Conclusie
Rolnummer C 00/205 HR
Mr. Bakels
Zitting 12 april 2002
Conclusie inzake
[Eiser 1] en [eiser 2]
t e g e n
KBB B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om bedrijfsschade die is veroorzaakt door een aanvankelijk niet goed functionerende koelinstallatie.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Op 31 januari 1992 hebben eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [eiser]) een koelinstallatie gekocht van KBB voor een prijs van f 185 000,- exclusief BTW. De koelinstallatie is in september 1992 door KBB in het bedrijf van [eiser] geplaatst.
(b) Direct daarna had [eiser] klachten over de werking van die installatie met name doordat de verdampers, die daarvan onderdeel uitmaken, niet tijdig werden ontdooid, zulks ten nadele van het koelend vermogen van de koelinstallatie.
(c) Na een groot aantal pogingen te hebben gedaan om dit euvel te verhelpen is KBB daarin uiteindelijk geslaagd na tussenkomst van de leverancier van de verdampers. Sinds juni 1993 werkt de koelinstallatie probleemloos, nadat het aantal inspuitpunten is verhoogd van zes naar twaalf, als gevolg waarvan de koelbuizen in kortere series zijn gegroepeerd.
(d) Op de tussen partijen gesloten overeenkomst zijn van toepassing de door KBB gehanteerde NVKL-leveringsvoorwaarden, waarvan art. 12.1 als volgt luidt:
"Behoudens het in de overige artikelen van deze voorwaarden daaromtrent gestelde en binnen de grenzen gesteld door redelijkheid en billijkheid, zal leverancier nimmer aansprakelijk zijn voor enige schade ontstaan aan het door hem geleverde, dan wel veroorzaakt door onder zijn verantwoordelijkheid geleverde prestaties, ongeacht of die schade bij de afnemer of bij derden is opgekomen."
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Breda. Hij vorderde dat KBB zou worden veroordeeld een bedrag van f 142 909,24 aan hem te voldoen met rente. De vordering was erop gebaseerd dat KBB (i) een installatie heeft geleverd die op dat tijdstip niet aan de overeenkomst beantwoordde, (ii) inadequaat en te traag op de daarover geuite klachten heeft gereageerd en (iii) verkeerde adviezen heeft gegeven over de manier waarop die klachten konden worden verholpen. Het gevorderde bedrag was samengesteld uit de schade aan de in de koelcellen opgeslagen witlofwortelen (f 126 415,-), extra energieverbruik (f 7 400,-) en expertisekosten (f 893,-). Voorts vorderde [eiser] incassokosten volgens het NOvA-tarief (f 8 204,24).
1.4 KBB voerde gemotiveerd verweer. Zij voerde aan dat de installatie wel degelijk aan de overeenkomst beantwoordde, maar door [eiser] verkeerd is gebruikt. Voorts bestreed zij dat de gestelde schade geheel of gedeeltelijk het gevolg is geweest van onvoldoende functioneren van de verdampers in de beginfase. Verder betwistte zij de hoogte van de schade en ten slotte beriep zij zich op het onder 1.2(d) van deze conclusie geciteerde exoneratiebeding.
1.5 Bij vonnis van 21 mei 1996 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort weergegeven, dat KBB zich met recht heeft beroepen op het exoneratiebeding in haar leveringsvoorwaarden, met name in aanmerking genomen dat een dergelijk beding tussen ondernemers gebruikelijk is en gezien het feit dat KBB in elk geval geen grove schuld heeft aan de aanvankelijke gebreken van de geleverde installatie.
1.6 [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof Den Bosch. Hij vermeerderde tevens zijn eis met een vordering tot vernietiging van de leveringsvoorwaarden wat betreft het daarin vervatte exoneratiebeding omdat dit onredelijk bezwarend zou zijn. Hij beriep zich daartoe op de reflexwerking van art. 6:237 aanhef Pro en onder f BW in het licht van het feit dat hij een kleine ondernemer is. KBB voerde verweer.
1.7 Bij tussenarrest van 15 juli 1998 heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat de geldigheid van de leveringsvoorwaarden dient te worden beoordeeld naar oud recht, zodat de vordering tot vernietiging van het exoneratiebeding dient te worden afgewezen. Bij de toetsing van het beroep dat KBB op dit beding heeft gedaan, dient tot maatstaf dat indien een ernstige fout, van structurele aard, zou zijn gemaakt met betrekking tot wat als de kernprestatie moet worden aangemerkt, een beroep op een exoneratiebeding dat de aansprakelijkheid voor gevolgschade geheel uitsluit, veelal in strijd met redelijkheid en billijkheid zal zijn. Om te kunnen beoordelen of dit in concreto het geval is, had het hof behoefte aan deskundige voorlichting, waartoe het een reeks vragen formuleerde.
1.8 Nadat partijen zich over deze vragen hadden uitgelaten, heeft het hof bij tussenarrest van 25 januari 1999 één van die vragen anders geformuleerd en twee deskundigen benoemd ter beantwoording daarvan.
1.9 Nadat deskundigen hadden gerapporteerd en partijen over dat rapport hadden gedebatteerd, heeft het hof bij eindarrest van 3 april 2000 het bestreden vonnis vernietigd en KBB veroordeeld om aan [eiser] 2/3 gedeelte van de schade te vergoeden die hij heeft geleden als gevolg van het feit dat herstel/modificatie van de koelinstallatie pas tegen eind maart 1993 in plaats van uiterlijk op 2 februari 1993 heeft plaatsgevonden. Deze schade diende te worden vastgesteld volgens de staatprocedure. Aan zijn beslissing heeft het hof, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd.
(a) Uit het deskundigenrapport blijkt dat de capaciteit van de koelinstallatie te klein was. Zou die capaciteit op het niveau hebben gelegen dat daarvan mocht worden verwacht, dan was ook de ontdooicapaciteit voldoende geweest. Dit is weliswaar een niet onbelangrijke ontwerpfout, maar die was niet zo ernstig, van structurele aard en betreffende een kernprestatie, dat KBB zich naar redelijkheid niet op het exoneratiebeding mag beroepen. Het eerste verwijt dat [eiser] aan KBB maakt (levering van een aanvankelijk ondeugdelijk product) leidt dus niet tot aansprakelijkheid.
(b) Op het tweede verwijt - dat KBB niet adequaat en tijdig op de klachten over de koelinstallatie heeft gereageerd - is het exoneratiebeding niet van toepassing:
"Immers, een exoneratiebeding ziet op uitsluiting van schade ten gevolge van een tekortschieten in de primaire verbintenis. Niettegenstaande die exoneratie is de schuldenaar wel verplicht tot herstel in geval van aanvankelijk ondeugdelijke nakoming. Die verplichting zou illusoir zijn als hij deze ongestraft, met een beroep op het exoneratiebeding, zou kunnen negeren."
(c) Al bij de opslag van de eerste partij, in september 1992, zijn problemen gerezen.
"Waar echter de installatie nog niet als geheel in werking was gesteld kon (...) mogelijk nog niet systematisch worden onderzocht wat de oorzaken van de problemen waren.
Vanaf 5 januari 1993 waren echter alle drie de cellen gevuld en had, ook in de visie van KBB, de installatie goed moeten en kunnen werken en had dus ook gericht naar de oorzaak van de problemen kunnen worden gezocht.
Uitgaande van de door de deskundige gehanteerde termijn van vier weken had de oorzaak dus per 2 februari 1993 kunnen zijn opgespoord en verholpen.
(...) Dat (is) echter pas per ultimo maart 1993 gebeurd.
KBB is dus aansprakelijk voor schade ontstaan als gevolg van het feit dat herstel eerst tegen eind maart in plaats van tegen 2 februari 1993 plaatsvond."
(d) Het derde verwijt dat [eiser] tot KBB heeft gericht - dat laatstgenoemde hem ten onrechte heeft geadviseerd witlofwortelen in alle koelcellen op te slaan - is gegrond omdat uit het deskundigenrapport blijkt dat dit advies onjuist was.
"Daar staat tegenover dat niet KBB, maar [eiser] deskundig was op het gebied van witlofwortelen, zodat het in beginsel haar eigen verantwoordelijkheid was om de wortelen al dan niet in de cellen te plaatsen; uit een oogpunt van schadebeperking had zij daarmee ook niet door moeten gaan toen bleek dat er problemen ontstonden.
[Eiser] is daardoor voor een-derde gedeelte van de schade mede aansprakelijk."
1.10 [Eiser] is tijdig(1) tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest van het hof in cassatie gekomen. Hij voerde daartoe een middel aan dat uit twee onderdelen bestaat, die op hun beurt uiteenvallen in negen subonderdelen. Het middel is gericht tegen de onder 1.9 sub (c) en (b) weergegeven oordelen.
KBB concludeerde tot verwerping en tekende van haar kant incidenteel beroep aan. Zij voerde daartoe een middel aan dat acht onderdelen bestaat. Dit middel keert zich tegen het onder 1.9 sub (b) aangehaalde oordeel.
In het incidenteel beroep concludeerde [eiser] tot verwerping.
Vervolgens hebben beide partijen hun respectieve stellingen door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. De advocaat van [eiser] heeft nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal beroep
2.1 Het incidenteel beroep, indien gegrond, brengt mee dat de verwijzingsrechter het beroep van KBB op haar exoneratiebeding opnieuw zal moeten beoordelen in het licht van alle omstandigheden van het geval. Ook in dat geval houdt [eiser] belang bij zijn principaal beroep. Het lot daarvan is immers medebeslissend voor de vraag wélke omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als de Hoge Raad het principaal beroep onbesproken zou laten, is de verwijzingsrechter weliswaar niet aan de daardoor bestreden oordelen van het hof Den Bosch gebonden(2), maar het komt mij voor dat partijen, in het geval van een voortgezet debat, een redelijk belang erbij hebben dat de Hoge Raad zich nu ook uitspreekt over de door het principaal beroep aan de orde gestelde kwesties. Ik zal ik het principaal beroep dus (gewoon) als eerste bespreken.
2.2 Onderdeel 1 bestrijdt met diverse argumenten 's hofs oordeel, dat KBB eerst mocht onderzoeken of de klachten van [eiser] door ingebruikneming van de gehele koelinstallatie (alle cellen daarvan) zouden verdwijnen en dat zij, nadat gebleken was dat de klachten toen nog steeds bestonden, nog een termijn van vier weken had voor herstel van de gebreken aan die installatie.
Subonderdeel 1a voert daartoe aan dat het hof, met zijn oordeel dat mogelijk nog niet systematisch kon worden onderzocht wat de oorzaken van de problemen waren voordat alle drie de cellen gevuld waren, de feitelijke gronden van het verweer van KBB heeft aangevuld. Deze heeft immers consequent betoogd dat de installatie slechts kon functioneren als alle drie de cellen waren gevuld. Zij heeft niet (subsidiair) aangevoerd dat het feit dat aanvankelijk slechts één cel was gevuld, een belemmering vormde voor een systematisch onderzoek naar de oorzaken van de problemen.
2.3 Ter beoordeling van deze klacht dient het processueel debat te worden nagelopen.
In eerste aanleg heeft KBB ter toelichting van haar stelling dat zij niet was tekortgeschoten, c.q. dat de koelinstallatie wel degelijk voldeed aan hetgeen [eiser] op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten, aangevoerd dat de schade (mede) is veroorzaakt door andere factoren dan het functioneren van die installatie.(3) [Eiser] heeft immers zeer natte en met veel klei bedekte wortelen in de koelcellen opgeslagen waardoor niet alleen extra capaciteit van de koeling werd gevraagd, maar ook veel extra vocht werd ingebracht. Bovendien heeft [eiser] zich niet gehouden aan de hem gegeven instructies. Hij was immers erop gewezen dat het ontdooien met heet gas slechts kon geschieden wanneer alle koelcellen in gebruik zijn. Toch heeft [eiser] in september 1992 alleen in cel 3 witlofwortelen gestort. Verder wees KBB op de noodzaak van een juist gebruik van de steunventilatoren en van het sluiten van de koeldeuren.
Nadat [eiser] dit betoog had bestreden, heeft KBB in de kern bij haar stellingen volhard en in dat verband o.m. opnieuw aangevoerd dat [eiser], ondanks andersluidende instructies, in september 1992 slechts één cel heeft gevuld.(4)
In hoger beroep heeft KBB dit betoog andermaal herhaald en met name opnieuw aangevoerd dat het noodzakelijk was alle cellen met witlofwortelen te vullen, welk advies [eiser] in strijd met de gegeven instructies niet is nagekomen.(5)
Nadat de deskundigen in hun rapport de stelling van KBB hadden weerlegd dat voor een goede werking van de koelinstallatie alle cellen daarvan gevuld dienen te zijn, is zij daarop in haar memorie van antwoord na deskundigenbericht niet teruggekomen. Wél heeft zij, zoals in de schriftelijke toelichting namens [eiser] terecht wordt opgemerkt(6), in die memorie een tegenovergesteld verwijt tot [eiser] gericht(7) door te stellen dat deze eigen schuld heeft aan zijn schade doordat hij de wortelen ineens, in een te grote hoeveelheid en met teveel grond heeft opgeslagen.
2.4 Onder deze omstandigheden ben ik mét het subonderdeel van mening dat het hof de feitelijke grondslag van het door KBB gevoerde verweer heeft aangevuld (en daardoor zowel buiten de rechtsstrijd is getreden als het verdedigingsbeginsel heeft geschonden). In geen enkel processtuk heeft KBB immers aangevoerd dat zij de werking van de koelcellen niet kon beoordelen voordat deze alle waren gevuld. Dit verweer lag ook niet besloten in het wél gevoerde verweer. Wat KBB met haar onder 2.3 van deze conclusie weergegeven stellingen in wezen heeft betoogd, is - zoals gezegd - dat de geleverde koelinstallatie wel degelijk aan de overeenkomst beantwoordde, maar door de koper onjuist werd gebruikt. Dat is een heel ander verweer, waartegen dan ook een andere verdediging moet worden gevoerd, dan de stelling dat (door toedoen van de wederpartij) aanvankelijk niet viel te beoordelen of de installatie voldeed. Ik ben dan ook van mening dat het subonderdeel doel treft.(8)
2.5 De subonderdelen 1b en 1c kunnen het beste in samenhang worden besproken. Zij zijn beide gericht tegen de overweging dat, waar de installatie nog niet als geheel in werking was gesteld, mogelijk nog niet systematisch kon worden onderzocht wat de oorzaken van de problemen waren.
Subonderdeel 1b leest deze zin aldus, dat over die kwestie aanvankelijk nog geen oordeel kon worden gevormd; subonderdeel 1c is gebaseerd op de lezing dat dit van meet af aan wél mogelijk was, maar dat de schade in de eerste vier weken na aflevering - kort gezegd - niet voor vergoeding in aanmerking kwam wegens het exoneratiebeding.
Beide subonderdelen voeren aan dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft duidelijk gemaakt waarop het dit oordeel heeft gebaseerd. Subonderdeel 1b voegt daaraan toe dat dit oordeel bovendien strijdig is met het door de deskundigen gegeven antwoord op de aan hen voorgelegde vraag f, waarin zij stellen dat de desbetreffende cel goed toegankelijk was en dat met het openzetten van de deuren van de overige cellen voldoende heet gas aanwezig was om de koellichamen te kunnen ontdooien.
2.6 Wat betreft de interpretatie van 's hofs arrest geef ik de voorkeur aan de lezing waarop subonderdeel 1b is gebaseerd. Niet alleen stroken de bewoordingen waarin het arrest is geformuleerd het beste met de door dat subonderdeel aan het arrest gegeven lezing, maar dit geldt ook voor de context daarvan. Het hof bespreekt immers achtereenvolgens het eerste, het tweede en het derde verwijt dat [eiser] tot KBB heeft gericht. De onderhavige overweging is gegeven in het kader van het tweede verwijt, waarvan de bespreking is ingeleid met de overweging "dat het exoneratiebeding daarop niet van toepassing is". Voor de lezing waarop subonderdeel 1c is gebaseerd, moet bovendien een beroep worden gedaan op het feit dat het hof zich heeft gerealiseerd dat uit het deskundigenrapport blijkt dat het niet nodig was om alle cellen te vullen om de ontdooi-installaties in werking te laten treden. Deze overweging is echter gegeven in het kader van het derde verwijt dat [eiser] tot KBB heeft gericht. Ten slotte sluit de lezing, dat de oorzaak van de problemen nog niet systematisch kon worden onderzocht voordat de installatie als geheel in werking was gesteld, naadloos aan op hetgeen het hof voordien en nadien heeft overwogen over de wijze waarop [eiser] de installatie heeft gebruikt en meer in het bijzonder over het tijdschema volgens hetwelk hij alle drie cellen heeft gevuld.
2.7 Daarvan uitgaande mist subonderdeel 1c feitelijke grondslag, maar treft subonderdeel 1b doel. Omdat in 's hofs visie onderscheid moet worden gemaakt tussen schade veroorzaakt door de levering van een aanvankelijk ondeugdelijke koelinstallatie en schade veroorzaakt door te late reparatie daarvan(9), is de termijn waarbinnen die reparaties moesten zijn verricht, van wezenlijk belang. Daarom mocht het hof eens temeer geen beslissing nemen over het tijdstip met ingang waarvan die termijn begon te lopen aan de hand van gezichtspunten die niet in het partijdebat betrokken zijn geweest, al helemaal niet voorzover deze bovendien geen steun vinden in de stukken van het geding. 's Hofs onderhavige beslissing zondigt tegen beide aspecten van deze regel, zoals in de formulering daarvan ("mogelijk") al tot uitdrukking komt. Dit klemt temeer omdat, zoals het subonderdeel terecht aanvoert, dit oordeel ook nog eens haaks staat op het antwoord op één van de door het hof zelf aan deskundigen gestelde vragen, zonder dat het hof aan die tegenstrijdigheid een beschouwing wijdt.
2.8 Subonderdeel 1d bouwt voort op subonderdeel 1c en moet dus in het lot daarvan delen.
2.9 Subonderdeel 1e klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof bij het door hem gehanteerde tijdstip waarop de vorenbedoelde termijn begon te lopen, nog een periode van vier weken heeft opgeteld.
Gezien het succes van subonderdeel 1b, meen ik dat deze klacht buiten behandeling kan blijven omdat de verwijzingsrechter reeds op die grond zelfstandig zal moeten bezien met ingang van welk moment van KBB mocht worden verwacht, dat zij de gebreken in de koelinstallatie had verholpen (al aangenomen dat de verwijzingsrechter daaraan toekomt, gezien het ook in zoverre gedane beroep van KBB op het in haar leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding).
Zou de Hoge Raad dit echter anders zien, dan meen ik dat de klacht moet falen omdat het hier gaat om een feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg door het hof van de door deskundigen gegeven antwoorden, ook al zou een andere - door het subonderdeel gegeven - uitleg daarvan eveneens verdedigbaar zijn geweest.
2.10 Subonderdeel 1f klaagt over een tegenstrijdigheid tussen het eerste tussenvonnis, waarin het hof heeft overwogen dat feitelijke ingebruikneming van de koelinstallatie heeft plaatsgevonden in of omstreeks januari 1993, met de vaststelling in het eindarrest dat [eiser] de installatie in september 1992 in gebruik heeft genomen.
2.11 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Met zijn aangehaalde overweging in het tussenarrest heeft het hof kennelijk bedoeld dat [eiser] in september 1992 witlofwortelen is gaan opslaan in één van de koelcellen van de installatie en met zijn overweging in het eindarrest heeft het bedoeld dat in of omstreeks januari 1993, alledrie de koelcellen waren gevuld.
2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging die onder 1.9(d) van deze conclusie is weergegeven. Volgens subonderdeel 2a is 's hofs oordeel dat [eiser] uit een oogpunt van schadebeperking geen wortelen meer in de cellen had mogen opslaan toen bleek dat er problemen ontstonden, onbegrijpelijk in het licht van zijn eerdere oordeel dat van KBB pas een systematisch onderzoek naar de oorzaken van die problemen gevergd kon worden nadat vier weken waren verstreken sinds alledrie de cellen in gebruik waren genomen.
2.13 Ik acht dit subonderdeel gegrond om de daardoor gestelde reden, die erop neerkomt dat het hof een innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft geveld (van de categorie: het is nooit goed of het deugt niet). Zijn oordeel impliceert immers dat [eiser] van KBB pas een systematisch onderzoek naar de oorzaken van de problemen mocht verwachten nadat alle drie de koelcellen waren gevuld, terwijl juist het feit dat hij die cellen (na herhaalde aandrang van KBB) alledrie hééft gevuld, eigen schuld aan zijn schade oplevert.
2.14 Het succes van subonderdeel 2a brengt mee dat subonderdeel 2b geen bespreking behoeft.
2.15 Onderdeel 3 is gericht tegen 's hofs oordeel dat 1/3 gedeelte van de schade voor rekening moet blijven van [eiser]. Het is voorgedragen voor het geval een of meer van de klachten van onderdeel 1 tot vernietiging leidt.
[Eiser] heeft geen belang bij de bespreking van dit onderdeel omdat het overbodig is: reeds het succes van onderdeel 1 heeft ten gevolge dat ook het door onderdeel 3 aangevallen oordeel van het hof na vernietiging en verwijzing van de baan is.
3. Bespreking van het incidenteel beroep
3.1 Zoals opgemerkt is het incidentele beroep in zijn geheel gericht tegen de onder 1.9(b) van deze conclusie geciteerde overweging in het eindarrest en de daarop voortbouwende beslissingen. De onderdelen 1 en 2 bevatten slechts een inleiding; de gemeenschappelijk te bespreken onderdelen 3-5 klagen - kort samengevat - dat 's hofs overweging in zijn algemeenheid onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd. Het is immers niet onder alle omstandigheden waar dat een schuldenaar zijn aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan doordat hij zijn herstelverplichting niet tijdig, niet behoorlijk of misschien zelfs in het geheel niet nakomt, niet rechtsgeldig kan uitsluiten. Zou het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende of zelfs onjuist gemotiveerd omdat zo'n uitsluiting, anders dan het hof heeft overwogen, niet betekent dat de schuldenaar zijn herstelverplichting ongestraft kan negeren. Hij kan immers tot nakoming daarvan worden veroordeeld. Onderdeel 6 voegt daaraan toe dat, als 's hofs overwegingen niet algemeen zijn bedoeld maar slechts het concrete geval betreffen, zijn arrest nadere motivering vergt op gronden die in het vorenstaande besloten liggen. Onderdeel 7 betoogt dat het succes van deze klachten meebrengt dat ook 's hofs oordeel dat KBB aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het feit dat herstel pas tegen eind maart 1993 plaatsvond in plaats van tegen 2 februari 1993, niet in stand kan blijven.
3.2 De onderhavige overweging vertoont m.i. twee eigenaardigheden. Ten eerste ligt daaraan kennelijk ten grondslag dat de exoneratie ook de verplichting tot herstel treft, hetgeen niet valt in te zien omdat dit een - in art. 7:21 lid Pro 1, aanhef en onder b BW specifiek geregelde - vordering tot nakoming is. Ten tweede is de overweging vreemd in relatie tot de beslissing dat de exoneratie wél doel treft t.a.v. de vordering tot schadevergoeding wegens de aanvankelijk ondeugdelijke levering. De gevolgschade die de koper daardoor lijdt - en deze vorm van schade is in onze zaak aan de orde - is immers in wezen dezelfde als de schade die een gevolg is van te late reparatie van het gebrek.(10) Wellicht heeft het hof zich laten (mis)leiden door het feit dat [eiser] twee afzonderlijke verwijten tot KBB heeft gericht (en nog een derde daarenboven, maar daarover gaat het nu niet): dat zij een ondeugdelijk product heeft geleverd én dat zij ontoereikend heeft gereageerd op het verzoek tot herstel daarvan. Het is niet vreemd of ongebruikelijk dat de advocaat van een teleurgestelde koper de feitelijke situatie vertaalt in zoveel mogelijk verwijten, maar het hof had moeten onderkennen dat de beoordeling daarvan onder dezelfde noemer, althans gecoördineerd, diende plaats te vinden.
3.3 Het middel bevat mijns inziens voldoende munitie om de bestreden overweging te doen ontploffen. Het exoneratiebeding sluit binnen de grenzen van redelijkheid en billijkheid aansprakelijkheid uit voor alle ("enige") schade die is veroorzaakt door onder de verantwoordelijkheid van de leverancier geleverde prestaties. Gelet op deze ruime formulering van het - overigens volgens de Haviltex-maatstaven uit te leggen - beding, valt zonder toelichting niet in te zien waarom deze clausule uitsluitend zou slaan op "schade ten gevolge van een tekortschieten in de primaire verbintenis" (tot levering van een zaak die aan de overeenkomst beantwoordt). Op het eerste gezicht zijn immers ook pogingen tot herstel van de geconstateerde manco's aan de zaak, "onder zijn verantwoordelijkheid (namelijk van de verkoper - AG) geleverde prestaties". En 's hofs oordeel is temeer onbegrijpelijk omdat "schade ten gevolge van een tekortschieten in de primaire verbintenis" de transactieschade(11) is die de koper van een zaak welke na aflevering niet aan de overeenkomst blijkt te beantwoorden, lijdt door het daaraan klevende gebrek, terwijl het - zoals gezegd - in onze zaak gaat om de gevolgschade.
3.4 Het hof heeft zijn op het eerste gezicht geenszins voor de hand liggende uitleg van deze clausule gebaseerd op de overweging dat de verplichting tot herstel van de gebreken die aan de geleverde zaak kleefden, illusoir zou zijn als de verkoper deze met een beroep op het exoneratiebeding zou kunnen negeren.(12) Terecht voert het middel aan dat deze motivering onbegrijpelijk is. Een vrijtekening door de koper voor de schade die voortvloeit uit een tekortkoming in zijn verplichting tot herstel, betreft niet die herstelverplichting zelf. Daarvan kan 'gewoon' nakoming worden gevorderd, eventueel langs de weg van een rechterlijke machtiging (art. 3:299 BW Pro).
3.5 Kortom: het hof heeft een uitleg aan het onderhavige aansprakelijkheidsbeding gegeven die op het eerste gezicht niet voor de hand ligt en deze uitleg ondersteund met een onjuist argument. Daarom treffen de onderdelen 3-5 doel. Hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwde onderdeel 7.
Anders dan het - zekerheidshalve voorgestelde - onderdeel 6 versta ik 's hofs overweging niet aldus, dat deze op het concrete geval is toegespitst. Gezien de formulering daarvan, meen ik dat deze algemeen luidt. Daarom mist onderdeel 6 feitelijke grondslag. Maar kiest men voor de andere interpretatie, dan maakt dat in resultaat niet uit omdat de zojuist in het kader van de onderdelen 3-5 gehouden redenering, in dat geval onverkort opgeld doet ten aanzien van onderdeel 6.
3.6 Onderdeel 8 keert zich tegen het oordeel dat in deze conclusie is weergegeven onder 1.9(d). Het voert aan dat het onduidelijk is op welke grond het hof het exoneratiebeding niet laat gelden ten aanzien van het (volgens het hof) onjuiste advies, althans dat deze beslissing rechtens onjuist is.
3.7 Naar mijn mening heeft schade als gevolg van een advies dat wordt gegeven als reactie op klachten over de deugdelijkheid van een geleverde zaak, in beginsel te gelden als "schade (...) veroorzaakt door onder zijn verantwoordelijkheid geleverde prestaties" in de zin van het onderhavige exoneratiebeding. Deze uitleg ligt binnen het Haviltex-raamwerk voor de hand, gelet op het feit dat beide partijen ondernemers zijn, gezien het nauwe verband van dat advies met de door de leverancier verrichte prestatie en mede in aanmerking genomen de formulering en de strekking van dat beding. Aangezien KBB ook in zoverre - namelijk over de gehele linie - een beroep op dat beding heeft gedaan ter afwering van haar gestelde aansprakelijkheid, kon het hof niet volstaan met een impliciete, door geen enkel argument gesteunde, verwerping van dat beroep. Voorzover het hof zijn oordeel heeft gegrond op dezelfde argumenten als aangehaald onder 1.9(b), kan dit geen stand houden op de gronden die zijn aangegeven bij de bespreking van de onderdelen 3-5.
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal en het incidenteel beroep met verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem. KBB dient te worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal beroep en [eiser] in de kosten van het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatiedagvaarding dateert van 3 juli 2000.
2 De verwijzingsrechter is niet gebonden aan oordelen waartegen in cassatie onbesproken gebleven middelen (of onderdelen daarvan) zijn gericht, aldus laatstelijk HR 24 december 1999, NJ 2000, 428.
3 Conclusie van antwoord blz. 3-4.
4 Conclusie van dupliek blz. 2.
5 Memorie van antwoord blz. 2-3.
6 Nr. 8.
7 Blz. 5 onderaan.
8 Anders mr. Van Staden ten Brink, schriftelijke toelichting nr. 4.6, die van oordeel is dat het hof niet een verweer van KBB heeft aangevuld, maar heeft geoordeeld dat [eiser] in zoverre de grondslag van zijn vorderingen niet heeft waargemaakt.
9 Hierover nader onder 3.2 van deze conclusie.
10 Afgezien van de problematiek van de ingebrekestelling.
11 Waarover Asser/Hijma, 2001, nrs. 448, 475 en 478.
12 Het hof voegde nog het woord "ongestraft" toe, maar dit heeft geen zelfstandige argumentatieve betekenis: het is slechts een conclusie.