Conclusie
R02/012
Mr. Keus
Parket 31 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen:
de gemeente Groningen
(hierna: de gemeente)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat de door de gemeente op [verzoeker] verhaalde bijstand, verstrekt ten behoeve van zijn twee minderjarige kinderen, als persoonlijke verplichting volledig fiscaal aftrekbaar is.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) Uit de relatie van [verzoeker] en [betrokkene 1], welke relatie tot mei 1997 heeft geduurd(2), zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren, te weten [kind 1], geboren op 14 november 1990, en [kind 2], geboren op 11 maart 1993. Beide kinderen zijn door [verzoeker] erkend.
(b) Sinds 21 april 1997 heeft de gemeente aan [betrokkene 1] een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet (Abw) naar de norm van een alleenstaande ouder verstrekt. Deze uitkering strekte mede ten behoeve van voornoemde minderjarige kinderen. Bij verhaalsbesluit van 20 juli 1999 heeft de gemeente de door [verzoeker] te betalen verhaalsbijdrage op fl. 1.020,- per maand met ingang van 1 juni 1999 vastgesteld. Deze verhaalsbijdrage heeft uitsluitend betrekking op de beide minderjarige kinderen jegens wie [verzoeker] onderhoudsplichtig is.
(c) Gelet op het uitblijven van betalingen van de verhaalsbijdrage door [verzoeker] is de gemeente tot verhaal in rechte overgegaan.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 18 januari 2000 heeft de gemeente de rechtbank verzocht het door [verzoeker] aan haar te betalen verhaalsbedrag op fl. 1.020,- per maand vanaf 1 juni 1999(3) vast te stellen en te bepalen dat [verzoeker] haar terzake van de afbetaling van de reeds ontstane achterstand een bedrag van fl. 100,- per maand zal voldoen.
1.4 [Verzoeker] heeft in de procedure voor de rechtbank geen verweer gevoerd.
1.5 De rechtbank heeft het verzoek van de gemeente bij beschikking van 4 april 2000 als niet onrechtmatig of ongegrond toegewezen.
1.6 [Verzoeker] heeft van de beschikking van de rechtbank tijdig(4) hoger beroep ingesteld en heeft het hof verzocht het door hem aan de gemeente te betalen verhaalsbedrag vast te stellen op een bedrag van fl. 123,- per maand over de periode van 1 juni 1999 tot 4 april 2000.
1.7 De gemeente heeft het verzoek van [verzoeker] ten dele bestreden en haar initiële verzoek in die zin gewijzigd dat zij heeft verzocht het door [verzoeker] aan de gemeente te betalen verhaalsbedrag vast te stellen op een bedrag van fl. 390,- per maand over de periode van 1 juni 1999 tot 1 november 2000 en te bepalen dat de over die periode ontstane achterstand in termijnen van fl. 100,- per maand zal worden voldaan.(5)
1.8 Blijkens de beschikking van het hof van 28 november 2001 hebben partijen tijdens de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 22 maart 2001 over verschillende punten overeenstemming bereikt: de periode waarover de verhaalsverplichting zich uitstrekt, loopt van 1 juni 1999 tot 1 november 2000 en de behoefte van beide kinderen samen moet over die periode op fl. 390,- per maand worden gesteld (rov. 10 en 11). Het hof vervolgt dan:
"12. Het voorgaande brengt mede dat het hof met betrekking tot de periode 1 juni 1999 tot 1 november 2000 moet beoordelen of [verzoeker] over voldoende draagkracht beschikt om de door de gemeente verzochte verhaalsbijdrage terzake de door haar gemaakte kosten van bijstand te voldoen."
Voor zover in cassatie van belang heeft het hof beslist dat bij de bepaling van de draagkracht van [verzoeker] in de desbetreffende periode, de (belasting-)tarieven van 1999 zullen worden toegepast, nu de jaaropgave van 1999 als basis dient voor de berekening (rov. 21). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.
Het hof heeft geoordeeld dat [verzoeker] een draagkrachtruimte van fl. 454,- per maand heeft, waarvan 60%, afgerond fl. 272,- per maand, beschikbaar is (rov. 21). Ten slotte heeft het hof in rov. 22 als volgt overwogen:
"De door de gemeente verhaalde bijstand is voor [verzoeker] als persoonlijke verplichting volledig fiscaal aftrekbaar. Gelet hierop is [verzoeker] in staat een verhaalsbedrag van f 434,-- per maand, inclusief fiscaal voordeel, te betalen. Nu voormeld bedrag de in rechtsoverweging 10 vastgestelde behoefte van de kinderen te boven gaat, zal het hof het door [verzoeker] aan de gemeente te betalen verhaalsbedrag in de periode 1 juni 1999 tot 1 november 2000 vaststellen op f 390,-- per maand."
Het hof heeft de achterstand van [verzoeker] over de periode van 1 juni 1999 tot 1 november 2000 vastgesteld op fl. 6.630,-, te verminderen met hetgeen [verzoeker] te dier zake reeds heeft voldaan, welke achterstand [verzoeker] moet aflossen met fl. 100,- per maand met ingang van 1 december 2001.
1.9 [Verzoeker] heeft van de beschikking van het hof tijdig(6) cassatieberoep ingesteld. De gemeente is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
2.1 Ingevolge art. 93 Algemene Pro bijstandswet (Abw) worden de kosten van bijstand tot de grens van de onderhoudsplicht als bedoeld in Boek 1 BW verhaald, onder meer op degene die bij het ontbreken van gezinsverband zijn onderhoudsplicht jegens zijn minderjarige kind niet of niet behoorlijk nakomt. Bij de beoordeling van het bestaan van het verhaalsrecht en de omvang van het te verhalen bedrag wordt op grond van art. 95 Abw Pro rekening gehouden met de maatstaven die gelden en de omstandigheden die van belang zijn in het geval dat de rechter dient te beslissen over de vraag of en, zo ja, tot welk bedrag een uitkering tot levensonderhoud na echtscheiding, scheiding van tafel en bed of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed zou moeten worden toegekend. In het systeem van beide bepalingen ligt besloten - en de Hoge Raad heeft in een arrest van 28 februari 1997 uitdrukkelijk bevestigd(7) - dat voor de omvang van het verhaal van de kosten van bijstand op de onderhoudsplichtige geen andere maatstaf geldt dan de grens van de onderhoudsplicht, bedoeld in Boek 1 BW.
2.2 Op grond van art. 1:404 BW Pro is [verzoeker] verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van de door hem erkende minderjarige kinderen. De omvang van deze onderhoudsplicht dient te worden bepaald aan de hand van art. 1:397 BW Pro, op grond waarvan enerzijds rekening wordt gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon.
Bij vaststelling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige pleegt de rechter rekening te houden met de fiscale voordelen die aan de te bepalen uitkering tot levensonderhoud zijn verbonden. Zulks ligt ook aan de Trema-alimentatienormen ten grondslag. Zo wordt in de volgens deze normen uitgevoerde berekening van de kinderalimentatie een eventueel fiscaal voordeel, verband houdende met de aftrek wegens buitengewone lasten, toegevoegd aan het bedrag dat de onderhoudsplichtige geacht wordt in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te kunnen bijdragen.(8)
2.3 Als de rechter bij de vaststelling van de verschuldigde uitkering tot levensonderhoud bepaalde fiscale voordelen in aanmerking zou nemen, werkt dit in verband met art. 95 Abw Pro in de omvang van de op de onderhoudsplichtige te verhalen kosten van bijstand dóór. Daarbij is in beginsel niet van belang of voor betrokkene in verband met het bijstandsverhaal gelijke fiscale voordelen zullen gelden. Fiscale voordelen, verbonden aan de uitkering tot levensonderhoud, bepalen mede de draagkracht van de onderhoudsplichtige en daarmee de grens van de onderhoudsplicht als bedoeld in Boek 1 BW. Voor de toepassing van de art. 93 en Pro 95 Abw is die grens vervolgens een gegeven, dat niet van de fiscale gevolgen van het bijstandsverhaal afhankelijk is. Dit stelsel is niet onredelijk, omdat het in de risicosfeer van de onderhoudsplichtige zelf ligt, als door het niet aanstonds voldoen aan wettelijke onderhoudsplichten fiscale voordelen verloren gaan.
Onderdeel I
2.4 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 22, dat de door de gemeente verhaalde bijstand voor [verzoeker] als persoonlijke verplichting volledig fiscaal aftrekbaar is. Het onderdeel voert daartoe aan dat op de belastingplichtige verhaalde kosten van bijstand tot voorziening in het levensonderhoud van zijn minderjarige kinderen niet behoren tot de persoonlijke verplichtingen als bedoeld in art. 45 Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) en derhalve niet op die voet fiscaal aftrekbaar zijn.
2.5 De klacht van het onderdeel is gegrond. Art. 45 lid Pro 1onder e Wet IB 1964 rekent op de belastingplichtige verhaalde kosten van bijstand slechts tot diens persoonlijke verplichtingen, voor zover de verhaalde bijstand tot voorziening in het levensonderhoud van de duurzaam van hem gescheiden levende echtgenoot of de gewezen echtgenoot strekte.(9) Voor verhaal van kosten van bijstand tot voorziening in het levensonderhoud van de minderjarige kinderen van de belastingplichtige ontbreekt een vergelijkbare voorziening.
Mogelijk heeft het hof, weliswaar sprekende van de door de gemeente verhaalde bijstand, in werkelijkheid de ingevolge art. 95 Abw Pro bij de vaststelling van de omvang van het te verhalen bedrag in aanmerking te nemen uitkering tot levensonderhoud bedoeld. Zoals hiervoor al aangegeven, komt het bij de bepaling van de omvang van het te verhalen bedrag immers niet aan op eventuele fiscale voordelen die aan het bijstandsverhaal zijn verbonden, maar op eventuele fiscale voordelen die een uitkering tot levensonderhoud als bedoeld in art. 95 Abw Pro mede zouden bepalen. Ook als het aangevochten oordeel aldus wordt opgevat, is de klacht echter gegrond. Art. 45 lid 1 onder Pro c jo art. 30 lid 1 onder Pro b Wet IB 1964 rekent tot de persoonlijke verplichtingen slechts periodieke uitkeringen en verstrekkingen die rechtstreeks uit het familierecht voortvloeien, voor zover zij niet afkomstig zijn van bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de tweede graad van de zijlijn. Uitkeringen tot levensonderhoud ten behoeve van de minderjarige kinderen van de belastingplichtige zijn ook als zodanig niet als persoonlijke verplichtingen volledig fiscaal aftrekbaar.(10)
2.6 [Verzoeker] heeft bij de klacht van het eerste onderdeel geen belang, als een uitkering in het levensonderhoud van zijn minderjarige kinderen over de in aanmerking te nemen periode om andere redenen fiscaal aftrekbaar zou zijn geweest en als de grens van zijn onderhoudsplicht in verband daarmee niet anders dan in de aangevochten beschikking zou moeten worden bepaald. Daarbij is in het bijzonder van belang, dat, zoals [verzoeker] zelf in zijn toelichting op het eerste onderdeel aan de orde heeft gesteld, uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van kinderen en pleegkinderen die in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden, onder voorwaarden als buitengewone lasten zijn aan te merken (art. 46 lid 1 onder Pro a Wet IB 1964) en tot een bedrag, bepaald volgens bij ministeriële regeling te stellen regels, in aanmerking worden genomen (art. 46 lid 2 Wet Pro IB 1964).
2.7 De wettelijke voorwaarde dat de betrokken kinderen en pleegkinderen in belangrijke mate door de belastingplichtige worden onderhouden, is in art. 2 van Pro de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 aldus uitgewerkt, dat de op de ouder drukkende bijdrage in de kosten van het onderhoud tenminste fl. 56,- per week beloopt.(11) In het als bijlage bij de Trema-alimentatienormen behorende Model voor de nettomethode komt dit drempelbedrag voor als maandbedrag van fl. 243,-.(12) Naar ook aan de Trema-alimentatienormen ten grondslag is gelegd, omvatten de in aanmerking te nemen uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud niet slechts de door de belastingplichtige te betalen alimentatie, maar ook uitgaven ter zake van de omgangsregeling met het kind. In het onderhavige geval zijn de kosten van de omgangsregeling op fl. 128,- per maand vastgesteld (zie de cijfermatige opstelling in rov. 21).
Volgens [verzoeker] wordt het drempelbedrag ook met inachtneming van de kosten van omgang niet overschreden. Ik deel die opvatting niet. Het hof heeft een (door de behoefte van beide kinderen ingegeven) bedrag van fl. 390,- per maand met de draagkracht van [verzoeker] over de periode van 1 juni 1999 tot 1 november 2000 in overeenstemming geacht. Een uitkering tot levensonderhoud over dezelfde periode en tot hetzelfde bedrag zou, met de kosten van de omgangsregeling ten bedrage van fl. 128,-, in een totale bijdrage in de kosten van het onderhoud van beide kinderen van fl. 518,- per maand hebben geresulteerd en zou het drempelbedrag van (2 x fl. 243,- =) fl. 486,- derhalve hebben overschreden. Nu bovendien zou zijn voldaan aan de in art. 46 lid 1 onder Pro a Wet IB 1964 vervatte voorwaarde dat de belastingplichtige voor de betrokken kinderen geen recht op kinderbijslag heeft,(13) zouden de betrokken uitgaven in het bedoelde geval als buitengewone lasten kunnen worden gekwalificeerd.
Of het voorgaande óók geldt voor de maandelijkse termijnen van fl. 100,- ter aflossing op de door het hof vastgestelde achterstand in de betalingen van de verhaalsbijdrage, kan, zoals hiervoor (in nr. 2.3) al is uiteengezet, buiten beschouwing blijven. Naar ik meen, moet de aftrekbaarheid van die termijnen overigens worden betwijfeld.(14)
2.8 Voor de aftrek van buitengewone lasten als hier bedoeld geldt een forfaitaire regeling. Voor kinderen, ouder dan 6 maar jonger dan 12 jaar, worden de uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud in aanmerking genomen tot een bedrag van fl. 675,- per kalenderkwartaal per kind. Over 1999 correspondeert dit bedrag bij een belastingdruk van 37,05% over de in aanmerking te nemen (tweede) schijf met een fiscaal voordeel van fl. 83,- per maand per kind.(15) Dit bedrag wordt ook genoemd als het voordeel uit fiscale buitengewone-lastenaftrek per kind van 6 t/m 11 jaar over het jaar 1999 in de Tarieven en modellen, behorende bij de Trema-alimentatienormen.(16) In rov. 22 is het hof van een nagenoeg gelijk fiscaal voordeel van ((fl. 434,- - fl. 272,-) : 2 =) fl. 81,- per maand per kind uitgegaan, alhoewel het spreekt van volledige fiscale aftrekbaarheid.(17) In zoverre heeft [verzoeker] geen belang bij aantasting van het aangevochten oordeel. In verband met de buitengewone lastenaftrek zal bij de vaststelling van de grens van de onderhoudsplicht als bedoeld in Boek 1 BW geen geringer fiscaal voordeel in aanmerking moeten worden genomen dan dat waarvan het hof is uitgegaan.
De mate van onderhoud dient per kwartaal te worden beoordeeld.(18) Slechts indien de uitgaven voor een kind op jaarbasis tenminste (52 x fl. 56,- =) fl 2.912,- bedragen, wordt de aftrek, zonder toetsing van de mate van onderhoud per kwartaal, over het gehele jaar toegestaan. De uitgaven van [verzoeker] zouden in het jaar 1999 (over de periode van juni tot en met december) (7 x fl. 518,- : 2 =) fl. 1.813,- per kind hebben bedragen en in het jaar 2000 (over de periode van januari tot en met oktober) (10 x fl. 518,- : 2 =) fl. 2.590,-. Over geen van beide jaren zou het minimum-jaarbedrag zijn gehaald. De vereiste mate van onderhoud had daarom per kwartaal moeten worden getoetst. De laatste twee kwartalen van 1999 en de eerste drie kwartalen van 2000 zijn in dat verband niet problematisch. De in aanmerking te nemen onderhoudsplicht over het tweede kwartaal van 1999 en het vierde kwartaal van 2000 zou zich echter tot één maand beperken. Over geen van beide kwartalen zou [verzoeker] met een bedrag van tenminste (2 x 13 x fl. 56,- =) fl. 1.456,- in het onderhoud van beide kinderen hebben bijgedragen. Op grond van art. 9 lid 3 Uitvoeringsregeling Pro inkomstenbelasting 1990 is voor de toepassing van de buitengewone-lastenaftrek de toestand bij het begin van het kalenderkwartaal echter beslissend. Dit geldt ook voor de vraag of een kind in belangrijke mate door de belastingplichtige wordt onderhouden.(19) Bij het begin van het vierde kwartaal van 2000 droeg [verzoeker] met het vereiste bedrag van fl. 56,- per week per kind in het onderhoud van de kinderen bij, bij het begin van het tweede kwartaal van 1999 niet. Over het vierde kwartaal van 2000 zou de buitengewone-lastenaftrek derhalve kunnen worden toegestaan, over het tweede kwartaal van 1999 niet. Tenzij men zich op het standpunt zou willen stellen dat het gemis van het fiscale voordeel over de maand juni 1999 wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat de draagkracht van [verzoeker] over de andere maanden een enigszins hogere dan de berekende bijdrage van fl. 390,- per maand toeliet, heeft [verzoeker] in zoverre belang bij de klacht van het onderdeel dat voor de maand juni 1999 niet van een fiscaal voordeel kan worden uitgegaan en de bijdrage voor die maand op het beschikbare deel van de draagkrachtruimte ten bedrage van fl. 272,- (zoals door het hof in rov. 21 berekend), dient te worden vastgesteld. Dit zou vervolgens tot een achterstand over de periode van 1 juni 1999 tot 1 november 2000 van in totaal (fl. 6.630,- - fl. 118,- =) fl. 6.512,- leiden.
2.9 Uit het vorenstaande volgt dat [verzoeker] slechts belang heeft bij vernietiging van de aangevochten beschikking voor zover deze betrekking heeft op de maand juni 1999. Over die maand heeft het hof de draagkracht van [verzoeker] op een te hoog bedrag vastgesteld als gevolg van de veronderstelling dat een bijdrage in het levensonderhoud van zijn kinderen over die maand voor [verzoeker] aftrekbaar zou zijn. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door de onderhoudsbijdrage voor beide kinderen tezamen over de maand juni 1999 te bepalen op een bedrag van fl. 272,- per maand in plaats van fl. 390,- per maand, waardoor het totale door de gemeente te verhalen bedrag komt op fl. 6.512,-. In rov. 21 noemt het hof een bedrag van fl. 272,- als het beschikbare deel van de draagkrachtruimte van [verzoeker] zonder dat met de mogelijkheid van fiscale aftrek is rekening gehouden. Tegen deze overweging heeft [verzoeker] geen cassatieklachten gericht.
Onderdeel II
2.10 Onderdeel II van het cassatiemiddel, dat ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de Inspectie waaronder [verzoeker] ressorteert, over de periode waarover de gemeente de verleende bijstand wenst te verhalen, als beleid hanteert de verhaalsbijdrage in aftrek toe te staan als ware het een persoonlijke verplichting op de voet van art. 45 Wet Pro IB 1964, mist feitelijke grondslag.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de hiervoor in nr. 2.9 omschreven wijze.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de beschikking van het hof van 28 november 2001 onder 5-7.
2 Blijkens p. 2 van het appelrekest zijn [verzoeker] en [betrokkene 1] op 15 oktober 2000 weer gaan samenwonen.
3 De rechtbank spreekt in de rechtsoverwegingen en het dictum van haar beschikking kennelijk abusievelijk van 1 juni 2000.
4 Zie rov. 1 en 2 van de beschikking van het hof van 28 november 2001.
5 P. 2, eerste alinea, van de beschikking van het hof.
6 Art. 426 lid 1 Rv Pro; het verzoekschrift tot cassatie is op 28 januari 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
7 HR 28 februari 1997, NJ 1997, 306
8 Zie de - in de onderhavige zaak relevante - Bijlage Alimentatienormen 1999, Trema 1999, nr. 2, Bijlage, p. 4, nrs. 30-37.
9 Vakstudie Wet IB 1964, aant. 67 bij art. 45.
10 Vakstudie Wet IB 1964, aant. 57 bij art. 45.
11 Dit bedrag is tussen 1983 en 2001 ongewijzigd gebleven (aant. 34 bij art. 46 Wet Pro IB).
12 Zie de - in de onderhavige zaak relevante - Bijlage Alimentatienormen 1999, Trema 1999, nr. 2, Bijlage, p. 4, nrs. 35 en 37.
13 Over de relevante periode moest [verzoeker] worden geacht geen recht op kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet voor zijn niet tot zijn huishouding behorende minderjarige kinderen te hebben. Zie art. 46 lid 2 Wet Pro IB 1964 en art. 10 onder Pro b Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 jo art. 18 lid 4 Algemene Pro Kinderbijslagwet; zie ook Vakstudie Wet IB, aant. 31-32 bij art. 46.
14 Op grond van art. 46 lid 15 Wet Pro IB 1964 geldt ook i.v.m. buitengewone lasten een kasstelsel: buitengewone lasten komen voor aftrek in aanmerking op het tijdstip dat zij worden betaald. M.i. moet ook op dat tijdstip de mate van onderhoud worden getoetst. De maandelijkse termijnen voldoen, als zij al als uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van de kinderen kunnen worden aangemerkt, niet aan de kwantitatieve norm van fl. 56,- per week per kind.
15 Blijkens de aanslag IB 1999, overgelegd als prod. 5 bij het beroepschrift, was over 1999 een bedrag van fl. 13.673,- in de tweede schijf belast. De belastingdruk over de tweede schijf bedroeg over 2000 37,95%; bij die belastingdruk zou met het forfaitaire bedrag van fl. 675,- per kwartaal een fiscaal voordeel van (ruim) fl. 85,- per maand corresponderen.
16 Bijlage Alimentatienormen 1999, Tarieven en tabellen, Trema 1999, nr. 2, Bijlage, p. 12, nr. 31.
17 Het fiscaal voordeel zou bij werkelijk volledige aftrekbaarheid meer hebben bedragen, te weten ruim fl. 95,- per maand per kind.
18 Vakstudie Wet IB, aant. 30, 34, 38, 42 en 44 bij art. 46.
19 HR 29 augustus 1997, VN 1997, p. 3171, in het bijzonder rov. 3.3.