Conclusie
Rolnummer C00/270 HR
Mr Bakels
Zitting 22 maart 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Stichting Inrichting van Diakonessen in Nederland
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de stelplicht en de bewijslast bij medische aansprakelijkheid wegens een gestelde kunstfout.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (1)
(a) [Eiser] is architect. Hij is linkshandig.
(b) [Eiser] heeft zich op 13 december 1990(2) gemeld bij het ziekenhuis met acute pijnklachten. Bij controle kwam een aneurysma van de buikaorta aan het licht, waardoor al een aanzienlijk bloedverlies was opgetreden. [Eiser] is met de grootste spoed onmiddellijk geopereerd. De operatie, waarbij een hoog mortaliteitsrisico bestond, heeft tien uur geduurd; [eiser] heeft daarbij vijftien liter bloed verloren.(3) Daarna is hij langdurig op de intensive care-afdeling verpleegd. Gedurende de eerste twee weken van die opname was hij zwaar gesedeerd met morfine en dormicum. Omdat de patiënt erg onrustig was, zijn zijn polsen - met enige beweeglijkheid - gefixeerd. Aansluitend heeft [eiser] nog enige dagen op de verpleegafdeling chirurgie gelegen. Hij is op 16 januari 1991 in redelijke conditie uit het ziekenhuis ontslagen.
(c) Enige tijd later, tijdens een poliklinische controle door de behandelend chirurg, klaagde [eiser] over tintelingen in de linkerhand. De chirurg heeft hem verwezen naar een aan het ziekenhuis verbonden revalidatiearts. Op een formulier "aanvraag behandeling ergotherapie" heeft de revalidatiearts als diagnose gesteld ulnarisletsel(4) links op basis van druk na langdurige intensive careligging.
(d) De revalidatiearts heeft [eiser] ongeveer vier maanden doen behandelen voor de problemen met zijn linkerhand. Verdere behandeling had volgens de arts geen zin meer.
(e) In oktober 1993 heeft de advocaat van [eiser] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor functieverlies van de linkerhand ten gevolge van de operatie en verpleegperiode eind 1990/191, stellende dat [eiser] hierdoor (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geworden. Het ziekenhuis heeft aansprakelijkheid afgewezen.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Utrecht. Hij vorderde een verklaring voor recht, inhoudende dat het ziekenhuis jegens hem aansprakelijk is wegens een medische fout, alsmede vergoeding van materiële en immateriële schade. In de loop van het geding heeft hij zijn stellingen aldus gepreciseerd dat deze fout niet tijdens de operatie is gemaakt, maar tijdens zijn verpleging op de intensive care.
1.4 Het ziekenhuis voerde gemotiveerd verweer. Het betwistte in de eerste plaats bij gebrek aan wetenschap het gestelde ulnarisletsel. In de tweede plaats bestreed het dat zulk letsel zou zijn ontstaan tijdens het verblijf van [eiser] in het ziekenhuis. Voorts stelde het dat het letsel niet het gevolg was van een toerekenbare tekortkoming aan zijn zijde en ten slotte bestreed het de schade.(5)
1.5 Bij tussenvonnis van 19 maart 1997 heeft de rechtbank het ziekenhuis toegelaten tot het bewijs dat naar de maatstaf van een redelijk handelend arts of specialist, ten aanzien van de arm van [eiser] steeds volgens de regels van de kunst is gehandeld. Zij overwoog daartoe als volgt. Gelet op de diagnose van de revalidatiearts en de melding door [eiser] van tintelingen in de arm aan de chirurg, staat vast dat [eiser] ulnarisletsel heeft opgelopen (rov. 4.2). De rechtbank neemt aan dat dit letsel tijdens het verblijf van [eiser] in het ziekenhuis is ontstaan. Zulk letsel kan immers ontstaan tijdens een operatie onder narcose of tijdens langdurige bedrust, in het bijzonder bij zwaarlijvige mannelijke patiënten en voorts gelet op de diagnose van de revalidatiearts. Het ziekenhuis heeft ook geen andere aannemelijke oorzaak aangevoerd (rov. 4.3). De vraag resteert of het letsel het gevolg is van een aan het ziekenhuis toerekenbare tekortkoming (rov. 4.4). In beginsel rust op [eiser] de bewijslast dat sprake is geweest van verwijtbaar medisch handelen. Het ziekenhuis dient echter ter motivering van zijn betwisting voldoende gegevens te verschaffen om [eiser] aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering (rov. 4.5). Het ziekenhuis heeft dit onvoldoende gedaan, onder meer omdat het heeft nagelaten medische gegevens over te leggen waaruit blijkt dat [eiser] zijn armen kon bewegen en/of dat voorzorgsmaatregelen waren getroffen ter voorkoming van ulnarisletsel (rov. 4.8).
Nadat getuigenverhoren hadden plaatsgevonden heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 november 1998 geoordeeld dat het ziekenhuis niet was geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs. Zij heeft de vordering van [eiser] mitsdien toegewezen.
1.6 Het ziekenhuis is tegen deze vonnissen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van negen grieven.
Bij tussenarrest van 30 maart 2000 heeft het hof kort gezegd geoordeeld dat de rechtbank de bewijslast ten onrechte op het ziekenhuis heeft gelegd, met name gezien het feit dat in hoger beroep was gebleken dat het ziekenhuis al vóór het begin van de onderhavige procedure het complete medische dossier aan [eiser] ter beschikking heeft gesteld (rov. 4.8-4.9). Daarom ligt het op de weg van [eiser] om, samengevat weergegeven, te bewijzen dat het ziekenhuis tijdens de opname van [eiser] op de intensive care, jegens hem is tekortgeschoten in de zorg die van het ziekenhuis mocht worden verwacht om ulnarisletsel te voorkomen (rov. 4.12).
1.7 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(6) Hij voerde daartoe vijf middelen van cassatie aan, alle uiteenvallend in diverse onderdelen. Het ziekenhuis concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Het ziekenhuis heeft nog gedupliceerd.
2 Bespreking van het middel
2.1 De cassatiemiddelen zijn alle gericht tegen 's hofs overwegingen 4.8 en 4.9 waarin het, - kort gezegd - overwoog dat het ziekenhuis in de gegeven omstandigheden aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat (mitsdien) onvoldoende reden bestaat om de bewijslast ten aanzien van de door [eiser] gestelde fouten om te keren, zoals de rechtbank heeft gedaan.
2.2 Voordat ik de middelen bespreek, teken ik aan dat [eiser] in zijn beroep ontvankelijk is ondanks de regel van art. 401a lid 2 Rv, zulks in het licht van artikel VII lid 2 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, inhoudende dat het oude procesrecht van toepassing blijft ten aanzien van de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen een beslissing die voor de datum van inwerkingtreding van de wet is totstandgekomen.
Voorts merk ik op dat rov. 4.1 van het door de rechtbank gewezen tussenvonnis in hoger beroep onbestreden is gebleven. Daarom dient ook in cassatie tot uitgangspunt dat op de beoordeling van het geschil het BW van toepassing is, zoals dit tot 1992 luidde. Het beroep op de op 1 april 1995 in werking getreden titel 7.7 BW, dat [eiser] in cassatie heeft gedaan(7), komt daarom niet aan de orde.
2.3 Middel 1 is gericht tegen rov. 4.8 van het bestreden arrest, die als volgt luidt:
"Gelet op het hiervoor weergegeven debat van partijen tot aan het tussenvonnis, de omstandigheid dat [eiser] ten tijde van dat debat de beschikking had over zijn medisch dossier en de omstandigheid dat hij het Diakonessenhuis eerst in oktober 1993 aansprakelijk heeft gesteld voor handelen c.q. nalaten dat in december 1990/ januari 1991 zou hebben plaatsgevonden (terwijl uit de stellingen van [eiser] volgt dat zijn linkerhand ook na de ergotherapie nooit meer "de oude" is geworden), is het hof van oordeel dat de rechtbank het Diakonessenhuis ten onrechte heeft belast met het bewijs (...). Hierin ligt besloten dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat het Diakonessenhuis heeft voldaan aan de (verzwaarde) stelplicht zoals die in zaken als de onderhavige geldt."
2.4 Het voorwaardelijk voorgestelde onderdeel 1(a) - middel 1 zelf bevat slechts een inleiding - is gebaseerd op de door [eiser] niet geloofde veronderstelling dat het hof, met de zinsnede
"Gelet op het hiervoor weergegeven debat van partijen tot aan het tussenvonnis (...)",
heeft bedoeld een argument te geven voor zijn onder 2.1 weergegeven beslissing.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Met de desbetreffende passage heeft het hof klaarblijkelijk slechts bedoeld dat het bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval en de dienaangaande door beide partijen verdedigde stellingen en weren in aanmerking heeft genomen.
2.5 Middel 2 is gericht tegen 's hofs overweging dat het bij zijn beslissing mede heeft gelet op de omstandigheid dat [eiser] ten tijde van het debat van partijen de beschikking had over zijn medisch dossier. Het middel, dat zelf nog geen klacht bevat, stelt naar de kern genomen dat weliswaar ingevolge art. 177 Rv Pro in beginsel op de patiënt de bewijslast rust ten aanzien van een door hem gestelde fout van de arts en/of het ziekenhuis, maar dat ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad, laatstgenoemde aan de patiënt aanknopingspunten dient te verschaffen voor het door deze te leveren bewijs. Volgens het middel is dat in het onderhavige geval niet geschied. Weliswaar heeft het ziekenhuis voorafgaand aan de onderhavige procedure aan [eiser] het medisch dossier verschaft waarover het beschikte, maar dit was ontoereikend.
Onderdeel 2(a), dat de eigenlijke klacht bevat, stelt op grond van het vorenstaande dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gevolgd ten aanzien van de in art. 177 Rv Pro bedoelde "bijzondere regel" of althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang.
2.6 Ter inleiding van de bespreking van deze klacht vermeld ik dat als een patiënt stelt dat zijn behandelend arts (of ziekenhuis) een fout heeft gemaakt waardoor hij letsel heeft opgelopen, art. 177 Rv Pro in beginsel meebrengt dat de bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op de patiënt rust. Vaste rechtspraak is evenwel dat de arts niet mag volstaan met een loutere betwisting van de stellingen van de patiënt. Hij dient zijn standpunt zodanig te motiveren dat hij de patiënt aanknopingspunten biedt voor een eventuele bewijslevering.(8)
De beantwoording van de vraag of de arts aan deze verplichting heeft voldaan, is afhankelijk van alle bijzonderheden van het gegeven geval. Daarbij is met name het tussen partijen gevoerde debat van belang. Uit een verleden jaar gepubliceerd arrest(9) valt af te leiden dat, als de arts aan de patiënt alle informatie heeft verschaft waarover hij - de arts - in redelijkheid kon beschikken, het niet steeds zo is dat hij daarmee aan zijn voormelde verplichting heeft voldaan. Het kán wel zo zijn, ook al was het aan de patiënt ter beschikking gestelde verslag onvolledig. Of dat daadwerkelijk het geval is, hangt (wederom) af van de bijzonderheden van het gegeven geval.
2.7 In dit licht dient het partijdebat te worden nagelopen ten aanzien van de door het ziekenhuis aan [eiser] verschafte gegevens.
Nadat [eiser] een vrijwel kale dagvaarding had uitgebracht, merkte het ziekenhuis als verweer onder meer op dat "uit de medische gegevens blijkt" dat [eiser] op de intensive care onrustig was, welke onrust hij uitte door zijn armen te bewegen. Daarom is het onaannemelijk dat die armen langere tijd in dezelfde positie zouden hebben gelegen waarbij druk is uitgeoefend op de gekwetste zenuw.(10)
[Eiser] reageerde hierop het door te stellen dat hij niet weet op welke medische gegevens het ziekenhuis doelt. Hij nodigde het ziekenhuis uit die gegevens in het geding te brengen.(11)
Op deze uitnodiging heeft het ziekenhuis bij conclusie van dupliek niet specifiek gereageerd. In hoofdlijnen voerde het enerzijds aan dat het onwaarschijnlijk is dat [eiser] zijn letsel in ziekenhuis heeft opgelopen en anderzijds dat, als dat toch zo zou zijn, [eiser] een aantal in de literatuur beschreven risicofactoren in zich verenigt om letsel als het onderhavige op te lopen. Ten slotte beriep het ziekenhuis zich op art. 177 Rv Pro.(12)
De rechtbank oordeelde in haar tussenvonnis (rov. 4.8) dat het ziekenhuis de stellingen van [eiser] aldus onvoldoende gemotiveerd heeft betwist omdat het, behalve een brief van de behandelend chirurg,
"geen medische gegevens, bijvoorbeeld een operatieverslag of verslag van verpleging op de intensive care-afdeling, (heeft) overgelegd waaruit blijkt dat eiser zijn armen kon bewegen en/of dat voorzorgsmaatregelen zijn getroffen tegen het voorkomen van ulnarisletsel."
Nadat beide partijen getuigen hadden doen horen, heeft het ziekenhuis onder meer gesteld dat [eiser] al over het medisch dossier beschikt, dat hem op zijn eerste verzoek is toegezonden.(13) Het ziekenhuis vermeldde niet hoe lang dit al het geval is en heeft hieraan evenmin het verzoek vastgeknoopt de beslissing over de verdeling van de bewijslast te heroverwegen.
[Eiser] heeft daarop een kopie in het geding gebracht van het verslag van zijn verpleging op de intensive care. Dienaangaande stelde hij o.m. dat over deze verslaglegging veel vragen rijzen(14), dat het niet minimaal een keer per uur is bijgehouden en dat het summier, slordig en slecht leesbaar is. Op welk moment het ulnarisletsel is ontstaan, valt daaruit niet af te leiden. Evenmin blijkt daaruit welke maatregelen zijn getroffen om zodanig letsel te voorkomen.(15)
In haar eindvonnis heeft de rechtbank geen nadere overwegingen gewijd aan de bij tussenvonnis getroffen verdeling van de bewijslast. Zij beperkte zich ertoe te oordelen dat het ziekenhuis het verlangde bewijs niet had geleverd.
In appel heeft het ziekenhuis onder meer geklaagd over de verdeling van de bewijslast. Het voerde aan dat [eiser] het medisch dossier van de onderhavige ingreep kort na september 1992 heeft ontvangen.(16)
[Eiser] reageerde hierop door te stellen dat het ziekenhuis zijn medisch dossier ten minste tien jaren dient te bewaren, welke termijn nog steeds loopt.(17) Hij voegde daaraan toe dat het medische dossier dat hij van het ziekenhuis heeft ontvangen, zeer onvolledig is:
"Zo is niet vermeld dat een hek rond het bed was geplaatst en dat de polsen gefixeerd waren en ook niet dat aandacht is besteed aan de bescherming van zijn ellebogen met behulp van kussens. Ook is niet vermeld dat hij na enige dagen op een speciaal anti-doorligbed is gelegd. (...) Kortom het is aantoonbaar onvolledig. Hoe onvolledig valt niet te zeggen."(18)
Ten aanzien van het beroep van het ziekenhuis op art. 177 Rv Pro citeerde [eiser] nog eens de voormelde standaardjurisprudentie van de Hoge Raad. Hij voegde daaraan toe dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het ziekenhuis niet aan zijn verzwaarde motiveringsplicht heeft voldaan "nu o.m. uit geen verslag bleek dat voorzorgsmaatregelen waren getroffen."(19)
2.8 Tegen deze achtergrond meen ik dat het middel geen doel kan treffen. Wat betreft de daardoor ingeroepen "bijzondere regel" voldoet het niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen, aangezien het middel niet aangeeft op welke regel het doelt. Daarbij kan worden aangetekend dat de eerder besproken rechtspraak, die verzwaarde motiveringseisen stelt aan het verweer van een wegens een kunstfout aangesproken arts, niet op enige "bijzondere regel" is gebaseerd maar, kort gezegd, op de eisen van een goede procesorde, gelet op de aard van de relatie tussen arts en patiënt.
Voorzover het middel een motiveringsklacht bevat, faalt het eveneens. Het is waar dat [eiser] enige malen heeft geklaagd dat het hem ter hand gestelde verslag van zijn verpleging op de intensive care, onvolledig was. Maar hij heeft niet aangevoerd dat het hem ter beschikking gestelde dossier geen gespecificeerd verslag bevat van zijn verpleging. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser] van het ziekenhuis heeft verlangd dat het hem nader bepaalde gegevens zou verschaffen die hij voor zijn bewijsvoering nodig had, welk verzoek door het ziekenhuis - om welke reden ook - zou zijn geweigerd. Pas in hoger beroep is gebleken dat [eiser] al voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding zijn gehele medische dossier van het ziekenhuis heeft ontvangen.(20) En pas bij memorie van antwoord heeft [eiser] specifieke klachten geuit over de onvolledigheid van dat dossier, zonder evenwel te stellen dat - en zo ja in welke opzichten - hij daardoor werd gehinderd bij de in beginsel van hem te verlangen bewijslevering. Met name heeft hij niet betoogd dat de onder 2.7 (voorlaatste alinea) van deze conclusie vermelde omstandigheden, die uit het verplegingsverslag niet blijken, aanknopingspunten hadden geboden voor die bewijslevering. Dit volgt ook niet uit de aard van die omstandigheden.
2.9 Middel 3 is gericht tegen de tweede reden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing, dat onvoldoende grond bestaat om de bewijslast in het onderhavige geval om te keren. Het gaat hier om
"de omstandigheid dat hij het Diakonessenhuis eerst in oktober 1993 aansprakelijk heeft gesteld voor handelen c.q. nalaten dat in december 1990/ januari 1991 zou hebben plaatsgevonden (terwijl uit de stellingen van [eiser] volgt dat zijn linkerhand ook na de ergotherapie nooit meer "de oude" is geworden)".
2.10 Het middel, dat zelfs slechts een inleiding bevat, presenteert zijn klachten in de drie daarop volgende onderdelen. De onderdelen 3a en 3b lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking. Zij betogen naar de kern dat het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is "waarom het hof de bewijslast liet veranderen onder invloed van het niet uitzonderlijke tijdsverloop tussen ongeval en het aansprakelijk stellen".
2.11 Neemt men deze klachten letterlijk, dan falen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft de op voet van art. 177 Rv Pro te verdelen bewijslast immers, anders dan de rechtbank, juist niet gewijzigd. Aangenomen moet echter worden dat de steller van het middel, mr. Carli, bedoelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom aan dit niet uitzonderlijk tijdsverloop überhaupt enige betekenis toekomt bij de verdeling van de bewijslast.
2.12 Ook aldus opgevat heeft [eiser] met deze klacht geen succes. Waar geen verzwaarde motiveringsplicht geldt voor een beslissing omtrent omkering van bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 177 Rv Pro(21), geldt dit eens temeer voor een beslissing om die bewijslast juist niet om te keren.
2.13 Het is dan ook ten overvloede dat ik opmerk dat ook ik niet kan inzien dat de omstandigheid dat [eiser] twee jaren en tien maanden heeft gewacht om het ziekenhuis aansprakelijk te stellen, enige invloed kan hebben op de verdeling van de bewijslast. Dat is al helemaal zo in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval, waarin enerzijds [eiser] al bij poliklinische controle na de operatie aan de behandelend chirurg klachten aan zijn hand kenbaar heeft gemaakt, waarvoor hij door die chirurg naar een revalidatiearts is verwezen, terwijl anderzijds uit de stukken blijkt dat [eiser] in september 1992 twee vervolgoperaties heeft ondergaan, waarna verdere revalidatie noodzakelijk was. Maar ook afgezien daarvan kan ik het belang van dit, bepaald niet uitzonderlijke, tijdsverloop niet inzien. De tussen haakjes geplaatste passage uit het citaat suggereert dat daarin een verwijt aan [eiser] besloten ligt, dat mede rechtvaardigt dat hij zijn stellingen dient te bewijzen. Enerzijds is dit verwijt in het licht van het vorenstaande moeilijk te begrijpen; anderzijds is het overbodig omdat - zoals gezegd - op de patiënt in beginsel toch al de bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Het is waar dat een ongebruikelijk lang tijdsverloop voordat een aansprakelijkheidstelling wordt uitgebracht, invloed kan hebben op de eisen die aan de bewijslevering zijn te stellen. Eventueel kan dit zelfs leiden tot een omkering van de bewijslast, maar daarvoor is in elk geval nodig dat de partij op wie de bewijslast in beginsel rust, door dat tijdsverloop is benadeeld in zijn mogelijkheden tot bewijslevering. Maar in onze zaak bestaat naar 's hofs oordeel nu juist onvoldoende reden om af te wijken van de door art. 177 Rv Pro in beginsel aangewezen verdeling van de bewijslast.
2.14 Met onderdeel 3c stelt [eiser] dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over zijn stellingen dat de onderhavige operatie hem geen gezondheid heeft gebracht en dat twee vervolgoperaties in september 1992 grote problemen met zich hebben meegebracht. Pas bij de daarna gevolgde revalidatie bleek dat de beschadiging van de nervus ulnaris onherstelbaar was.
2.15 Ook deze klacht is gericht tegen 's hofs overweging over het tijdsverloop tussen de klachten en de aansprakelijkheidstelling. Zij faalt op de onder 2.11 en 2.12 aangegeven gronden.
2.16 Middel 4 is gericht tegen de overweging dat het ziekenhuis heeft voldaan aan zijn (verzwaarde) verplichting tot motivering van zijn verweer zoals die in zaken als de onderhavige geldt. Het middel voert in onderdeel 4a aan dat dit oordeel niet is gemotiveerd en voegt daaraan in onderdeel 4b toe dat, voorzover het hof daarmee het oog heeft op het feit dat [eiser] zijn medisch dossier heeft ontvangen, deze overweging niet opgaat om de al in middel 2 genoemde reden.
2.17 Onderdeel 4a treft geen doel. 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk gebaseerd op de omstandigheid dat het ziekenhuis al voor het begin van de onderhavige procedure [eiser] in bezit heeft gesteld van zijn medisch dossier. Onderdeel 4b leidt niet tot vernietiging om de bij de bespreking van middel 2 genoemde redenen.
2.18 Middel 5 bestaat uit een drietal onderdelen. Onderdeel 5a is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen over de stelling van [eiser] dat het medisch dossier zeer onvolledig was.
Dienaangaande heeft het hof overwogen dat [eiser] daarmee klaarblijkelijk bedoelt een oordeel te geven over de kwaliteit van de verslaglegging. Dit laat echter onverlet dat het ziekenhuis over diezelfde verslaglegging (en niet over méér gegevens) beschikte. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat [eiser] eraan voorbij lijkt te zien dat niet al hetgeen ten behoeve van een patiënt wordt gedaan, in de status moet worden vastgelegd.
Het onderdeel stelt dat het hof hiermee de aard van zijn stellingen heeft miskend omdat hij zijn kwalificatie "zeer onvolledig" kwantitatief heeft bedoeld in die zin dat deze de resultante was van een opsomming van feiten en omstandigheden waarover ten onrechte in het dossier geen opheldering werd verschaft.
2.19 Het onderdeel berust op een woordenspel en kan daarom geen succes hebben. Wie zich een boek aanschaft waaruit een katern ontbreekt, zegt in wezen hetzelfde wanneer hij zich erover beklaagt dat het boek incompleet is als wanneer hij naar voren brengt dat het verhaal daardoor niet te volgen is. Het gaat hier om dezelfde klacht onder een enigszins verschillende invalshoek. In dit licht is 's hofs lezing van de gedingstukken alleszins begrijpelijk. In cassatie is zij niet op juistheid te toetsen.
2.20 Onderdeel 5b stelt dat het hof het feit dat het ziekenhuis en de patiënt allebei over dezelfde informatie beschikten, niet disculperend is voor eerstgenoemde. Het gaat immers niet erom dat partijen de beschikbare informatie uitwisselen, maar dat het ziekenhuis aan de patiënt de feitelijke gegevens verschaft waarop laatstgenoemde aanspraak kan maken als aanknopingspunt voor de eventueel van hem te verlangen bewijsvoering.
2.21 Deze klacht is naar mijn mening op zichzelf terecht voorgedragen. De bestreden overweging lijkt te staan in de sleutel van een equality of arms en klinkt dus op het eerste gehoor vertrouwd. Maar als ik mij niet vergis ziet het hof over het hoofd dat in deze fase van het geding - de betwisting door het ziekenhuis dat een fout is gemaakt bij de verpleging van de (wekenlang zwaar gesedeerd gehouden) [eiser] op de intensive care - van het ziekenhuis iets extra's wordt gevraagd. Juist om het overall-evenwicht tussen de processuele posities van partijen zoveel mogelijk te waarborgen, wordt in deze fase van het debat de processuele positie van het ziekenhuis bewust verzwaard ten gunste van de patiënt, op wie de bewijslast rust. Dit is in de door het onderdeel aangevallen overweging niet naar waarde geschat.
2.22 Ik meen evenwel dat deze klacht niet tot cassatie kan leiden. In de slotzin van rov. 4.9 ligt immers besloten dat de door [eiser] gesignaleerde ontbrekende gegevens niet in de status hoefden te worden vastgelegd. Dit oordeel is door het onderdeel niet aangevallen; het is trouwens ook niet onbegrijpelijk. [eiser] lijkt van mening dat het hem ter beschikking gestelde dossier uitputtend alle gegevens dient te bevatten omtrent zijn verpleging op de intensive care op straffe van verzwaring van de bewijsrechtelijke positie van het ziekenhuis. Zoals uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 2a en middel 3, is deze opvatting m.i. onjuist.
2.23 Onderdeel 5c ten slotte bevat, kort gezegd, de klacht dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de rechtsverhouding tussen het ziekenhuis en een daarin opgenomen patiënt zoals [eiser], naar redelijkheid meebrengt dat het ziekenhuis gehouden is ervoor te zorgen dat de patiënt tijdens zijn verblijf geen schade oploopt. Daartoe wordt een vergelijking getrokken met hetgeen krachtens art. 7:658 BW Pro/1638x BW (oud)(22), voor de werkgever geldt. Ook uit deze plicht vloeit voort dat het ziekenhuis de feitelijke gegevens diende te verzamelen die de patiënt nodig had voor zijn bewijslevering en deze aan die patiënt ter beschikking diende te stellen.
2.24 Het onderdeel leidt niet tot vernietiging. Dat is er reeds het geval omdat de daardoor verdedigde verplichting in zijn algemeenheid geen steun vindt in het recht. In het midden kan blijven in hoeverre de zorgverplichting van een werkgever op grond van art. 7:658 BW Pro vergelijkbaar is met de zorgverplichting voor het ziekenhuis, nu tussen beide verhoudingen met betrekking tot de bewijslastverdeling een duidelijk verschil bestaat. Krachtens art. 7:658 BW Pro rust op de werkgever het bewijsrisico ter zake van zijn eigen zorgvuldigheid(23), terwijl in de verhouding tussen hulpverlener en patiënt het bewijsrisico in beginsel bij de patiënt ligt.
Het onderdeel faalt bovendien omdat, zoals één en andermaal opgemerkt, gesteld noch gebleken is dat [eiser] specifieke gegevens aan het ziekenhuis heeft gevraagd die laatstgenoemde heeft verzuimd hem te verschaffen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze feiten zijn ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 19 maart 1997, onder 2.
2 Rechtbank en hof vermelden als datum van de operatie 13 december 1991, een kennelijke verschrijving.
3 Gezien het feit dat het menselijk lichaam vijf liter bloed bevat, een opmerkelijk gegeven.
4 De nervus ulnaris is een zenuw die door de elleboog en de onderarm loopt naar de pink en de ringvinger. Langdurige druk op die zenuw kan leiden tot ernstige en onomkeerbare beschadiging daarvan, resulterend in verlammingsverschijnselen. Het betreft hier een in de literatuur bekend verschijnsel, waaraan ook bij de opleiding tot verpleegkundige op de intensive care aandacht wordt besteed.
5 CvA, nr. 12 en nr. 18; CvD, nr. 17 e.v..
6 De cassatiedagvaarding dateert van 30 juni 2000.
7 Schriftelijke toelichting nr. 5 d.
8 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368, HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 en HR 7 september 2001, NJ 2001, 615. Zie voorts Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A-24, nrs. 29-34; Asser/Vranken, 1995, nrs. 26-29 en Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. Maastricht, 2001, blz. 39-47.
9 Het in de vorige noot genoemde arrest HR 7 september 2001, NJ 2001, 615.
10 Conclusie van antwoord nr. 14.
11 Conclusie van repliek nr. 8.
12 Conclusie van dupliek nr. 22.
13 Conclusie na getuigenverhoren nr. 6.
14 Conclusie na enquête nr. 4.
15 Conclusie na enquête nr. 5.
16 Memorie van grieven nr. 11.
17 Memorie van antwoord ad 11, blz. 6.
18 Memorie van antwoord ten aanzien van de grieven II-V, nr. 2, blz. 10.
19 Memorie van antwoord ten aanzien van de grieven II-V, nr. 3, blz. 10.
20 De gronden waarop de rechtbank de bewijslast omkeerde ten gunste van [eiser] waren dus onjuist, waarop zij door partijen evenwel niet is gewezen.
21 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.
22 Het onderdeel verwijst naar art. 6:658 BW Pro/1638 BW (oud). Kennelijk is bedoeld: art. 7:658/1638x BW (oud).
23 Dit was voor de inwerkingtreding van dit artikel ook al in de rechtspraak aanvaard, zie HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (PAS); HR 24 november 1995, NJ 1996, 271 en HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 (PAS), waarover Giesen, , diss. blz. 166-169.