is f. 2,33) het bedrag van f. 34.950,(12) resp. van FF 106.160(13)) dat door [betrokkene 4] in zijn brief van 2 juli 1987(14) wordt genoemd, een schikkingsbedrag was in plaats van de prijs van de aandelen in Joumine.
3.32. Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt in r.o. 4.12 onder meer (mijn cursivering):
"Walmaro betwist weliswaar dat deze brief aldus gelezen moet worden, maar hetgeen zij ter ondersteuning hiervan aanvoert leidt niet zonder meer tot een ander oordeel, laat staan tot het oordeel dat Walmaro of enige andere partij voor het 49% belang in Joumine bereid was een hoger bedrag dan TD 15.000 te betalen."
3.33. Uit deze overweging, maar ook uit de overige overwegingen van r.o. 4.12 volgt dat het hof de stelling van Walmaro reeds van de hand wijst omdat - hoe de brief van [betrokkene 4] ook moet worden begrepen - Walmaro niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij of een andere partij bereid was een hoger bedrag te betalen. Tegen deze - zelfstandig dragende - grond is geen klacht gericht.
3.34. Overigens is de wijze van begroting c.q. schattig van de schade sterk met de feiten verweven, zodat deze in zoverre in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.(15) Het besluit om aansluiting te zoeken bij het bedrag van TD 15.000 is ook niet onbegrijpelijk. Aan hetgeen het hof heeft overwogen, kan nog worden toegevoegd dat dit bedrag niet alleen in de bewijsstukken bedoeld onder 7a en b van de schriftelijke toelichting van Walmaro tot uitgangspunt is genomen, maar ook als waarde van de aandelen wordt genoemd in het boedelverslag van 22 april 1987 in het faillissement van Faros BV(16) en in de brief van [verweerder] aan de R-C in dat faillissement waarin [verweerder] de R-C vraagt de aandelen voor dit bedrag te mogen verkopen.(17) De klacht kan derhalve ook in zoverre niet tot cassatie leiden.
4. Incidenteel cassatieberoep
Het hof heeft wettelijke rente toegekend vanaf 11 januari 1989. Daartegen keert zich het incidentele middel.
4.1. Het hof overweegt in r.o. 4.13
Bij de inleidende dagvaarding d.d. 11 januari 1989 in de procedure met rolnummer 198/89(18) heeft Walmaro vergoeding van de schade gevorderd. Hieronder valt volgens Walmaro uiteraard alle schade die zij door toedoen van [verweerder] heeft geleden, dus ook schade die veroorzaakt wordt door vertraging in de betaling van de uiteindelijk vastgestelde schadevergoeding. Dit is door [verweerder] niet gemotiveerd betwist. Nu deze laatstbedoelde schade volgens het van toepassing zijnde art. 1286 BW Pro (oud) bestaat in wettelijke interessen, heeft Walmaro derhalve tevens in de inleidende dagvaarding de wettelijke interessen gevorderd. (...) Hieraan doet niet af dat Walmaro in de inleidende dagvaarding de woorden "wettelijke interessen" niet expliciet gebruikt heeft."
Onderdeel a
4.2. Het eerste onderdeel betoogt met een beroep op HR 10 augustus 1988(19) dat het hof in r.o. 4.13 heeft miskend dat op grond van art. 1286, lid 3, BW (oud) hetzij in rechte, hetzij door aanmaning, uitdrukkelijk aanspraak moet zijn gemaakt op de wettelijke rente.
4.3. Het hier toepasselijke art. 1286, lid 3, BW (oud) luidt:
"De wettelijke interessen worden, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand."
4.4. In de in § 4.2 genoemde uitspraak is bevestigd dat in het enkele vorderen van schadevergoeding op te maken bij staat nog niet ligt besloten dat is voldaan aan de eis die art. 1286, lid 3 BW (oud) stelt, dat er uitdrukkelijk aanspraak moet zijn gemaakt op rente (waarbij de woorden "rente rechtens" overigens volstaan).
Nu in de inleidende dagvaarding in de hoofdzaak van 11 januari 1989 geen wettelijke rente is gevorderd, kon het hof de wettelijke rente niet vanaf die dag laten ingaan. Dat betekent dat de klacht slaagt.
4.5. Ik meen dat voor het eerst bij de inleidende dagvaarding dd. 16 september 1997 in deze schadestaatprocedure is voldaan aan de eis die art. 1296, lid 3 BW (oud) stelt, en dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen(20) door te bepalen dat de wettelijke rente vanaf deze ingangsdatum verschuldigd is.
Nu Walmaro de op dit punt onjuiste beslissing van het hof heeft uitgelokt,(21) dient zij m.i. reeds daarom niet buiten de kosten van het incidenteel cassatieberoep te blijven. Daaraan kan m.i. de referte t.a.v. onderdeel a van het incidentele middel bij conclusie van antwoord in het incidenteel cassatieberoep (van welke referte in de schriftelijke toelichting van Walmaro overigens geen sprake meer was) niet afdoen.
Onderdelen b-d
4.6. Nu onderdeel a. van het middel slaagt, behoeven de overige onderdelen geen behandeling meer.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt:
in het principaal beroep: tot verwerping van dat beroep, met veroordeling van Walmaro op de in dat beroep gevallen kosten;
in het incidenteel beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarin is bepaald dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf 11 januari 1989, met bepaling dat die wettelijke rente verschuldigd is vanaf 16 september 1997, met veroordeling van Walmaro op de in dat beroep gevallen kosten.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie r.o. 4.4 van het bestreden arrest j° het arrest van het hof in de hoofdzaak van 7 december 1994, rolnr 497/92: aldaar onder r.o. 8.4 sub A t/m L, alsmede r.ovv. 8.5 en 8.9
De stukken van de hoofdzaak vormen onderdeel van de gedingstukken van de onderhavige procedure. Zie voor evengenoemd arrest van 7 december 1994 in het A-dossier: stuk nr A22.
2 Aanvankelijk traden [betrokkene 4] en [betrokkene 5] naast Walmaro als eisers op. Het hof heeft deze eisers bij arrest van 7 december 1994 in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard.
3 Vonnis rechtbank van 25 juni 1999 (A-dossier nr (B) 8), r.o. 3.1.2.
4 NB. Het totaal bedraagt f. 1.364.548,31. Zie over het verschil van f. 27.000 het rapport van Cunningham PolakSchoute van 1 november 1999 (prod. 1 bij de Memorie van antwoord), de pleitnota van mr. Lips voor de zitting van 15 februari 2000, p. 12 en de schriftelijke toelichting van Walmaro, § 8b, p. 13.
5 Lees: Joumine.
6 Schadevergoeding, losbl., aant. 19 op art. 97 (Lindenbergh) en de daar genoemde literatuur en jurisprudentie.
7 Zie HR 8 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G (Enci/Lindelauf); Asser-Hartkamp 4-I, nr. 416, p. 332-333, waarin wordt verwezen naar PG Boek 6, art. 6.1.9.3, p. 339 en Schadevergoeding, losbl, aant. 20 op art. 97 (Lindenbergh).
8 (General Accident/Bergen), r.o. 3.4 aldaar.
9 Zie in het A-dossier de 'groene map' bij Conclusie van eis, aldaar achter tabblad 9.
10 R.o. 4.1.2 van het vonnis van 25 juni 1999.
11 Ik wijs de partijen nog eens op HR 11 januari 2002, RvdW 2002, 13, r.o. 3.4. Zie voorts A.E.B. ter Heide, Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen, TCR 2001, nr. 4, p. 77 e.v.
12 Vonnis rechtbank van 25 juni 1999, r.o. 4.1.4.
13 Vonnis rechtbank van 25 januari 1991, r.o. 2, p. 2, midden.
14 "Groene map" bij Conclusie van Eis, achter tabblad 3, nr 7.
15 HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G. (ENCI/Lindelauf), r.o. 3.3.
16 Prod. 1 bij de Conclusie van Antwoord in de hoofdzaak.
17 Brief van 2 september 1987, prod. 1 bij de Conclusie van dupliek in de hoofdzaak.
18 De inleidende dagvaarding in de hoofdzaak, in het A-dossier stuk A-1 (A-G).
19 NJ 1989, 157 m.nt. G (Gem.'s-Hertogenbosch/Brabants Vastgoed): zie r.o. 3.4, derde alinea aldaar.
20 Zoals ook geschiedde in bijv. meergenoemd arrest HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 157.
21 Door haar grief 10, die in r.o. 4.13 van het bestreden arrest in zoverre gegrond bevonden werd: zulks niettegenstaande de adequate betwisting door [verweerder] bij Memorie van Antwoord, blz. 11, nr 50.