Conclusie
Rekestnummer R00/155HR
Mr Bakels
Parket, 12 april 2002
Conclusie inzake
Van der Valk Plaza (Curaçao) N.V.
tegen
Het Eilandgebied Curaçao
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Deze overwegend feitelijke Antilliaanse zaak betreft de uitvoering van een tussen Van der Valk en het Eilandgebied gesloten vaststellingsovereenkomst.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) Tussen Holding Company Curaçao N.V., een door het Eilandgebied Curaçao gecontroleerde vennootschap, als verkoper en Van der Valk Nederland B.V. als koper is op 18 augustus 1989 een koopovereenkomst(2) gesloten ten aanzien van het Curaçao Plaza Hotel (hierna: het hotel). In deze overeenkomst is mede aan Van der Valk Nederland om niet een right of first refusal toegekend om het terrein, plaatselijk bekend als Marichi, in erfpacht te verkrijgen, met het recht daarop een toeristisch hotelcomplex te bouwen en te exploiteren.
(b) Mede in verband hiermee garandeerde de verkoper dat het Eilandgebied, mits aan een aantal in die overeenkomst gepreciseerde technische en financiële voorwaarden zou worden voldaan, financiële steun zou aanvragen bij KABNA(3) voor de aanleg van een openbaar strand in de onmiddellijke omgeving van het hotel (verder aan te duiden als het Marichistrand).
(c) De aanleg van het Marichistrand is niet doorgegaan. In verband daarmee is op 16 augustus 1994 een tweede overeenkomst gesloten tussen Van der Valk Nederland enerzijds en het Eilandgebied anderzijds.(4) In de considerans van deze overeenkomst wordt gesteld:
"dat het eilandgebied de wens te kennen heeft gegeven vooralsnog te willen afzien van het Marichi project;
dat in verband hiermee het eilandgebied (...) te kennen heeft gegeven één of meerdere alternatieven op bedoeld Marichi project te willen aanbieden;
dat Van der Valk bereid is te trachten om met het eilandgebied een minnelijke regeling na te streven en in verband daarmee een aangeboden alternatief c.q. alternatieven in plaats van het Marichi project zal aanhoren en in overweging zal nemen."
(d) Krachtens deze tweede overeenkomst hebben partijen een accountant benoemd die als opdracht kreeg de schade te becijferen welke voor Van der Valk voortvloeide uit het feit dat het Marichiproject (voorlopig) niet doorging. In zijn op 5 september 1994 gedateerde rapport heeft de accountant de bovenbedoelde schade voor Van der Valk begroot op NAf 39 560 000,-, onder aantekening dat de hoogte van dit bedrag door het Eilandgebied werd betwist.
Voorts hebben partijen een commissie benoemd met als taak een alternatief of alternatieven als onder (c) bedoeld te vinden met een waarde die ten minste gelijk zou zijn aan de vorenbedoelde schade van Van der Valk.
(e) Deze commissie is in haar taak geslaagd. Het door haar gevonden alternatief wordt in de stukken aangeduid als het Cornelisbaaiproject. Op 21 maart 1995 is op voet daarvan tussen het Eilandgebied en Van der Valk een derde overeenkomst(5) gesloten (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Het eerste lid van artikel 2 van Pro die overeenkomst luidt:
"Van der Valk doet hierbij afstand van haar recht schadevergoeding en/of nakoming van het Eilandgebied te vorderen terzake van de door het Eilandgebied gewenste niet-realisering van het Marichi-strand project, onder de voorwaarde dat het Eilandgebied hierbij een pakket verplichtingen op zich neemt jegens Van der Valk (...) en onder de voorwaarde dat het Eilandgebied deze verplichtingen (...) tijdig nakomt. Bij volledige nakoming door het eilandgebied van het alternatief zoals verwoord in deze overeenkomst, verleent Van der Valk volledige en onvoorwaardelijke kwijting aan het eilandgebied."
In artikel 2 lid 2 is Pro onder a-g een aantal verplichtingen voor het Eilandgebied opgesomd, inhoudende onder andere het leveren van een terrein bestemd voor de aanleg van een tweede hotel c.a. door Van der Valk, het aanleggen van een weg ter ontsluiting van dat terrein en de aanleg van de zogenaamde Cornelispier en de zogeheten Marichipier. Aan deze op het Eilandgebied rustende verplichtingen zijn strakke termijnen gesteld in de artikelen 3 tot en met 8.
Krachtens artikel 3 lid 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst had Van der Valk het recht op het Cornelisbaaiterrein(6) toeristische projecten te ontwikkelen, waarmee zij binnen twee jaar zou beginnen (het begintijdstip van deze termijn werd niet gepreciseerd) met dien verstande dat, als Van der Valk binnen zes maanden na ingebrekestelling daarmee niet zou zijn gestart, het terrein opnieuw aan het Eilandgebied zou moeten worden overgedragen.
(f) Artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst (inzake niet-nakoming en niet tijdige nakoming) luidt:
"Indien een der partijen tot deze overeenkomst niet danwel niet-tijdig voldoet aan een of meerdere van zijn/haar verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst, en een der partijen niet binnen acht (8) dagen na een ingebreke stelling zijdens de andere partij alsnog tijdig en volledig aan al zijn verplichtingen voldoet, herleven van rechtswege voor Van der Valk, indien en voor zover Van der Valk de ingebreke stellende partij is, al haar rechten op de schadevergoeding vanwege niet realisering van het Marichi-strand project, doch blijft overigens deze overeenkomst in stand en zal het Van der Valk vrij staan het uit hoofde van deze overeenkomst reeds verworvene geheel of gedeeltelijk te gelde te maken en/of anderszins aan te wenden op een door Van der Valk te kiezen wijze, onverminderd het recht van beider partijen op verdere schadevergoeding.
Indien Van der Valk de reeds verworven gedeelten van deze overeen-komst geheel of gedeeltelijk te gelde maakt zal dit telkens geschieden tegen gangbare marktprijzen en zullen de netto-opbrengsten daarvan in mindering worden gebracht op de eventueel in te stellen schadevergoedingsclaim versus het eilandgebied."
(g) Bij brief van 14 maart 1997 heeft Van der Valk het Eilandgebied in gebreke gesteld ter zake van de oplevering van het terrein, het nieuwe wegtracé en de aanleg van zowel de Cornelispier als de Marichipier.
(h) Bij brief van 2 juni 1999 heeft het Eilandgebied Van der Valk in gebreke gesteld ter zake van de uitvoering van de toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Van der Valk de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Na wijziging van eis bij repliek vorderde zij dat het Eilandgebied zou worden veroordeeld tot (a) nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst, (b) vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die Van der Valk heeft geleden doordat het Eilandgebied deze verplichtingen niet tijdig is nagekomen en (c) voldoening van de krachtens artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst herleefde vordering, dit laatste - zo begrijp ik - als contractuele boete.
1.4 Het Eilandgebied heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het heeft betwist dat het zijn verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen en heeft voorts gesteld dat het daarin al helemaal niet (toerekenbaar) is tekortgeschoten. Daartoe beriep het zich onder meer op een opschortingsrecht ten aanzien van zijn eigen verplichtingen zolang Van der Valk niet was begonnen met de ontwikkeling van het Cornelisbaaiproject. Het Eilandgebied meent dat het vanwege dit opschortingsrecht ook geen vertragingsschade is verschuldigd en evenmin de contractuele boete, ten aanzien waarvan het tevens opmerkt dat het bedrag daarvan niet vaststaat omdat de door Van der Valk gestelde schade wegens de voorshands uitgebleven aanleg van het Marichistrand, wordt bestreden. Daarnaast heeft het Eilandgebied aangevoerd dat het Van der Valk niet vrijstaat om naast schadevergoeding terzake van het niet realiseren van het Marichistrand, ook schadevergoeding terzake van het alternatieve Cornelisbaaiproject te vorderen, omdat aldus dubbele schadevergoeding wordt gevraagd.
1.5 Het gerecht in eerste aanleg heeft het Eilandgebied bij vonnis van 3 mei 1999 veroordeeld om binnen zes weken na betekening daarvan een begin te maken met de uitvoering van de verplichtingen, neergelegd in de artikelen 2d, 2e en 2f van de vaststellingsovereenkomst en deze werkzaamheden binnen een jaar na aanvang te voltooien, op straffe van een dwangsom. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.
Het gerecht besprak eerst de verschillende vorderingen tot nakoming (rov. 4.1 t.m 6). Het oordeelde daarover dat het Eilandgebied niet gehouden is tot nakoming van zijn verplichting tot aanleg van infrastructuur voor het Cornelisbaaiproject (verplichting onder c) voordat vaststaat dat Van der Valk daadwerkelijk een project ter plaatse ontwikkelt; van enig ander belang van Van der Valk bij die infrastructuur blijkt niet.
Van der Valk heeft kennelijk nu reeds belang bij de aanleg van de Cornelispier, de aanleg/verbetering van het Cornelisstrand en wat daar verder bij hoort (2 d en e) en de aanleg van de Marichipier en wat daar bij hoort (2f). Het Eilandgebied zal daarom tot nakoming van die verplichtingen worden veroordeeld.
Ten aanzien van de vorderingen tot schadevergoeding oordeelde het gerecht - kort gezegd - dat het Eilandgebied noch zijn aansprakelijkheid, noch de omvang van de schade heeft erkend terwijl voorts niet is komen vast te staan dat dit niet doorgaan het gevolg is van wanprestatie van het Eilandgebied (rov. 7-9.2).
1.6 Zowel Van der Valk als het Eilandgebied stelde appel in bij het gemeenschappelijk hof. Na verder partijdebat heeft het hof bij vonnis van 28 augustus 1999(7) de vorderingen van Van der Valk alsnog integraal afgewezen. Het overwoog daartoe in de kern als volgt.
(a) Het hof stelt voorop dat het Eilandgebied niet heeft erkend wanprestatie te hebben gepleegd ter zake van het Marichiproject en dat zijn uitlatingen en gedragingen redelijkerwijs niet in die zin konden zijn opgevat door Van der Valk (rov. 4.2). Ook het door Van der Valk gestelde bedrag van de schade is door het Eilandgebied niet erkend (rov. 4.4).
(b) Het Cornelisbaaiproject schijnt - gelet op hetgeen door beide partijen bij pleidooi in hoger beroep is opgemerkt - klaar of bijna klaar te zijn, maar niet binnen de gestelde termijnen. De vraag is of de overschrijding aan het Eilandgebied kan worden toegerekend en zo ja, of haar tekortkoming zodanig is dat deze de toepassing van artikel 11 rechtvaardigt Pro of dat er anderszins recht bestaat op vergoeding van vertragingsschade (rov. 4.8).
(c) De termijnen die in de vaststellingsovereenkomst zijn opgenomen ten aanzien van elk van de door het Eilandgebied te verrichten prestaties, zijn minder 'hard' dan zij lijken. Niet alleen geldt dit voor (vrijwel) al die verplichtingen afzonderlijk (rov. 4.9-4.12), maar ook moet de vaststellingsovereenkomst aldus worden verstaan dat alle daarin genoemde termijnen ervan afhankelijk zijn dat Van der Valk binnen de in artikel 3 lid 4 van Pro de vaststellings-overeenkomst genoemde termijn van twee jaar zou beginnen met de ontwikkeling van toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein (rov. 4.13). Weliswaar diende het Eilandgebied in beginsel het eerst te presteren, maar in de praktijk is sprake van een wisselwerking, terwijl het Eilandgebied bovendien goede grond had om te vrezen dat Van der Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te bouwen op het Cornelisbaaiterrein, had opgegeven. In elk geval had het Eilandgebied dienaangaande redelijkerwijs recht op duidelijkheid (rov. 4.14). Bovendien bestaat tussen de onderscheiden verplichtingen van partijen ook verband in die zin, dat het feit dat Van der Valk nog niet is begonnen met het ontwikkelen van het terrein aan de Cornelisbaai, de door het Eilandgebied te verrichten werkzaamheden ook feitelijk moet opschorten (rov. 4.15).
1.7 Van der Valk is tijdig tegen dit vonnis in cassatie gekomen.(8) Het Eilandgebied is in cassatie niet verschenen. Van der Valk heeft haar verzoekschrift door haar advocaat schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het verzoekschrift bevat vijf cassatiemiddelen die, met uitzondering van het laatste, uit verschillende onderdelen bestaan. In totaal zijn 25 onderdelen te bespreken.
Nu het vonnis van het gemeenschappelijk hof is gewezen voor 15 januari 2001, is ingevolge artikel 14 lid 3 Ow Pro Antillen op deze zaak het oude Antilliaans BW van toepassing.
2.2 Middel I bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof uitsluitend heeft geoordeeld over de vordering tot schadevergoeding en heeft verzuimd (voldoende gemotiveerd) te beslissen op de vordering tot nakoming van de vaststellings-overeenkomst. Zou het hof hebben geoordeeld dat deze vordering moet worden afgewezen omdat de termijnoverschrijdingen die hebben plaatsgevonden, niet aan het Eilandgebied kunnen worden toegerekend, dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Toerekenbaarheid is namelijk geen voorwaarde voor een veroordeling tot nakoming van een opeisbare verbintenis.
2.3 Mijns inziens kan het middel geen doel treffen omdat het feitelijke grondslag mist. In de overwegingen die onder 1.6 van deze conclusie zijn samengevat onder (c), heeft het hof in de kern beslist dat de verplichtingen van het Eilandgebied nog niet opeisbaar zijn, ook al diende het in beginsel het eerst te presteren, omdat het Eilandgebied de nakoming van die verplichtingen op goede gronden heeft opgeschort. Klaarblijkelijk heeft het hof om die reden (ook) de vordering tot nakoming afgewezen. Gegeven zijn voormeld oordeel was deze beslissing onontkoombaar: de essentie van een gerechtvaardigd beroep op een opschortingsrecht is immers, dat (vooralsnog) geen nakoming kan worden afgedwongen van de opschortende partij.
Het vorenstaande neemt niet weg dat aan de steller van het middel zonder meer kan worden toegegeven dat het hof beter had gedaan met zoveel woorden te overwegen dat het de vordering tot nakoming op deze grond afwees. Elke rechterlijke beslissing dient immers (tenminste) zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken.(9) Maar m.i. ligt deze beslissing toch voldoende duidelijk besloten in de zojuist samengevat weergegeven overwegingen.
Last but not least merk ik nog op dat, naar zal blijken, 's hofs oordeel over het door het Eilandgebied ingeroepen opschortingsrecht naar mijn mening door de middelen III en IV terecht wordt aangevallen. Daarom is het hof na cassatie en verwijzing (toch) niet aan de door onderdeel 1a - op zichzelf tevergeefs - bestreden overweging gebonden. Van der Valk heeft dus geen belang bij de bespreking van dit onderdeel.
2.4 Onderdeel 1b keert zich tegen 's hofs overweging dat het project inmiddels klaar of bijna klaar schijnt te zijn, gelet op de stellingen van beide partijen bij pleidooi in hoger beroep. Het onderdeel bestrijdt deze overweging als onbegrijpelijk omdat Van der Valk bij pleidooi nu juist heeft gesteld dat het Eilandgebied nog geen begin heeft gemaakt met de aanleg van het (Cornelisbaai)strand en dat ook de aanleg van de infrastructuur op dat terrein nog niet heeft plaatsgevonden. Verder heeft Van der Valk betwist dat het Eilandgebied de nodige leidingen voor water en elektriciteit naar het terrein heeft aangelegd.
2.5 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Inderdaad heeft Van der Valk de desbetreffende stellingen bij pleidooi in hoger beroep verdedigd. Bovendien hebben beide partijen tijdens dat pleidooi gesteld dat op dat moment nog geen begin was gemaakt met de aanleg van het Cornelisbaaistrand.(10) Onder deze omstandigheden is het ook naar mijn mening onbegrijpelijk hoe het hof uit de stellingen van beide partijen kon afleiden dat het project inmiddels klaar of bijna klaar schijnt te zijn.
2.6 Onderdeel 1.c is voorgesteld voor het geval de afwijzing door het hof van de vordering tot nakoming van Van der Valk voortbouwt op zijn door onderdeel 1.b aangevallen overweging.
2.7 Uit de bespreking van onderdeel 1.a. volgt dat en waarom ik van mening ben dat het onderdeel feitelijke grondslag mist.
2.8 Middel II valt uiteen in twee onderdelen, die beide zijn gericht tegen rov. 4.5. Hierin heeft het hof, kort samengevat, geoordeeld dat Van der Valk aan artikel 11 van Pro de vaststellingsovereenkomst pas rechten kan ontlenen als wordt vastgesteld dat het Eilandge-bied wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van (i) de vaststellingsovereenkomst en (ii) ten aanzien van het Marichi-strandproject. In dat geval, aldus het hof, dient de hoogte van de schade wegens het niet doorgaan van laatstgenoemd project door de rechter te worden vastgesteld omdat het Eilandgebied niet heeft ingestemd met het door de accountant berekende schadebedrag van NAf 39 560 000,-.
2.9 Onderdeel 2.a bestrijdt deze overweging voor het geval daarin moet worden gelezen dat deze beslissingen mede betrekking hebben op de vordering van Van der Valk tot veroordeling van het Eilandgebied om aan haar de schade te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van de niet-tijdige nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
2.10 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan dus niet tot vernietiging leiden. Het hof heeft in rov. 4.5 immers uitsluitend een uitspraak gedaan over de door Van der Valk gevorderde boete.
Tegen deze uitleg van het bestreden vonnis pleit niet dat deze overweging overbodig is naast 's hofs oordeel in rov. 4.9-4.15, dat de prestaties van het Eilandgebied geen van alle reeds opeisbaar waren. Het hof heeft zich dat immers eveneens gerealiseerd, maar in verband met het verloop van het processuele debat, een oordeel ten overvloede willen geven. De eerste zin van rov. 4.2 luidt namelijk als volgt:
"Het hof stelt voor de goede orde voorop - al was het maar omdat het een zo belangrijk discussiepunt is geweest in deze procedure - dat het Eilandgebied niet heeft erkend wanprestatie te hebben gepleegd ter zake van het Marichi-strand project en dat de uitlatingen en gedragingen van het Eilandgebied ook niet redelijkerwijs in die zin konden zijn opgevat door Van der Valk Plaza."
2.11 Op zichzelf terecht merkt het onderdeel nog op dat de beslissing over de door Van der Valk gevorderde vertragingsschade uitsluitend afhankelijk is van de beantwoording van de vraag of het Eilandgebied zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst toerekenbaar niet-tijdig is nagekomen. Eveneens terecht stelt het dat een beslissing dienaangaande niet afhankelijk is van de vraag of het Eilandgebied wanprestatie heeft gepleegd ten aanzien van de overeenkomst van 18 augustus 1989. Het hof heeft dit alles echter niet miskend. In zijn visie op de zaak komt de toepasselijkheid van de door het onderdeel bedoelde rechtsregels niet aan de orde.
2.12 Onderdeel 2.b is gebaseerd op de veronderstelling dat rov. 4.5 aldus moet worden gelezen dat de vordering van Van der Valk tot vergoeding van vertragingsschade (onder meer) afhankelijk is van de hoogte is van de schadevergoeding wegens het niet doorgaan van het Marichi-strandproject.
2.13 Uit de bespreking van de onderdelen 1.a en 2.a volgt dat en waarom het onderdeel naar mijn mening is gebaseerd op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, zodat het geen doel kan treffen.
2.14 Middel III valt uiteen in twee onderdelen. Het is het eerste middel dat is gericht tegen de kernoverwegingen 4.9-4.15.
2.15 Voordat ik de onderdelen bespreek, het volgende. Het oordeel van het hof dat het Eilandgebied niet toerekenbaar te laat gepresteerd heeft ten aanzien van de pieren, de breakwaters en het strand berust op twee pijlers: enerzijds het in rov. 4.10-4.12 neergelegde oordeel dat het te laat tot stand komen van de beheersovereenkomst (waarvan de aanleg van het strand c.a. afhankelijk was) niet aan het Eilandgebied kan worden toegerekend en anderzijds het in rov. 4.13-4.15 neergelegde oordeel, dat heel kort gezegd inhoudt dat de termijnoverschrijdingen geen wanprestatie opleverden van het Eilandgebied omdat Van der Valk haar uit die overeenkomst rustende verplichtingen niet tijdig nakwam, althans daarover geen duidelijkheid verschafte.
2.16 Deze beide pijlers kunnen mijns inziens elk het oordeel van het hof zelfstandig dragen. Dit brengt met zich mee dat voorzover de klachten gericht tegen de eerste, in het derde middel aangevallen pijler slagen, dit slechts tot cassatie kan leiden indien ook een of meer van de in het vierde middel neergelegde klachten, gericht tegen de tweede pijler, slaagt of slagen.
2.17 Onderdeel 3a keert zich tegen de rov. 4.10-4.12, waarin het gaat om de termijn waarbinnen de pieren, breakwaters en het strand moesten worden aangelegd. Het keert zich meer in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat de latere totstandkoming van de beheersover-eenkomst mede tot de slotsom leidt dat de termijnsoverschrijdingen die hebben plaatsge-vonden, niet aan het Eilandgebied kunnen worden toegerekend. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk omdat de gedingstukken geen andere lezing toelaten dan dat het Eilandgebied pas bij brief van 23 april 1999, dus ruim vier jaar na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, een concept-beheersovereenkomst aan Van der Valk heeft toegezonden en dat de bezwaren van laatstgenoemde waren gericht tegen dit concept.
2.18 De gedachtegang van het hof kan als volgt worden samengevat. Aan het Eilandgebied kunnen vertragingen in de nakoming die veroorzaakt zijn doordat zij voor de tijdige nakoming afhankelijk was van derden, niet worden toegerekend (rov. 4.7, in cassatie niet bestreden). De uitvoering van het strand, de breakwaters en de pieren was afhankelijk van KABNA-financiering, terwijl het KABNA daartoe als eis stelde dat vóór het begin van de werkzaamheden een beheersovereenkomst ten aanzien van strand en pieren gesloten zou worden tussen het Eilandgebied, Van der Valk en Seaquarium(11) (rov. 4.10, in cassatie niet bestreden). Vervolgens overwoog het hof in rov. 4.12:
"Op grond van de stukken moet ervan worden uitgegaan dat de totstandkoming van de beheersovereenkomst nogal wat voeten in de aarde heeft gehad, mede door bezwaren van de zijde van Van der Valk Plaza. Bij pleidooi in hoger beroep (prod. 3) heeft het Eilandgebied voorts een brief overgelegd van Van der Valk Plaza van 5 augustus 1995(12), waarin gesteld wordt dat Van der Valk Plaza geen belangstelling meer had voor onder meer "deelname in de gezamenlijke strandexploitatie". Inmiddels is de beheersovereenkomst getekend (pleidooi Van der Valk Plaza in hoger beroep, onder 10.22)."
2.19 Ik meen dat het onderdeel slaagt. De overwegingen van het hof zijn onvoldoende om zijn oordeel te kunnen dragen, dat de termijnsoverschrijding het Eilandgebied niet kunnen worden toegerekend. Op grond van artikel 6 lid 2 van Pro de vaststellingsovereenkomst, die dateert van 21 maart 1995, diende het Eilandgebied ervoor te zorgen dat de pieren, breakwaters en het strand een jaar later, dus op 21 maart 1996, klaar zouden zijn. Partijen zijn het klaarblijkelijk erover eens dat het concept voor de beheersovereenkomst ten aanzien van deze faciliteiten door het Eilandgebied diende te worden opgesteld. Dit uitgangspunt ligt ook in 's hofs vonnis besloten. Zoals het onderdeel terecht betoogt staat echter tussen partijen vast dat het eerste concept van de beheersovereenkomst pas op 23 april 1999 door het Eilandgebied aan Van der Valk is toegezonden.(13) De daarna door Van der Valk ten aanzien van dit concept gemaakte opmerkingen kunnen dus niet van invloed zijn geweest op het niet-halen van de overeengekomen termijn. Het hof heeft ook geen feiten vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat Van der Valk vóór 21 maart 1996 eraan in de weg heeft gestaan dat een beheersovereenkomst werd gesloten, danwel daaraan niet de van haar te verlangen medewerking heeft verleend.
2.20 De vraag rijst of het succes van het onderdeel volstaat om de eerste pijler onder 's hofs oordeel weg te slaan. Het hof heeft immers mede verwezen naar de noodzakelijke instemming van KABNA met de beheersovereenkomst (rov. 4.11), tegen welk oordeel geen expliciete klacht is gericht. Mijns inziens doet het succes van onderdeel 3.1 echter ook de bodem aan de onderhavige overweging ontvallen omdat de verplichting van het Eilandgebied om tijdig het concept voor de beheersovereenkomst op te stellen, impliceert dat het dit concept ook tijdig diende toe te zenden aan een derde als KABNA die daaraan, naar de bedoeling van partijen, zijn goedkeuring diende te verlenen. Gesteld noch gebleken is dat KABNA, bij tijdige toezending van het concept, zijn toestemming daaraan zou hebben onthouden.
2.21 Onderdeel 3b klaagt erover dat de desbetreffende overweging van het hof in elk geval onbegrijpelijk is ten aanzien van de Marichipier en bijbehorende breakwaters, nu het sluiten van een beheersovereenkomst betrekking heeft op de Cornelispier en het daarbij horende strand en de breakwaters.
2.22 De in het onderdeel verdedigde opvatting is m.i. op zichzelf juist. Uit de aangehaalde artikelen van de vaststellingsovereenkomst volgt dat de nog te sluiten beheersovereenkomst, als bedoeld in artikel 6 lid 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst, betrekking heeft op de Cornelispier en de upgrading van de Cornelisbaai. In artikel 7 van Pro die overeenkomst, waarin de verplichting tot de aanleg van de Marichipier is neergelegd, wordt niet gerept over het sluiten van een beheersovereenkomst.
2.23 Het vorenstaande kan echter niet onmiddellijk tot vernietiging leiden. De tweede pijler waarop 's hofs oordeel stoelt, namelijk dat - kort gezegd - het Eilandgebied het gehele pakket van zijn verplichtingen mag opschorten zolang onvoldoende duidelijkheid bestaat over de uitvoering door Van der Valk van haar voorgenomen toeristische projecten, kan 's hofs oordeel zelfstandig dragen.
2.24 Deze tweede pijler wordt aangevallen door middel IV. Aangezien zich in de beperking de meester toont, heeft mr. Van Wijk ermee volstaan hiertegen 17 onderdelen aan te voeren. Toch was misschien een nog verdergaande beperking mogelijk geweest. De kern van de gedachtegang die in de door het middel aangevallen overwegingen wordt gevolgd, is immers (a) dat het gehele pakket aan verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de uitvoering van de voorgenomen toeristische projecten van Van der Valk en (b) dat, hoewel het Eilandgebied in beginsel het eerst diende te presteren, het in gegeven omstandigheden toch bevoegd was de nakoming van haar eigen verplichtingen op te schorten. Alles wat het hof verder in dat verband heeft overwogen, is een uitwerking van deze twee grondgedachten. Dit betekent dat één welgemikte klacht tegen de schakels (a) of (b) volstaat. Daarom kan ook de Hoge Raad zich beperken tot de bespreking van een klacht die ten gevolge heeft dat één van deze schakels moet knappen.
In dit licht zal ik de bespreking van onderdeel 4.c (gericht tegen schakel (a)) vooropstellen. Ik zal tot de conclusie komen dat reeds dit onderdeel doel treft (en dat, in het voetspoor daarvan, hetzelfde geldt voor de onderdelen 4.a en 4.b). De overige onderdelen behoeven daarom niet meer te worden besproken. Toch zal ik ook ingaan op de onderdelen 4.d en 4.e (gericht tegen schakel (b)). Ook dit laatste onderdeel is mijns inziens terecht voorgesteld. Uit overwegingen van volledigheid ga ik ten slotte nog kort in op de onmiddellijk daarop voortbouwde onderdelen 4.g-4.p.
2.25 Onderdeel 4.c, dat twee dichtbetikte pagina's beslaat, houdt drie klachten in. Het onderdeel brengt als rechtsklacht naar voren dat het hof in zijn boven weergegeven oordeel heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat samenhang bestaat tussen verplichtingen uit een wederkerige overeenkomst, onvoldoende is om aan te nemen dat zij zodanig tegenover elkaar staan, dat de niet-nakoming van de verplichting van de een, de opschorting van de verplichtingen van de ander rechtvaardigt.
Zou het hof deze rechtsregel niet hebben miskend, dan is zijn oordeel dat het gehele pakket aan verplichtingen van het Eilandgebied staat tegenover de voorgenomen toeristische projecten van Van der Valk, onbegrijpelijk gemotiveerd. Beide partijen hebben zich immers op het standpunt gesteld dat door de vaststellingsovereenkomst een geschil tussen partijen wordt beëindigd over het niet-realiseren door het Eilandgebied van het Marichi strandproject. De verplichtingen die het Eilandgebied op zich heeft genomen, staan dan ook (slechts) tegenover de afstand door Van der Valk van haar gestelde recht op schadevergoeding dienaangaande en niet mede tegenover eventuele andere verplichtingen van laatstgenoemde.
Daarbij komt, aldus nog steeds het onderdeel, dat van zodanige verplichtingen geen sprake is omdat Van der Valk niet was gehouden toeristische projecten te ontwikkelen op het Cornelisbaaiterrein. De enige sanctie die contractueel werd gesteld op nalaten daarvan gedurende een periode van twee jaren na overdracht van dat terrein, is dat Van der Valk dat terrein opnieuw zal moeten overdragen aan het Eilandgebied. Het is onbegrijpelijk, zo stelt het onderdeel, dat het hof de vaststellingsovereenkomst anders heeft gelezen.
2.26 De rechtsklacht kan geen doel treffen. Op zichzelf dient de daardoor verdedigde rechtsregel ook als regel van het toepasselijke oude Antilliaanse recht te worden aanvaard op dezelfde gronden waarop de Hoge Raad haar in 1978(14) in het vroeger in Nederland geldende recht heeft binnengehaald. Daarbij is mede in aanmerking te nemen dat de Hoge Raad daarmee naar algemene opvatting anticipeerde op de invoering van het Nieuw BW, dat in de artikelen 6:262-264 een regeling kende van opschortingsrechten bij een wederkerige overeenkomst, terwijl het gemeenschappelijk hof blijkbaar heeft geanticipeerd op de invoering van het Antilliaanse Nieuw BW per 15 januari 2001, dat in dezelfde nummers een identieke regeling bevat.(15) Maar uit niets in het bestreden arrest blijkt of valt af te leiden dat het gemeenschappelijk hof deze regeling heeft miskend: het hof heeft geoordeeld dat het gehele pakket aan verplichtingen van Van der Valk, met inbegrip van haar door het hof aangenomen verplichting om op het Cornelisbaaiterrein toeristische projecten te ontwikkelen, staat tegenover de verplichtingen die voor het Eilandgebied uit de vaststellingsovereen-komst voortvloeien.
2.27 De beide motiveringsklachten zijn naar mijn mening echter terecht voorgesteld omdat dit zojuist weergegeven oordeel onbegrijpelijk is (gemotiveerd). Partijen zijn het immers erover eens dat de vaststellingsovereenkomst is gesloten ter beëindiging van hun geschil over het feit dat het Eilandgebied het Marichi strandproject niet heeft gerealiseerd en dat het gehele pakket aan verplichtingen dat het Eilandgebied in die overeenkomst op zich heeft genomen, daarvoor een alternatief vormde.(16) Anders gezegd: partijen zijn het erover eens dat de verplichtingen van het Eilandgebied stonden tegenover de afstand die Van der Valk deed van haar gesteld recht op schadevergoeding. Al daarom is het bestreden oordeel onjuist: het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
2.28 Bovendien levert de considerans van de op 16 augustus 1994 gesloten tweede overeenkomst tussen partijen, waarop de op 21 maart 1995 gesloten vaststellingsovereen-komst voortbouwt, een argument op tegen de opvatting van het hof. Zoals aangehaald onder 1.2(c) van deze conclusie hebben partijen daarin verklaard
"dat het eilandgebied de wens te kennen heeft gegeven vooralsnog te willen afzien van het Marichi project;
dat in verband hiermee het eilandgebied (...) te kennen heeft gegeven één of meerdere alternatieven op bedoeld Marichi project te willen aanbieden;
dat Van der Valk bereid is te trachten om met het eilandgebied een minnelijke regeling na te streven en in verband daarmee een aangeboden alternatief c.q. alternatieven in plaats van het Marichi project zal aanhoren en in overweging zal nemen."
In samenhang met het onder 1.2(e) van deze conclusie aangehaalde artikel 2 lid 1 van Pro de vaststellingsovereenkomst, dat - voorzover van belang - als volgt luidt:
"Van der Valk doet hierbij afstand van haar recht schadevergoeding en/of nakoming van het Eilandgebied te vorderen terzake van de door het Eilandgebied gewenste niet-realisering van het Marichi-strand project, onder de voorwaarde dat het Eilandgebied hierbij een pakket verplichtingen op zich neemt jegens Van der Valk (...) en onder de voorwaarde dat het Eilandgebied deze verplichtingen (...) tijdig nakomt. Bij volledige nakoming door het eilandgebied van het alternatief zoals verwoord in deze overeenkomst, verleent Van der Valk volledige en onvoorwaardelijke kwijting aan het eilandgebied."
leveren de expliciete bewoordingen waarin de vaststellingsovereenkomst is gesteld in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van 16 augustus 1994, moeilijk te weerleggen argumenten op voor de uitleg die Van der Valk aan de vaststellingsovereenkomst geeft.
2.29 Daarbij komt dat de opvatting van het hof, dat Van der Valk ook in zoverre zelf verplichtingen op zich heeft genomen dat zij binnen twee jaren toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein diende te ontwikkelen, in strijd is met de bewoordingen waarin de vaststellingsovereenkomst is geformuleerd. In artikel 3 lid 4 daarvan Pro wordt, naar de bewoordingen van dat beding, aan Van der Valk het recht gegeven zulke projecten te ontwikkelen, maar wordt haar niet de plicht daartoe opgelegd. De enige sanctie die op het uitblijven daarvan wordt gesteld - wederom: naar de letterlijke bewoordingen van deze bepaling - is, dat het terrein na een ongebruikt verstreken ingebrekestelling, opnieuw moet worden overgedragen aan het Eilandgebied.
Terzijde valt hieraan toe te voegen dat het gerecht in rov. 4.1 van zijn vonnis tot hetzelfde oordeel kwam, waartegen in hoger beroep geen grief is gericht, maar het daaraan te ontlenen argument is in cassatie onbruikbaar omdat de 17 onderdelen van het middel niet een hierop toegespitste klacht bevatten.
2.30 Tot dusver zijn de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst en van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst van 16 augustus 1994 geanalyseerd. Weliswaar hoeven de letterlijke bewoordingen waarin een overeenkomst is gesteld niet beslissend te zijn voor de uitleg daarvan, maar ook in de Haviltex-benadering komt aan de letterlijke betekenis van de gekozen formuleringen een - al naar gelang de omstandigheden wisselend - gewicht toe. In het onderhavige geval is dit gewicht mijns inziens groot, gezien (i) de consistentie van de gekozen formuleringen in twee op elkaar voortbouwde overeenkomsten en in verschillende bepalingen van de uiteindelijk gesloten vaststellingsovereenkomst, (ii) het feit dat beide partijen professionals zijn en (iii) het feit dat de vaststellingsovereenkomst blijkbaar pas na uitvoerige onderhandelingen tot stand is gekomen.
2.31 In dit licht acht ik 's hofs daarvan afwijkende en nauwelijks toegelichte uitleg van de vaststellingsovereenkomst inderdaad onbegrijpelijk. Het hof heeft ter onderbouwing van zijn oordeel slechts verwezen naar "de rapportage van de onderhandelingscommissie"(17), maar ook uit die rapportage valt, zoals het onderdeel terecht aanvoert, niet af te leiden dat partijen bedoeld hebben de verplichting van Van der Valk om een hotel te bouwen te stellen tegenover enige andere verplichting van het Eilandgebied dan de overdracht van een stuk grond te Seaquarium (welk stuk grond kennelijk het in artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst bedoelde terrein aan de Cornelisbaai is).
Zoals opgemerkt onder 2.24, brengt reeds het slagen van dit onderdeel mee dat de overige 16 onderdelen van het middel niet hoeven te worden besproken.
2.32 Dat is al direkt het geval ten aanzien van onderdeel 4.a, dat is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.13 dat alle termijnen in de vaststellingsovereenkomst ervan afhankelijk zijn dat Van der Valk binnen de gestelde twee jaar zou beginnen met de ontwikkeling van haar toeristische projecten op het Cornelisbaaiterrein. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat het hier gaat om een tegenprestatie van Van der Valk tegenover de verplichtingen die het Eilandgebied bij de vaststellingsovereenkomst op zich nam. Het succes van de door onderdeel 4.c naar voren gebrachte motiveringsklachten brengt mee dat ook onderdeel 4.a terecht is voorgesteld.
2.33 Ten aanzien van onderdeel 4.b is het van hetzelfde laken een pak. Dit onderdeel klaagt over het oordeel in rov. 4.13 van het bestreden vonnis, dat uit de vaststellingsovereenkomst niet mag worden afgeleid dat indien Van der Valk zou afzien van tijdige ontwikkeling van haar projecten, het Eilandgebied verplicht zou blijven tot de aanleg van de pieren, breakwaters en het strand op de enkele grond dat Van der Valk daarbij belang heeft in verband met haar hotel in Punda.
Ook deze overweging gaat mank aan het gebrek dat bij de bespreking van onderdeel 4.c is gesignaleerd.
2.34 Ik stel ik nu ten overvloede de onderdelen 4.d en 4.e in samenhang aan de orde - en in het verlengde daarvan de onderdelen 4.g-4.i - die zijn gericht tegen de tweede pijler waarop de rov. 4.14-4.19 zijn gebouwd. Met onderdeel 4.d betoogt Van der Valk, kort gezegd, dat de onzekerheidsexceptie nog geen deel uitmaakte van het tot 15 januari 2001 op de Antillen geldende recht; met het onderdeel 4.e herhaalt zij dit betoog en voert daarnaast aan dat het hof zijn oordeel, dat voor het inroepen van de exceptie in het onderhavige geval voldoende grond bestond, onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.35 De enkele omstandigheid dat de onzekerheidsexceptie niet uitdrukkelijk in het oude Antilliaanse BW was geregeld, brengt nog niet mee dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die besloten liggen in de krachtens artikel 1355 lid 3 oud Pro Antilliaans BW tussen partijen in acht te nemen goede trouw, in de rechtspraak geen erkenning mag krijgen. Of dat ook behoort te geschieden is afhankelijk van het gewicht van de redelijkheidsargumenten die voor erkenning van deze exceptie pleiten, de inhoud van het nieuwe Antilliaans BW en - krachtens het concordantiebeginsel - van het in Nederland geldende recht, terwijl tevens aandacht valt te besteden aan de internationale opvattingen dienaangaande.
Om bij het begin te beginnen: de onzekerheidsexceptie vindt, net als de opschortings-rechten in het algemeen, haar basis in de redelijkheid en billijkheid. In de parlementaire geschiedenis van het artikel wordt het aldus uitgedrukt: wanneer iemand die zich heeft verplicht het eerst te presteren, naderhand moet ervaren dat door onvoorziene omstandigheden ernstig gevaar dreigt dat de wederpartij, wanneer zij aan de beurt is, harerzijds niet zal nakomen, is het niet redelijk hem zonder meer aan zijn verplichting te houden(18) gezien - zo voeg ik toe - het quid-pro-quo-karakter van de over en weer bedongen prestaties. Het is daarom verdedigbaar de exceptie op deze redelijkheidsgrond reeds naar oud recht te erkennen, ook al is dit naar oud Nederlands recht noch in de literatuur bepleit, noch in de rechtspraak aanvaard.(19)
Het sterkste argument om die exceptie daadwerkelijk te erkennen is, dat dit naar thans geldend Antilliaans recht in de wet is geschied, zodat anticipatie voor de hand ligt(20): zoals gezegd is artikel 6: 263 NABW identiek aan het Nederlandse artikel 6:263 BW Pro.
Hoewel m.i. reeds deze omstandigheid beslissend is, valt daaraan toe te voegen dat artikel 9:201 van Pro de Lando Principes(21) aldus luidt:
"1. A party which is to perform simultaneously with or after the other party may withhold performance until the other has tendered performance or has performed. The first party may withhold the whole of its performance or a part of it as may be reasonable in the circumstances.
2. A party may similarly withhold performance for as long as it is clear that there will be a non-performance by the other party when the other party's performance becomes due."
Lid 2 van deze bepaling regelt de onzekerheidsexceptie. In de noten behorende bij deze bepaling wordt verwezen naar overeenkomstige regelingen in het CISG en het Fins, Zweeds, Duits, Oostenrijks, Belgisch, Nederlands, Italiaans en Deens recht.
2.36 Onder deze omstandigheden meen ik dat onderdeel 4.d faalt: door de onzekerheidsex-ceptie aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, heeft het hof op zichzelf geen rechtsregel geschonden. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4.e, voorzover dit in wezen hetzelfde betoogt.
2.37 Anders ligt dit echter met onderdeel 4.e, voorzover dit inhoudt dat het hof op onbegrijpelijk gemotiveerde gronden heeft beslist dat het Eilandgebied zich in de gegeven omstandigheden met recht op de onzekerheidsexceptie heeft beroepen. Naar wordend Antillaans (en huidig Nederlands) recht kan deze exceptie immers slechts met succes worden ingeroepen door de contractant die in beginsel het eerst moet presteren, als omstandigheden die na het sluiten van de overeenkomst te harer kennis zijn gekomen, haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover staande verplichtingen niet zal nakomen.(22)
Zoals in de Antillaans /Nederlandse wettekst tot uiting komt, moet er "goede grond " bestaan voor het inroepen van de onzekerheidsexceptie, omdat daardoor de contractueel vastgelegde volgorde in de prestaties tussen partijen wordt doorbroken. De Toelichting Meijers(23) scherpt deze eis nog enigszins aan:
"Men lette erop, dat het onderhavige artikel alleen is geschreven voor geval dat ernstig gevaar voor niet-nakoming dreigt."
Streefkerk(24) stelt:
"Er moeten concreet aanwijsbare redenen zijn die de vrees dat de wederpartij niet zal nakomen objectief rechtvaardigen."
In dit licht heeft het gemeenschappelijk hof onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan een opschorting in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was, nu het zijn oordeel op de volgende wijze heeft onderbouwd:
(a) In de praktijk zal er sprake moeten zijn van een wisselwerking (tussen de prestaties van partijen).
(b) Op grond van de stukken is komen vast te staan dat het Eilandgebied uit de houding van Van der Valk - bevestigd door berichten in de pers - goede grond had te vrezen dat Van der Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te bouwen aan de Cornelisbaai had opgegeven.
(c) Het Eilandgebied had naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid recht op zoveel mogelijk duidelijkheid inzake de bij Van der Valk levende voornemens of twijfels.
(d) Tussen de verschillende verplichtingen van partijen bestaat ook feitelijk verband.
2.38 Punt (a) is in dit verband zo vaag, dat er geen zelfstandige waarde aan kan worden toegekend. Aangenomen moet worden dat het niet als argument is bedoeld, maar als inleiding op wat volgt. Het is niet door enige klacht bestreden, maar aangenomen moet worden dat dit ook niet nodig was.
2.39 Argument (b) is weliswaar gebaseerd op een juiste maatstaf, maar is eveneens te vaag omdat uit die overweging niet blijkt op welke concrete gronden het Eilandgebied haar vrees baseert. "De houding van Van der Valk" kan bezwaarlijk een concrete grond worden genoemd. Deze formulering doet vermoeden dat het hof de maatstaven voor het inroepen van de onzekerheidsexceptie heeft verward met de wijze waarop een ingebrekestelling kan worden uitgebracht "indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn" (artikel 6:82 lid Pro 2 (NA)BW).
2.40 Het vorenstaande klemt temeer omdat, zoals onderdeel 4.i terecht aanvoert, Van der Valk bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep heeft gesteld dat het
"Onzin (is) om te beweren dat Van der Valk eerst zou moeten aangeven dat zij daadwerkelijk tot de ontwikkeling van het gebied rondom Cornelisbaai zal overgaan. Uiteraard is Van der Valk hiertoe bereid, mits het Eilandgebied haar hiertoe in de gelegenheid stelt door zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 21 maart 1995 na te komen. Van der Valk heeft haar bereidheid in haar brief aan het Eilandgebied van 21 juni 1999 (zie productie 36) nog eens onomwonden uitgesproken. Het is overigens onbegrijpelijk op welke gronden het Eilandgebied aan de bereidheid van Van der Valk is gaan twijfelen. Van der Valk is immers al sinds 1996 met het Eilandgebied in overleg omtrent de ontwikkeling van toeristische projecten op het terrein bij Cornelisbaai. In 1995 werd reeds een eerste schetsontwerp opgesteld.
(...)
Uit het tijdschema bij de brief van Macobouw van 12 juli 1996 blijkt dat Van der Valk reeds in juli 1996 in staat was om de ontwikkeling van het project Queens Beach op het terrein bij Cornelisbaai aan te vangen als het Eilandgebied tijdig zijn verplichting tot aanleg van de beide pieren en het strand was nagekomen."(25)
En voorts:
"Inmiddels heeft Van der Valk ook de beheersovereenkomsten ondertekend. Het beroep op de exceptio non adimpleti contractus gaat ook in dat verband niet op. Daargelaten dat Van der Valk nimmer heeft aangegeven af te willen zien van de ontwikkeling van een toeristisch project bij Cornelisbaai - het Eilandgebied geeft ook niet aan uit welke gedragingen van Van der Valk hij dat afleidt - heeft Van der Valk met de ondertekening van de beheersover-eenkomsten uitdrukkelijk aangegeven tot exploitatie van het strand te zullen overgaan."(26)
Gelet op deze niet voor misverstand vatbare en met producties onderbouwde passages is het ook naar mijn mening onbegrijpelijk dat het hof, zonder daaraan een woord te wijden, heeft geoordeeld dat het Eilandgebied goede grond had te vrezen dat Van der Valk haar voornemen om op korte termijn een hotel te bouwen aan de Cornelisbaai, had opgegeven.
2.41 Voorzover argument (b) mede is gebaseerd op "berichten in de pers", wordt het terecht gewraakt door onderdeel 4.h van het middel omdat het hof daarmee het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Pas bij (schriftelijk) pleidooi in hoger beroep(27) heeft het Eilandgebied immers gesteld dat "de lokale media al meerdere malen heeft gemeld dat Van der Valk Curaçao zou afzien van de bouw van een tweede hotel", waarop Van der Valk niet meer heeft kunnen reageren.
2.42 Voorzover dit argument is gebaseerd op een brief van Van der Valk van 5 augustus 1996 wordt het terecht bestreden door onderdeel 4.g, reeds omdat op die datum alle termijnen waarbinnen het Eilandgebied diende te presteren (met uitzondering van de termijn voor levering in definitieve vorm van het nieuwe wegtracé) al waren verstreken. Bovendien kan uit de inhoud van die brief zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat Van der Valk haar plannen om te bouwen in de omgeving van Cornelisbaai (geheel) had opgegeven.
2.43 Punt (c) kan gelden als een samenvatting van de diverse kwesties die onder de paraplu van argument (b) zijn gebracht; het heeft geen zelfstandige betekenis.
2.44 Argument (d) is bestreden door de onderdelen 4k tot en met 4n en 4 p. Rov. 4.15, waartegen de onderdelen zich keren, houdt in dat indien moet worden aangenomen dat het Eilandgebied de breakwaters niet toerekenbaar te laat heeft aangelegd, zulks ook geldt voor de aanleg van het strand omdat de aanleg daarvan niet kan geschieden voordat de beschermende breakwaters er liggen. Het hof constateert vervolgens - zonder nadere motivering - dat de breakwaters niet toerekenbaar te laat zijn aangelegd, zodat dit ook geldt voor het strand.
Het vonnis van het hof kan m.i. slechts aldus worden begrepen dat de motivering waarom de breakwaters niet toerekenbaar te laat zijn aangelegd, moet worden gezocht in de in de rechtsoverwegingen 4.10-4.14 neergelegde oordelen. Nu de klachten tegen deze oordelen slagen, kan het in rov. 4.15 neergelegde oordeel evenmin standhouden en behoeven de daartegen afzonderlijk gerichte onderdelen geen bespreking.
2.45 In het tweede gedeelte van rov. 4.15 besteedt het hof afzonderlijk aandacht aan de vraag of het wegtracé als bedoeld in artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst, toerekenbaar te laat is aangelegd door het Eilandgebied. Volgens het hof is dit op twee gronden niet het geval. De eerste reden is dat Van der Valk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid het Eilandgebied niet kan houden aan een termijn voor de aanleg van een weg die vooralsnog onvoldoende zin heeft. Van der Valk gaat ter plaatse immers nog niet bouwen omdat de pieren, de breakwaters en het strand nog ontbraken, hetgeen niet aan het Eilandgebied kan worden toegerekend. De tweede reden is dat het Eilandgebied onbetwist heeft gesteld dat het zijn verplichtingen uit deze bepaling tijdig en op de juiste wijze is nagekomen.
2.46 Het betreft hier twee gronden die het oordeel van het hof elk zelfstandig kunnen dragen. Maar de eerste grond kan geen stand houden omdat daarmee wordt voortgebouwd op 's hofs oordeel dat het Eilandgebied haar verplichtingen tegenover Van der Valk op goede gronden heeft opgeschort. Zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 4.c, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
Dit brengt met zich mee dat de in onderdeel 4 q neergelegde klacht geen behandeling behoeft.
2.47 Onderdeel 4 o richt zich tegen de tweede grond voor 's hofs oordeel. Het betoogt dat de desbetreffende overweging van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de gemotiveerde betwisting door Van der Valk bij pleidooi in hoger beroep dat het Eilandgebied zijn verplichtingen uit artikel 4 van Pro de vaststellingsovereenkomst tijdig en op de juiste wijze zou zijn nagekomen.
Het onderdeel slaagt: Van der Valk heeft in haar pleitnotities(28) uitvoerig en gemotiveerd betwist, dat het wegtracé tijdig gereed is gekomen.
2.48 Omdat de beide kernpunten van 's hofs in 4.14-4.19 gegeven oordeel, zoals geanalyseerd in 2.24 van deze conclusie, allebei met succes worden aangevallen door de middelen III en IV, behoeven de overige klachten van middel IV geen behandeling meer.
2.49 Middel V ten slotte mist naast de voorgaande middelen zelfstandige betekenis en behoeft dus evenmin besproken te worden.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugverwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof, met veroordeling van het Eilandgebied in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 2 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof van 28 augustus 2000.
2 Overgelegd als productie 1 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Kabinet voor Nederlands-Antilliaanse en Arubaanse Zaken.
4 Productie 2 bij het inleidende verzoekschrift.
5 Productie 9 bij het inleidende verzoekschrift.
6 In de processtukken en in deze conclusie ook aangeduid als "het terrein".
7 In de aanhef van het vonnis is abusievelijk als datum van uitspraak 29 augustus 1999 vermeld.
8 Het verzoekschrift is op 28 november 2000 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
9 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 498; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7.
10 Pleitnotities Van der Valk onder 6.5, pleitnotities Eilandgebied onder 34 en 75.
11 Een andere bij de uitvoering van het Cornelisbaaiproject betrokken partij.
12 Hier is sprake van een kennelijke verschrijving in het vonnis: de juiste datum van de brief die is overgelegd als productie 3, is 5 augustus 1996 (zie ook rov. 4.14, waarin de juiste datum wordt vermeld).
13 Productie 37 van Van der Valk bij pleidooi in hoger beroep; pleitnotites in hoger beroep namens Van der Valk d.d. 23 mei 2000, onder 10.14 en 10.23, pleitnotities in hoger beroep namens het Eilandgebied d.d 23 mei 2000, onder 28.
14 HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 (Theunissen/Verstappen).
15 Met dien verstande dat het hof zich blijkbaar op de onzekerheidsexceptie (artikel 6:263 NABW Pro) heeft gebaseerd, waarover nader bij de bespreking van de onderdelen 4.e en 4.f.
16 In deze zin aan de zijde van Van der Valk: inleidend verzoekschrift nummers 1 en 17; memorie van grieven nummers 17 en 25-29; pleitnotities 4.1 en 5.5-5.8. In deze zin aan de zijde van het Eilandgebied: conclusie van antwoord, nr. 27.
17 Het hof heeft hier kennelijk - zo wordt ook door Van der Valk in het cassatiemiddel aangenomen - het oog op de als productie 7 bij inleidend verzoekschrift overgelegde brief van 8 december 1994 van de Onderhandelingscommissie Van der Valk aan de gedeputeerde van Tourisme en Economische zaken.
18 TM op 6:263, Parl. gesch. Boek 6, blz. 998. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-1, 2000, nr. 265 en Asser/Hijma, 2001, nr. 406.
19 Hartkamp behandelt de onzekerheidsexceptie in Asser-Hartkamp 4 II (1989), nr. 540 als uitsluitend nieuw recht. Zie ook J.G. A. Linssen in: Van nieuw BW naar BW, Opschortingsrechten, Advocatenblad 1992, blz 563 e.v..
20 De over anticipatie handelende Mon. Nieuw BW A -23 (Van Buchem), nr. 23, stelt onder 7 dat, wanneer het Nieuw BW een regeling inhoudt voor een materie die naar huidig recht wordt opgelost aan hand van een vage norm als goede trouw, in beginsel op deze nieuwe regeling kan worden geanticipeerd. Zij verwijst daartoe onder meer naar de regeling van de opschortingsrechten.
21 Principles of European Contract Law, edited by Ole Lando and Hugh Beale, 2000, blz. 404-419.
22 De Lando Principles zijn zelfs nog strenger: deze eisen dat het duidelijk is dat de wederpartij niet zal presteren wanneer haar prestatie opeisbaar wordt.
23 Parl. gesch. Boek 6, blz. 999.
24 Mon. Nieuw BW B -32 BW (Streefkerk), 1995, nr. 9.b.3, blz. 17, onder verwijzing naar buitenlandse literatuur.
25 Pleitnotities nr. 10.19.
26 Pleitnotities nr. 10.22.
27 Pleitnota nr. 51.
28 Pleitnotities Van der Valk van 23 mei 2000, blz.. 13 punt 6.6.