Conclusie
Rekest R01/063
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 24 mei 2002
Conclusie inzake
[de man]
tegen
[de vrouw]
Inleiding
1. In dit geding strijden partijen over de hoogte en de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en onderhoud van zijn minderjarige kind en voorts over de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van het kind.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie de in cassatie niet bestreden tweede rechtsoverweging van de beschikking van het Hof):
i) Partijen, verder: de vader en de moeder, zijn op [huwelijksdatum] 1990 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1990 een zoon, [het kind], geboren.
ii) De moeder heeft in januari 1999 samen met [het kind] en haar kinderen uit een eerder huwelijk de echtelijke woning verlaten; zij is ingetrokken bij haar huidige partner. De kinderen hebben vervolgens enige tijd bij hun grootmoeder van moeders zijde gewoond omdat de moeder en haar huidige partner geen zelfstandige woonruimte meer hadden. Sedert eind januari 2001 bewoont de moeder samen met haar huidige partner en haar kinderen een zelfstandige woonruimte.
iii) [het kind] is gemiddeld drie dagen in de week bij de vader. Hij gaat in de buurt van de woning van de vader naar school.
iv) Partijen hebben eenstemmig verklaard dat [het kind] met ieder van hen een goede band heeft.
v) De vader betwist niet dat de moeder thans goed voor [het kind] zorgt; hij is van mening zelf ook goed voor [het kind] te kunnen zorgen.
vi) De Raad voor de kinderbescherming is van oordeel dat de continuïteit van de hoofdverblijfplaats in het belang van [het kind] dient te worden voortgezet aangezien wijziging van de huidige hoofdverblijfplaats geen meerwaarde heeft nu beide ouders gelijkelijk prima in staat zijn de dagelijkse zorg voor [het kind] te dragen.
vii) De draagkracht van de vader tot het betalen van de door de moeder verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] wordt door de vader niet betwist en staat derhalve vast.
viii) De moeder voorziet niet in haar eigen levensonderhoud.
3. De Rechtbank heeft in eerste aanleg - op het door de vader niet weersproken verzoek van de moeder - bij beschikking van 2 mei 2000 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Zij heeft voorts bepaald dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] een bedrag van f 425,- per maand (de helft van de totale kosten) zal betalen met ingang van de datum waarop deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De Rechtbank heeft verder overwogen dat er onvoldoende gronden zijn om één van beide partijen met uitsluiting van de andere partij met het gezag te belasten zodat het gezamenlijk gezag zal voortduren; zij heeft ten slotte geoordeeld dat het geschil over de hoofdverblijfplaats van [het kind] een aangelegenheid is die niet in het kader van de onderhavige procedure beslist kan worden nu het hier geen nevenvoorziening in de zin van de wet betreft.
4. De vader heeft hoger beroep aangetekend. De moeder heeft incidenteel appèl ingesteld waarbij zij verzocht de hoogte van de door de vader te betalen bijdrage te bepalen op f 600,- per maand met ingang van 1 september 1999.
Het Hof heeft de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de door de Rechtbank uitgesproken echtscheiding. Onder verwijzing naar HR 15 december 2000, NJ 2001, 123 (m.nt. Wortmann) vooropstellend dat partijen ontvankelijk zijn in hun verzoeken tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van hun zoon [het kind], heeft het Hof bepaald dat [het kind] zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft. Het Hof heeft verder de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] bepaald op f 475,- per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het Hof heeft de laatste twee beslissingen als volgt gemotiveerd in de rechtsoverwegingen 4.4 respectievelijk 4.5-4.7:
"4.4. Thans zal het hof zich buigen over de vraag of het in het belang van [het kind] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader in plaats van bij de moeder zal hebben. Het hof is van oordeel dat, nu de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen, het verblijf van [het kind] bij de moeder niet schadelijk of anderszins in strijd met [de belangen van het kind] is gebleken en, nu [het kind] thans bij de moeder verblijft, het belang van continuïteit in het verblijf van [het kind] in casu de doorslag geeft.
4.5. Bij de vaststelling van de behoefte van [het kind] aan een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding conform de wettelijke normen, zoals die gebruikelijk worden ingevuld, gaat het hof uit van het door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep onbetwiste netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van partijen.
Beide ouders dienen naar draagkracht in de kosten van [het kind] te voorzien. Gelet op het feit dat de moeder thans geen draagkracht heeft bij te dragen in de kosten van [het kind] dient de vader naar het oordeel van het hof 100% van de kosten van [het kind] voor zijn rekening te nemen. Het hof houdt voorts rekening met de omstandigheid dat [het kind] gemiddeld drie dagen per week bij de vader verblijft. De draagkracht van de vader is niet in geschil en staat derhalve vast.
4.6. Ten aanzien van de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage neemt het hof, evenals de rechtbank, als uitgangspunt de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden.
4.7. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de vader met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van f 475,-- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven."
5. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen en harerzijds incidenteel cassatieberoep aangetekend, waarna de man een verweerschrift in het incidenteel beroep heeft ingediend.
De cassatiemiddelen in het principale beroep
6. Middel 1 komt op tegen rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beschikking waarin het Hof de vraag of het in het belang van [het kind] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader in plaats van bij de moeder zal hebben, ontkennend beantwoordde met de overweging dat [het kind] thans bij de moeder verblijft en dat het belang van continuteit in het verblijf van [het kind] in casu de doorslag geeft nu de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen.
Middelonderdeel 1a stelt voorop dat de man heeft aangevoerd dat [het kind] in feite bij zijn grootmoeder van moederszijde verblijft en door haar wordt opgevoed zodat het veeleer gaat om de opvoedcapaciteiten van de grootmoeder en dat het beter is dat het kind bij de vader woont; het middelonderdeel klaagt dat "met dit alles (..) de beslissing, dat de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkander onder doen, op al te zeer gespannen voet [staat], terwijl niet blijkt of het Hof de juistheid van hetgeen de man heeft aangevoerd onderzocht heeft zodat aangenomen moet worden dat dat niet gebeurd is", zodat 's Hofs beschikking onvoldoende is gemotiveerd. Middelonderdeel b klaagt dat de continuïteit geen rol kan spelen aangezien [het kind] pas begin februari 2001 samen met zijn moeder en haar nieuwe partner in een huis woont zodat niet valt in te zien hoe in een dergelijke situatie van continuïteit kan worden gesproken.
7. Dit middel ziet eraan voorbij dat ook in een situatie waarin het kind nog slechts korte tijd bij de moeder verblijft (in casu na een verblijf bij zijn grootmoeder van moederszijde), in geval van voortzetting van dat verblijf kan worden gesproken van continuteit van het verblijf en daarmee ook van het belang van continuïteit van dat verblijf. Voorzover middelonderdeel 1a ervan uitgaat dat [het kind] nog steeds bij zijn grootmoeder woont, mist het feitelijke grondslag nu het Hof in rechtsoverweging 2 onbestreden heeft vastgesteld dat [het kind] inmiddels vanaf eind januari 2001 bij zijn moeder woont. Bij de beantwoording van de vraag bij wie het kind verder zijn hoofdverblijfplaats zal hebben, heeft het Hof terecht de opvoedcapaciteiten van de ouders en niet die van de grootmoeder bij wie het kind eerder verbleef, van belang geacht; het Hof heeft voorts in cassatie onbestreden vastgesteld dat de opvoedkwaliteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen. In dat licht bezien is niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het belang van de continuteit in casu de doorslag geeft.
8. Middel 2komt op tegen 's Hofs overweging (rechtsoverweging 4.5) dat gelet op het feit dat de moeder thans geen draagkracht heeft bij te dragen in de kosten van [het kind], de vader 100% van de kosten voor zijn rekening moet nemen. Geklaagd wordt dat de vaststelling dat de moeder thans geen draagkracht heeft, onbegrijpelijk is "zeker afgezet tegen het feit dat in de procedure er steeds van was uitgegaan dat elk der ouders de helft van bedoelde kosten voor zijn/haar rekening zou nemen."
9. De veronderstelling dat in de procedure steeds ervan is uitgegaan dat de vader en de moeder ieder de helft van "de kosten van [het kind]" voor zijn/haar rekening zou nemen, mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft weliswaar in haar beschikking overwogen dat de moeder ter terechtzitting heeft aangegeven het redelijk te achten dat partijen elk de helft van [de kosten van het kind] draagt. In hoger beroep heeft de moeder evenwel bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel betoogd niet te hebben aangeboden of aangegeven dat zij de helft van de onderhoudsbijdrage zou moeten voldoen; zij heeft aangevoerd te hebben aangegeven dat partijen naar draagkracht dienen bij te dragen en dat zij in het geheel geen inkomen heeft en thans wordt onderhouden door haar moeder en haar huidige partner. Daarop stuit het middel in zijn geheel af nu de klacht over onbegrijpelijkheid van 's Hofs vaststelling dat de moeder thans geen draagkracht heeft - anders dan het gebruik van het woord "zeker" zou doen vermoeden - uitsluitend wordt gemotiveerd met de stelling dat in de procedure steeds ervan is uitgegaan dat elk der ouders de helft van bedoelde kosten voor zijn/haar rekening zou nemen. Overigens verdient nog aantekening dat de vader in zijn verweerschrift incidenteel appèl op het betoog van de moeder dat zij in het geheel geen inkomen heeft, slechts heeft gereageerd met de aantekening dat het teleurstellend is dat de moeder zich terugtrekt achter de verdedigingslinie "ik heb geen inkomen" en voorts dat het Hof in zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 2.9 heeft vastgesteld dat de moeder niet in eigen levensonderhoud voorziet.
10. Middel 3 komt op tegen rechtsoverweging 4.7 waarin het Hof tot de slotsom kwam dat "op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen" een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van f 475,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is. Geklaagd wordt dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is "omdat op geen enkele wijze uit de feiten en omstandigheden juncto het eerder overwogene, zeker gezien het door het Hof geconstateerde feit dat [het kind] drie dagen per week bij verzoeker verblijft, tot een dergelijke bijdrage kan worden gekomen".
11. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.5 vooropgesteld bij de vaststelling van de behoefte van [het kind] uit te gaan van het door de Rechtbank vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van f 6.700,- per maand; uitgaande van dat netto gezinsinkomen concludeerde de Rechtbank dat de kosten van [het kind] gelet op zijn leeftijd kunnen worden gesteld op f 850,- per maand. Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de draagkracht van de vader niet in geschil is en dat de moeder thans geen draagkracht heeft; het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vader 100% van de kosten van [het kind] voor zijn rekening dient te nemen. Het Hof heeft aangegeven rekening te houden met de omstandigheid dat [het kind] drie dagen per week bij de vader verblijft. Vervolgens heeft het Hof in de gewraakte rechtsoverweging 4.7 geoordeeld - een oordeel dat niet onbegrijpelijk is en dat geen nadere motivering behoefde - dat op grond van het vooroverwogene een door de vader te betalen alimentatie van f 475,- per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de in het middel vervatte klacht faalt voorzover zij reeds voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
Het cassatiemiddel in het incidentele beroep
12. Het incidentele middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het Hof oordeelde dat als ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage moet gelden de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en waarin het Hof dat oordeel motiveerde met de overweging dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden. Het middel strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de argumenten van de moeder dat de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage dient te worden gesteld op een eerder tijdstip dan de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, voorzover de vader over voldoende draagkracht beschikte, nu de moeder in januari 1999 met [het kind] de echtelijke woning verliet en de vader bovendien kennelijk in verband met die ingangsdatum (door de Rechtbank gesteld op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking) op onwaarachtige gronden tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen de door de Rechtbank uitgesproken en door de vader zelf ook gewenste echtscheiding. Het middel klaagt voorts dat 's Hofs gewraakte oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat overigens ook niet valt in te zien waarom de ingangsdatum gekoppeld moet worden aan de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De klacht mondt uit in de stelling dat de ingangsdatum van door de vader te betalen bijdrage moet worden bepaald op 1 oktober 1999 (de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift). Hoewel het middel niet klaagt over de door het Hof vastgestelde hoogte van de door de vader te betalen bijdrage wordt aan het slot van het middel aan de Hoge Raad verzocht de bijdrage vast te stellen op f 600,- per maand.
13. Bij de bespreking van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 lid 1 BW Pro houdt in dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt. Dit wetsartikel is een uitdrukking van de rechterlijke vrijheid in onderhoudszaken; de rechter is vrij rekening te houden met de omstandigheden die hij van belang acht. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit verband gesproken van een discretionaire bevoegdheid. Zie hierover ook mijn conclusie in de zaak R01/090 waarin ik tevens heden concludeer. Omdat de rechterlijke uitspraak de verplichting tot onderhoud niet schept, kan de rechter de dag met ingang waarvan de alimentatie verschuldigd is bepalen op een datum die ligt vóór de datum van zijn uitspraak. Vereist is daarbij vanzelfsprekend wél dat de onderhoudsverplichting over het aan de uitspraak voorafgaande tijdvak voldoet aan de wettelijke maatstaven. Ingeval het gaat om het toekennen van een alimentatie aan een gewezen echtgenoot, geldt dan ook de restrictie dat de rechter deze alimentatie niet kan doen ingaan voordat het huwelijk is ontbonden en derhalve niet vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Met betrekking tot de vaststelling op de voet van art. 1:406 BW Pro van de uitkering die de ouder verschuldigd is voor zijn minderjarige kinderen, geldt deze restrictie niet nu de alimentatieplicht jegens kinderen niet afhankelijk is van het feit of de ouders gehuwd zijn of gehuwd zijn geweest; de rechter kan derhalve de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie doen ingaan op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; wél is vereist dat de ouders in die voorafgaande periode niet samenwoonden en dat het betrokken kind toen reeds bij de andere ouder (of een derde, zoals in casu de grootmoeder) verbleef. Zie HR 10 september 1999, NJ 1999, 795 en de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda; zie voorts de losbladige Personen- en Familierecht (Wortmann), art. 406, aant. 2 en Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, 1997, p. 71-72.
Dat aan de rechter een "discretionaire bevoegdheid" toekomt met betrekking tot de datum waarop de alimentatieverplichting ingaat, impliceert naar mijn oordeel niet dat de rechter zijn beslissing in het geheel niet behoeft te motiveren. Met mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, en anders dan Veegens-Korthals Altes-Groen (Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236-237), ben ik van oordeel dat niet onverkort kan worden aanvaard dat beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van een zogenaamde discretionaire bevoegdheid, geen motivering behoeven. Ook ingeval aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, zal de rechter zijn oordeel moeten motiveren voorzover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is; daarbij zal hij moeten voldoen aan het algemene, ook voor beslissingen inzake alimentatie geldende, vereiste dat de beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden - bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495). Zie ook H.J. Snijders in zijn bijdrage aan het Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, 1997, p. 273-274.
14. Nu uitgangspunt moet zijn dat het Hof een grote mate van vrijheid toekwam bij het vaststellen van de ingangsdatum van de door de vader te betalen kinderalimentatie, faalt het middel voorzover het met zijn rechtsklacht wil betogen dat het Hof de ingangsdatum had moeten vaststellen op 1 september 1999.
Voorzover in de aan het slot van het middel vervatte verzoek om de bijdrage vast te stellen op f 600,- een klacht over de hoogte van de door het Hof vastgestelde bijdrage moet worden gelezen, faalt deze klacht omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
Voor het overige slaagt de in het middel vervatte motiveringsklacht tegen 's Hofs rechtsoverweging 4.6 waarin het Hof oordeelde dat als ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage moet gelden de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en waarin het Hof dat oordeel motiveerde met de overweging dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt moeten leiden. 's Hofs motivering voldoet naar mijn oordeel niet aan de eisen die - zoals ik hiervoor betoogde - ook aan beslissingen als de onderhavige moeten worden gesteld. Partijen hebben in appèl gedebatteerd over de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage. De moeder heeft incidenteel appèl ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank om de ingangsdatum te bepalen op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en zij heeft ter toelichting aangevoerd - zoals het middel ook aangeeft - dat zij de echtelijke woning reeds in januari 1999 met het kind heeft verlaten, dat zij sindsdien alle kosten van verzorging en opvoeding op zich moest nemen, dat zij zelf in het geheel geen eigen inkomsten heeft en deze last is gedragen door haar moeder en haar huidige partner en voorts dat de man kennelijk in verband met de ingangsdatum hoger beroep tegen de uitgesproken echtscheiding heeft ingesteld zodat van inschrijving nog steeds geen sprake kan zijn. De vader heeft op dit punt slechts betoogd dat de Rechtbank de alimentatieuitspraak terecht heeft doen ingaan op de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers aangezien het wettelijk systeem nu eenmaal zo is; het door de moeder aangevoerde is door de vader derhalve inhoudelijk niet bestreden. Met zijn overweging dat het Hof, evenals de Rechtbank, als uitgangspunt voor de door de vader te betalen bijdrage neemt de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en dat "onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden", heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op het in appèl gevoerde debat en de in dat kader door de moeder betrokken stellingen temeer nu 's Hofs beslissing niet vanzelfsprekend is; 's Hofs beslissing omtrent de ingangsdatum geeft aldus onvoldoende inzicht in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang. Voorzover het Hof bij zijn gewraakte overweging ervan is uitgegaan dat de ingangsdatum niet kan worden gesteld op een datum vóór die van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Ik kom tot de slotsom dat 's Hofs beschikking niet in stand kan blijven voorzover daarbij is bepaald dat de vader pas met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking kinderalimentatie moet betalen; verwijzing zal moeten volgen.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden